BGH Urteil vom 14.05.2009 – III ZR 86/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 86/08

Verkündet am: 14. Mai 2009 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB § 839 A

Die Durchführung der wiederkehrenden Prüfung von Kranen durch einen Sach-

kundigen nach § 26 Abs. 1 Satz 1 der berufsgenossenschaftlichen Unfallverhü-

tungsvorschrift für Krane (BGV D 6) stellt keine Ausübung eines öffentlichen

Amtes dar.

BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - III ZR 86/08 - OLG Dresden LG Dresden

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter

Dörr, Wöstmann, Seiters und Schilling

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Februar 2008 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche im Zusammenhang

mit der Prüfung eines Lkw-Ladekrans.

Laut Auftragsformular der Beklagten zu 1 vom 24. November 2005 be-

auftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 bezüglich des LKW’s mit dem amtlichen

Kennzeichen P. mit der Sicherheitsprüfung nach § 29 StVZO sowie

bezüglich des auf dem LKW montierten Ladekrans mit der Prüfung gemäß den

berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften. Die Prüfung des

Krans ließ die Beklagte zu 1 in ihren Räumlichkeiten durch einen Prüfingenieur

der Streithelferin durchführen.

Nach Darstellung der Klägerin soll am 25. April 2006 beim Heben einer

Palette mit Mörtelprodukten vom LKW der Hauptausleger des Ladekrans ab-

geknickt sein. Ursache seien zum Zeitpunkt der Prüfung bereits vorhandene

Dauerbrüche an beiden Längsschweißnähten, die bei ordnungsgemäßer Kon-

trolle damals hätten erkannt und mit geringem Aufwand ohne weitere Ausfall-

kosten sofort hätten repariert werden können.

Die auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 7.808,61 € gerichtete

Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungs-

gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden werkvertragliche An-

sprüche der Klägerin gegen die Beklagten von vorneherein deshalb aus, weil

die Durchführung einer Sachkundigenprüfung gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 der

berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschrift für Krane vom 1. De-

zember 1974 in der Fassung vom 1. April 2001 (BGV D 6) als Ausübung eines

öffentlichen Amtes anzusehen ist und deshalb nicht Gegenstand eines privat-

rechtlichen Werkvertrags sein kann.

Bei der BGV D 6 handele es sich um autonomes Recht der Unfallversi-

cherungsträger. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 habe der Unternehmer

nach Bedarf, jährlich jedoch mindestens einmal, den Kran durch einen Sach-

kundigen prüfen zu lassen. Sachkundig in diesem Sinn seien Sachverständige

der technischen Überwachung oder von der Berufsgenossenschaft ermächtigte

Sachverständige oder zur Prüfung des sicheren Zustands des Krans besonders

qualifiziertes Personal. Das Ergebnis der Prüfung sei in ein Prüfbuch einzutra-

gen. Der Unternehmer habe die Kenntnisnahme und die Abstellung festgestell-

ter Mängel im Prüfbuch zu bestätigen und dieses auf Verlangen dem techni-

schen Aufsichtsbeamten der zuständigen Berufsgenossenschaft vorzulegen.

Kämen Unternehmer ihren Pflichten nicht nach, könne die Berufsgenossen-

schaft im Einzelfall Anordnungen treffen und nach Maßgabe des Verwaltungs-

vollstreckungsgesetzes durchsetzen. Damit diene die Sachkundigenprüfung der

Wahrnehmung der Aufgaben der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung

und - vergleichbar der Sicherheitsüberprüfung gemäß § 29 StVZO - der unmit-

telbaren Vorbereitung hoheitlicher Entscheidungen, was es rechtfertige, sie wie

diese der hoheitlichen Betätigung zuzurechnen.

Schließlich hafteten die Beklagten mangels diesbezüglicher Pflichtverlet-

zungen auch nicht wegen der Auswahl bzw. Vermittlung der die Sachkundigen-

prüfung durchführenden Streithelferin.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Die

Durchführung einer Sachkundigenprüfung gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6

stellt keine Ausübung eines öffentlichen Amtes dar. Sie kann deshalb grund-

sätzlich Gegenstand eines privatrechtlichen Werkvertrags sein mit der Folge,

dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten nicht von

vorneherein ausgeschlossen sind.

