BGH Urteil vom 18.05.2009 – II ZR 124/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 124/08

Verkündet am: 18. Mai 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung

vom 18. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. März 2008 aufgeho-

ben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Essen vom 26. Januar 2007

wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Kläger. Die durch die

Nebeninterventionen verursachten Kosten werden den Streit-

helfern des Klägers auferlegt.

Von Rechts wegen

Der klagende Verein vertritt satzungsgemäß die Interessen von Minder-

heitsaktionären und hält selbst einige Aktien der Beklagten. Er hält einen Be-

schluss für zumindest teilweise nichtig, welchen die Hauptversammlung der

- damals noch unter "K. Aktiengesellschaft" firmierenden -

Beklagten am 8. Mai 2006 zu Tagesordnungspunkt 8 (im Folgenden: TOP 8)

gefasst hat. In lit. a) dieses Beschlusses heißt es u.a.:

"… Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum

7. Mai 2011 einmalig und mehrmals auf den Inhaber oder auf den Namen

lautende Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen im Gesamt-

nennbetrag von bis zu Euro 600.000.000 mit einer Laufzeit von längstens

20 Jahren zu begeben und den Inhabern oder Gläubigern von Wandel-

schuldverschreibungen Wandlungsrechte bzw. den Inhabern oder Gläubi-

gern von Optionsschuldverschreibungen Optionsrechte auf neue Aktien der

Gesellschaft mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von bis zu

Euro 50.000.000 nach näherer Maßgabe der Wandel- oder Optionsanleihe-

bedingungen zu gewähren. …

Der Vorstand ist … mit Zustimmung des Aufsichtsrats ermächtigt, das Be-

zugsrecht der Aktionäre auszuschließen, sofern der Vorstand nach pflicht-

gemäßer Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass der Ausgabepreis der

Teilschuldverschreibungen den nach anerkannten finanzmathematischen

Methoden ermittelten theoretischen Marktwert der Teilschuldverschreibun-

gen nicht wesentlich unterschreitet. …

… Der jeweils festzusetzende Wandlungs- bzw. Optionspreis für eine Aktie

muss