1.

Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines öffentlichen Am-

tes darstellt, bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats

danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird,

hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und

der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang

besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betäti-

gung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des

Handelnden, sondern auf seine Funktion, d.h. auf die Aufgabe, deren Wahr-

nehmung die im konkreten Fall auszuübende Tätigkeit dient, abzustellen (Se-

nat, BGHZ 118, 304, 305; 147, 169, 171; Urteil vom 22. Juni 2006 - III ZR

270/05 - VersR 2006, 1684; jeweils m.w.N.). Als Ausübung eines öffentlichen

Amtes wurden demgemäß zum Beispiel Prüfungstätigkeiten der Kfz-Sachver-

ständigen im Rahmen von § 21 StVZO (BGHZ 49, 108, 110 ff; Senatsurteile

vom 11. Januar 1973 - III ZR 32/71 - NJW 1973, 458; BGHZ 122, 85, 87 ff; 147,

169, 171 ff), § 29 StVZO (Senat, BGHZ 122, 85, 87 ff; 147, 169, 171 ff) und

§ 47a StVZO (OLG Schleswig, NJW 1996, 1218 f; siehe auch den Hinweis des

Senats in BGHZ 147, 169, 178), ferner der Sachverständigen nach der Prüford-

nung für Luftfahrtgerät (Senat, BGHZ 147, 169, 174 ff), der Prüfingenieure für

Baustatik (Senat, BGHZ 39, 358) sowie der TÜV-Sachverständigen bei der

Vorprüfung überwachungsbedürftiger Anlagen nach § 24 GewO a.F. i.V.m.

§§ 9, 11 der mittlerweile außer Kraft getretenen Druckbehälterverordnung (Se-

nat, BGHZ 122, 85, 89 ff.; OLG Karlsruhe, VersR 2007, 498) eingestuft.

2.

Nach § 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB VII obliegt den Trägern der ge-

setzlichen Unfallversicherung die Aufgabe, mit allen geeigneten Mitteln Arbeits-

unfälle zu verhüten. Zu diesem Zweck können sie - mit Genehmigung durch das

Bundesministerium für Arbeit und Soziales - unter anderem Vorschriften über

die Maßnahmen erlassen, welche die Unternehmer zur Vermeidung von Ar-

beitsunfällen treffen müssen (§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 SGB VII). Die Träger der

gesetzlichen Unfallversicherung sollen darüber hinaus die Unfallverhütungsvor-

kehrungen in den einzelnen Unternehmen überwachen (§ 17 Abs. 1 Satz 1

SGB VII) und hierzu sogenannte Aufsichtspersonen (früher: technische Auf-

sichtsbeamte, § 712 Abs. 2 RVO), die ihre Befähigung zuvor durch eine Prü-

fung nachzuweisen haben (§ 18 Abs. 2 Satz 1 SGB VII) und denen gesetzlich

umfangreiche Befugnisse gegenüber den Unternehmern eingeräumt sind (§ 19

SGB VII), in ausreichender Zahl beschäftigen (§ 18 Abs. 1 SGB VII).

Für die Durchführung der Maßnahmen ist der Unternehmer verantwort-

lich (§ 21 Abs. 1 SGB VII; siehe auch § 2 der Unfallverhütungsvorschrift

"Grundsätze der Prävention" in der Fassung vom April 2005, BGV A 1). § 21

Abs. 1 SGB VII enthält insoweit "die grundlegende Verpflichtung des Unter-

nehmers zum Schutz der Versicherten" (BT-Drucks. 13/2204, S. 81) und ver-

deutlicht in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB VII die Rollenverteilung auf

dem Gebiet der Unfallprävention. Die Unfallversicherungsträger sind für den

Erlass von entsprechenden Vorschriften, für Überwachung und Beratung zu-

ständig, während der Unternehmer die konkreten Präventionsmaßnahmen

durchzuführen hat, zu denen er gegebenenfalls vom Träger der Unfallversiche-

rung anzuhalten ist (vgl. auch Hauck/Kranig/Waldeck, SGB VII Gesetzliche Un-

fallversicherung, § 14, Rn. 1, Stand: Dezember 1998 , § 21, Rn. 5, Stand: De-

zember 1999; Brackmann/Wiester, Handbuch der Sozialversicherung, Band

3/1, Gesetzliche Unfallversicherung - SGB VII -, § 21, Rn. 4, Stand: Dezember

2002; KassKomm/Ricke, Sozialversicherungsrecht, § 14 SGB VII, Rn. 4, Stand:

September 2005). Die Verantwortlichkeit des Unternehmers nach § 21 Abs. 1

SGB VII beinhaltet insoweit seine Verpflichtung, die Vorgaben der Unfallversi-

cherungsträger nach §§ 14 ff SGB VII im Einzelfall umzusetzen und den Erfolg

der Umsetzung auch selbst zu überwachen (vgl. Schmitt, SGB VII, Gesetzliche

Unfallversicherung, 3. Aufl., § 21, Rn. 3). Seine Primärzuständigkeit für den Ar-

beitsschutz wird durch die einzelnen Unfallverhütungsvorschriften - hier durch

die BGV D 6 - konkretisiert (vgl. Schmatz/Nöthlichs/ Wilrich/Weber, Sicherheits-

technik, Stand: Lfg. 10/04, Erl. 1.1 zu Ordnungsnr. 4700, Erl. 1 zu § 21 SGB VII

<4710>).

Der Unternehmer ist bereits zivilrechtlich sowohl gegenüber den bei ihm

beschäftigten Arbeitnehmern (§ 618 Abs. 1 BGB; siehe auch § 62 Abs. 1 HGB)

als auch im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht (§ 823 Abs. 1 BGB) zusätz-

lich gegenüber Dritten dazu verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zur

Verhütung von Unfällen zu ergreifen und insoweit die für die Arbeit benötigten

Maschinen in einem sicheren Zustand zu halten. Die von den Trägern der ge-

setzlichen Unfallversicherung erlassenen Unfallverhütungsvorschriften verdeut-

lichen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (siehe hierzu auch MünchKomm/

Henssler, BGB, 5. Aufl., § 618, Rn. 11) bzw. können zur Bestimmung der die-

sem obliegenden Verkehrssicherungspflichten herangezogen werden (BGH,

Urteile vom 15. April 1975 - VI ZR 19/74 - VersR 1975, 812, 813; vom 20. Juni

1978 - VI ZR 18/77 - MDR 1979, 45; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 155/02 -

NJW-RR 2003, 1459, 1460; MünchKomm/Wagner, BGB, 5. Aufl., § 823,

Rn. 283).

Die Unfallverhütungsvorschrift für Krane (BGV D 6) verpflichtet den Un-

ternehmer sicher zu stellen, dass deren Beschaffenheit und deren Betrieb den

Bestimmungen der BGV D 6 sowie den allgemein anerkannten Regeln der

Technik entsprechen (§§ 3, 3a BGV D 6). Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 hat

der Unternehmer dafür zu sorgen, dass Krane gemäß ihren Einsatzbedingun-

gen und den betrieblichen Verhältnissen nach Bedarf, jährlich jedoch mindes-

tens einmal, durch einen Sachkundigen geprüft werden. Dabei festgestellte

Mängel muss er beheben lassen (§ 27 Abs. 2 Satz 2 BGV D 6). Der Unterneh-

mer ist dafür verantwortlich, dass die Ergebnisse der Prüfung in ein Prüfbuch

eingetragen werden (§ 27 Abs. 1 BGV D 6). Er hat die Kenntnisnahme und die

Abstellung festgestellter Mängel im Prüfbuch zu bestätigen (§ 27 Abs. 2 Satz 1

BGV D 6). Bestehen nach Art und Umfang der Mängel gegen den Weiterbetrieb

Bedenken, hat er sich darum zu kümmern, dass der Kran außer Betrieb gesetzt

und erst weiter genutzt wird, wenn die Mängel behoben und eventuell erforder-

liche Nachprüfungen, die er zu veranlassen hat, durchgeführt sind (§ 27 Abs. 2

Satz 3, 4 BGV D 6). Der Unternehmer hat das Prüfbuch auf Verlangen dem

Technischen Aufsichtsbeamten des Unfallversicherungsträgers vorzulegen bzw.

bei ortsveränderlichen Kranen dafür zu sorgen, dass eine Kopie des letzten

Prüfberichts beim Kran aufbewahrt wird (§ 27 Abs. 3 BGV D 6). Verstöße gegen

§ 26 Abs. 1 bis 3, § 27 BGV D 6 sind nach § 44 BGV D 6 bußgeldbewehrt.

Die Einzelheiten der wiederkehrenden Prüfung sind in der BGG 905 vom

Oktober 1996 (Prüfung von Kranen) im Teil 2 "Prüfungen in Verantwortung des

Betreibers" geregelt. Die BGG 905 nimmt insoweit Bezug auf die Richtlinie

89/655/EWG des Rates vom 30. November 1989 (Arbeitsmittelbenutzungsricht-

linie - ABl. EG L 393 S. 13), die in Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 den Arbeitgeber

verpflichtet, alle erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, damit die Arbeitsmittel

während der Zeit ihrer Benutzung durch entsprechende Wartung auf einem si-

cheren Niveau gehalten werden. Nach Nr. 4.1 BGG 905 sind die Prüfungen

vom Betreiber zu veranlassen, in dessen Ermessen es liegt, welche Person er

als Sachkundigen mit der Kontrolle beauftragt; er muss sich jedoch von dessen

Sachkunde überzeugen. Nach Nr. 3.2.1 BGG 905 sind - insoweit übereinstim-

mend mit der Durchführungsanweisung zu § 26 Abs. 1 BGV D 6 - sachkundig

Personen, die aufgrund ihrer fachlichen Ausbildung und Erfahrung ausreichen-

de Kenntnisse auf dem Gebiet der Krane haben und mit den einschlägigen

staatlichen Arbeitsschutzvorschriften, Unfallverhütungsvorschriften und allge-

mein anerkannten Regeln der Technik soweit vertraut sind, dass sie den ar-

beitssicheren Zustand von Kranen beurteilen können. Insoweit können als

Sachkundige neben den Sachverständigen (Sachverständige der Technischen

Überwachung sowie von der Berufsgenossenschaft ermächtigte Sachverstän-

dige; § 28 BGV D 6, Nr. 3.1 BGG 905) auch Betriebsingenieure, Maschinen-

meister, Kranmeister oder hierfür besonders ausgebildetes Fachpersonal he-

rangezogen werden, sofern diese Personen Erfahrungen und ausreichende

Kenntnisse zur Beurteilung des sicheren Kranzustands haben (Nr. 3.2.2 BGG

905). Eine Ermächtigung zum Sachkundigen durch die Berufsgenossenschaft

ist insoweit nicht erforderlich (vgl. auch Hannover/Mechtold/Koop/Heinke, Si-

cherheit bei Kranen, 9. Aufl., S. 100 zu § 26 BGV D 6). Die Berufsgenossen-

schaft ist an das Ergebnis der Sachkundigenprüfung nicht gebunden. Sie kann

vom Unternehmer deren Wiederholung, gegebenenfalls durch einen anderen

Prüfer, verlangen (Nr. 5.6 BGG 905), aber auch im Rahmen der gesetzlichen

Befugnisse ihrer Aufsichtspersonen nach § 19 Abs. 1 Nr. 1, 4 SGB VII selbst

eine Prüfung durchführen.

3.

Aufgrund dieser rechtlichen Ausgestaltung ist die wiederkehrende Sach-

kundigenprüfung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 nicht dem hoheitlichen Tä-

tigkeitsbereich der Berufsgenossenschaften, sondern - wie es auch in der zitier-

ten Überschrift in der BGG 905 "Prüfungen in Verantwortung des Betreibers"

zum Ausdruck kommt - dem Zuständigkeitsbereich des Unternehmers zuzuord-

nen. Dieser bedient sich des Sachkundigen, um seinen zivil- (§§ 618, 823 BGB)

wie öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen (§ 21 Abs. 1 SGB VII) gerecht zu

werden. Die Funktion der Berufsgenossenschaften beschränkt sich nach § 17

Abs. 1 SGB VII insoweit darauf, den Unternehmer hierbei zu überwachen. In

diese Überwachung als staatliche Aufgabe sind die in §§ 18, 19 SGB VII ange-

sprochenen Aufsichtspersonen, nicht aber der Sachkundige nach § 26 Abs. 1

Satz 1 BGV D 6 eingebunden.

a) Der Sachkundige selbst ist nicht befugt, Maßnahmen zum Arbeits-

schutz gegenüber dem Unternehmer zu treffen, weder was die Durchführung

der Prüfung noch - bei Feststellung von Mängeln im Rahmen der Untersu-

chung - deren Beseitigung anbetrifft. Seine Aufgabe besteht in der vom Betrei-

ber beauftragten Untersuchung des Krans und der Dokumentation des Prü-

fungsergebnisses. Zwangsbefugnisse stehen nur der Berufsgenossenschaft zu.

Diese kann, so sie Kenntnis vom Prüfbericht erlangt, nach § 17 Abs. 1 Satz 2

Nr. 1 SGB VII gegebenenfalls die Behebung von Mängeln aufgeben und hierzu

Fristen setzen, im Einzelfall auch die Außerbetriebsetzung bis zur Mängelbesei-

tigung bestimmen. Ihr technischer Aufsichtsbeamter hat nach § 19 Abs. 2

SGB VII bei Gefahr im Verzug die Möglichkeit, sofort vollziehbare Anordnungen

zu treffen (vgl. Schmatz/Nöthlichs/Wilrich/Weber, aaO, Erl. 3.2 b) und c) zu § 19

SGB VII (4710) sowie Erl. 4.2.2 b), 1. Spiegelstrich zu Ordnungsnr. 4700).

b) Die Tätigkeit eines Prüfers kann allerdings, auch ohne dass ihm ent-

sprechende Entscheidungsbefugnisse zustehen, dann als hoheitlich einzustufen

sein, wenn seine Arbeit mit der Verwaltungstätigkeit einer Behörde auf engste

zusammenhängt und er in diese so maßgeblich eingeschaltet ist, dass seine

Prüfung geradezu einen Bestandteil der von der Behörde ausgeübten und sich

in ihrem Verwaltungsakt niederschlagenden hoheitlichen Tätigkeit bildet (BGHZ

49, 108, 113 sowie Senat, Urteil vom 11. Januar 1973 - III ZR 32/71 - NJW

1973, 458, beide zur Einbeziehung des amtlich anerkannten Sachverständigen

für den Straßenverkehr im Rahmen des Verfahrens der Straßenverkehrsbehör-

de zur Erteilung einer Betriebserlaubnis nach § 21 StVZO; Senat, BGHZ 122,

85, 91 f zum Prüfverfahren des amtlich oder amtlich anerkannten Sachverstän-

digen bei wesentlichen Änderungen eines Flüssiggastanklagers nach § 11

Abs. 1 der Druckbehälterverordnung). Des Weiteren kann der Prüfer als Beam-

ter im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen sein, wenn er von einem Hoheits-

träger im Einzelfall mit der Beschaffung wesentlicher Entscheidungsgrundlagen

und insoweit mit einem in die Zuständigkeit des Hoheitsträgers selbst fallenden

Teil einer öffentlichen Aufgabe betraut wird (Senatsurteile vom 19. Dezember

1960 - III ZR 194/59 - LM § 81 BVG Nr. 2 für die vom Versorgungsamt mit einer

versorgungsärztlichen Untersuchung und Begutachtung beauftragten Ärzte ei-

nes städtischen Krankenhauses; BGHZ 39, 358, 361 für den von der Bauge-

nehmigungsbehörde zur Prüfung der statischen Berechnung hinzugezogenen

Prüfingenieur für Baustatik; vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006,

1684, 1685 für die Einholung einer ärztlichen Stellungnahme des medizinischen

Dienstes durch eine gesetzliche Krankenkasse im Rahmen des § 275 SGB V;

siehe auch die Hinweise in BGHZ 59, 310, 314 auf die Untersuchung eines Ar-

beitssuchenden durch den Amtsarzt im Auftrag des Arbeitsamts, die Tätigkeit

eines Vertragsarztes im Auftrag des Versorgungsamts oder die Aufgaben eines

Vertrauensarztes der Sozialversicherungsträger).

c) Hiermit ist die Durchführung der wiederkehrenden Sachkundigenprü-

fung nicht vergleichbar. Diese stellt keine an sich der Berufsgenossenschaft

obliegende Aufgabe dar und ist insoweit nicht Bestandteil der von dieser wahr-

zunehmenden öffentlich-rechtlichen Tätigkeit. Die Prüfung ist auch nicht aufs

engste mit der dieser übertragenen Aufsicht verbunden, so dass sie bei werten-

der Betrachtung nur als deren Teil und damit selbst als Ausübung eines öffentli-

chen Amtes angesehen werden kann. Weder die Durchführung der hier streit-

gegenständlichen Prüfung als solche noch deren Ergebnis muss der Berufsge-

nossenschaft mitgeteilt werden. Die Prüfung erfolgt mithin völlig unabhängig

von der den Berufsgenossenschaften im Rahmen des SGB VII obliegenden

Überwachung und diesbezüglichen - stichprobenartigen, verdachtsabhängigen

oder routinemäßigen - Kontrollen durch die von diesen bestellten Aufsichtsper-

sonen. Dementsprechend richtete sich auch im vorliegenden Fall die Feststel-

lung des Prüfers, dass bei dem untersuchten Kran verschiedene Mängel vorlä-

gen und vor deren Abstellung Bedenken gegen einen Weiterbetrieb bestünden,

nur an den Betreiber, ohne dass die Berufsgenossenschaft in den Vorgang ein-

gebunden gewesen wäre.

Allein der Umstand, dass bei einer etwaigen arbeitsschutzrechtlichen

Besichtigung des Betriebs der Klägerin durch die Berufsgenossenschaft sich die

zuständige Aufsichtsperson auch das Prüfbuch des Krans vorlegen lassen und

die Einhaltung der Prüffristen bzw. die Beseitigung etwaiger vom Sachkundigen

festgestellter Mängel kontrollieren kann, macht die Prüfung nicht - wie es der

Senat (BGHZ 122, 85, 92 f) beispielsweise für die Vorprüfung nach § 11 Abs. 1

DruckbehV im Hinblick auf das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsver-

fahren entschieden hat - zu einem ersten Teilschritt im Rahmen eines mehrstu-

figen, bei wertender Betrachtung als einheitlich zu beurteilenden öffentlich-

rechtlichen Verfahrens. § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 dient vielmehr primär der

Selbstüberwachung des Unternehmers und nur im Einzelfall allenfalls mittelbar

dessen behördlicher Überwachung durch die zuständige Berufsgenossenschaft.

d) Die wiederkehrende Kranprüfung ist insoweit auch nicht vergleichbar

mit der gesetzlich für Kraftfahrzeuge in regelmäßigen Zeitabständen vorge-

schriebenen Hauptuntersuchung (§ 29 StVZO) - siehe hierzu Senat, BGHZ 122,

85, 87 ff; 147, 169, 171 ff - oder der bei Luftfahrzeugen notwendigen sog.

Nachprüfung (§§ 14 ff LuftGerPV; vormals §§ 26 ff LuftGerPO) - siehe hierzu

Senat, BGHZ 147, 169, 173 ff.

Kraft- und Luftfahrzeuge bedürfen zur Gewährleistung ihrer Verkehrssi-

cherheit der behördlichen Zulassung. Zur Feststellung, ob die Zulassungsvor-

aussetzungen während des Betriebs auch weiterhin vorliegen, findet unter an-

derem eine in Zeitabständen durchzuführende Kontrolluntersuchung statt. Wer-

den hierbei sicherheitsrelevante Mängel festgestellt, muss der Prüfer die Zulas-

sungsbehörde informieren. Diesbezüglich bestimmt Nr. 3.1.4.4. der Anlage VIII

zur StVZO (siehe zur Sicherheitsprüfung nach § 29 StVZO die entsprechende

Regelung in Nr. 3.2.3.3.1 bzw. 2), dass der Sachverständige bzw. Prüfer unver-

züglich die vorhandene Prüfplakette zu entfernen und die Zulassungsstelle in

Kenntnis zu setzen hat, wenn Mängel festgestellt werden, die das Fahrzeug

verkehrsunsicher machen, was zu Maßnahmen der Behörde bis zur sofortigen

Stilllegung führen kann (vgl. Senat, aaO; OLG Köln NJW 1989, 2065; OLG

Braunschweig NJW 1990, 2629). § 20 Abs. 2 LuftGerPV (vormals § 39 Abs. 2

LuftGerPO) sieht grundsätzlich vor, dass der sog. Nachprüfschein der Zu-

lassungsbehörde vorzulegen ist; ferner ordnet § 4 Abs. 3 und 4 der 1. DV Luft-

GerPV an, dass der luftfahrttechnische Betrieb jeden Zustand, der die Lufttüch-

tigkeit beeinträchtigen könnte, dem Luftfahrtbundesamt unverzüglich (spätes-

tens binnen drei Tagen nach Feststellung) mitteilen muss.

Insoweit arbeiten die im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Kontroll-

untersuchungen tätigen Sachverständigen mit der Zulassungsbehörde derart

zusammen, dass diese in die Prüfung eingebunden ist (siehe entsprechend

auch § 33 Abs. 1 DruckbehV für die Mitteilungspflicht des Prüfers an die Auf-

sichtsbehörde bezüglich der Feststellung gesundheitsgefährdender Mängel der

Anlage). Hieran fehlt es bei Prüfungen im Rahmen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV

D 6; der Sachkundige wird nicht als Teil der staatlichen Gefahrenabwehr tätig

bzw. ist nicht Teil der ordnungspolizeilichen Überwachungstätigkeit.

Prüfungen nach der Straßenverkehrsordnung können nach §§ 1 ff des

Gesetzes über amtlich anerkannte Sachverständige und amtlich anerkannte

Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr (KfSachvG) vom 22. Dezember 1971

(BGBl. I S. 2086, zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. Oktober 2006,

BGBl. I S. 2407) nur von amtlich anerkannten Sachverständigen oder amtlich

anerkannten Prüfern vorgenommen werden. Haupt- bzw. Sicherheitsprüfungen

nach § 29 StVZO können zusätzlich die von einer amtlich anerkannten Überwa-

chungsorganisation mit dieser Aufgabe betrauten Prüfingenieure (Nr. 3.1.1 der

Anlage VIII i.V.m. Anlage VIIIb zur StVZO) oder auch amtlich anerkannte KFZ-

Werkstätten durchführen (Nr. 3.2.1 der Anlage VIII i.V.m. Anlage VIIIc zur

StVZO). Prüfungen nach der Verordnung zur Prüfung von Luftfahrtgerät oblie-

gen ausschließlich genehmigten Betrieben (§ 2 Abs. 2 LuftGerPV; siehe auch

§§ 104 ff LuftPersV). Demgegenüber knüpft die Berechtigung zur Durchführung

der wiederkehrenden Prüfung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 nicht an eine

solche Bestellung, sondern an die Sachkunde des Prüfers an. Erlaubt ist damit

auf der Grundlage der freien Auswahl des Kranbetreibers die Prüfung durch

einen - über die in § 28 BGV D 6 beschriebenen Personen hinaus - weiten und

unbestimmten Personenkreis, zu dem auch sachkundige Angehörige des eige-

nen Betriebs gehören können, und bezüglich dessen schwerlich davon gespro-

chen werden kann, er sei von Rechts wegen im Interesse öffentlich-rechtlicher

Gefahrenabwehr mit der Aufgabe der Untersuchung von Kranen beauftragt und

übe deshalb seine Tätigkeit als "Beliehener" und damit als Teil der hoheitlichen

Verwaltung aus.

Hinzukommt, dass die Kfz-Prüfer nicht nur bezüglich ihrer Bestellung,

sondern auch im Hinblick auf ihre Prüfertätigkeit einer detailliert geregelten

staatlichen Aufsicht unterliegen (§ 6 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 13 KfSachvG; Nr. 5,

6, 9 der Anlage VIIIb und Nr. 6, 8 der Anlage VIIIc zur StVZO) und bei ihnen

wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit auch der sog. Innenregress (Rück-

griff der bei Anwendung von Amtshaftungsgrundsätzen allein passiv legitimier-

ten öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach ihrer Inanspruchnahme) geregelt ist

(§ 10 Abs. 4 KfSachvG; Nr. 2.6 der Anlage VIIIb zur StVZO; Nr. 2.10 der Anla-

ge VIIIc zur StVZO). Vergleichbare Regelungen für den Sachkundigen im Sinne

des § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 gibt es nicht. Gleiches gilt auch für die zur

Ausübung eines öffentlichen Amts typischerweise gehörenden Bestimmungen

über die Unabhängigkeit der Amtsführung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KfSachvG; Nr. 6.1

S. 2, 6.6. der Anlage VIIIb zur StVZO); Sachkundiger kann demgegenüber auch

ein abhängiger Betriebsangehöriger des sicherungspflichtigen Unternehmers

sein.

e) Der Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des sachkundigen Prüfers

und der öffentlich-rechtlichen Tätigkeit der Berufsgenossenschaften erweist sich

damit insgesamt als nicht so eng und unmittelbar, dass die Prüfungstätigkeit

dem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung wie seine eigene hoheitliche

Tätigkeit zugerechnet werden müsste.

III.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig,

keine weiteren Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des geltend

gemachten Anspruchs getroffen hat, kann der Senat keine eigene Sachent-

scheidung treffen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für die weitere Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes

hin:

Die Auffassung der Streithelferin in der Revisionsinstanz, der Annahme

eines Werkvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 stehe be-

reits entgegen, dass die Beklagte zu 1 nicht sachkundig sei und deshalb eine

solche Prüfung nicht in eigenem Namen habe durchführen können und dürfen,

was gleichzeitig auch die Erledigung der Prüfung durch einen selbständigen

Subunternehmer ausschließe, mit der Folge, dass zwischen den Parteien nur

ein Vermittlungsauftrag vorliegen könne, teilt der Senat nicht. Eine Partei kann

sich auch zu einer Leistung verpflichten, die sie aus eigener Sachkunde nicht

selbst erbringen kann. Sie muss sich dann zur Erfüllung nur eines sachkundi-

gen Dritten bedienen. Dessen Eigenschaft als Gehilfe im Sinne des § 278 BGB

hängt nicht davon ab, ob der Schuldner auch selbst imstande wäre, die Leis-

tung in eigener Person auszuführen (vgl. bereits RGZ 64, 231, 234; 160, 310,

314; siehe auch Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., § 278 BGB, Rn. 7; Erman/

Westermann, 12. Aufl., § 278 BGB, Rn. 17, m.w.N.), sondern nur davon, ob er

zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners eingeschaltet worden ist.

Soweit die Streithelferin der Revisionsbeklagten in diesem Zusammen-

hang unter Hinweis auf die Bezeichnung der Beklagten zu 1 als "das die Sach-

kundigenprüfung vermittelnde Unternehmen" (Nr. II 3 der Gründe des Beru-

fungsurteils) meint, das Gericht habe entsprechende, der Annahme eines

Werkvertrags entgegenstehende Feststellungen getroffen, ist dem nicht zu fol-

gen. Die diesbezügliche Passage im angefochtenen Urteil gibt lediglich die - im

Rahmen der Annahme des Berufungsgerichts, wonach die Sachkundigenprü-

fung als Ausübung eines öffentlichen Amtes anzusehen ist (Nr. II 1,2 der Grün-

de), durchaus folgerichtige - rechtliche Bewertung der Vertragsbeziehungen der

Beteiligten wieder. Die Streithelferin hat aber nicht in Ausübung eines öffentli-

chen Amtes gehandelt.

Schlick

Dörr

Wöstmann

Seiters

Schilling

Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 08.06.2007 - 43 O 204/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 27.02.2008 - 13 U 1113/07 -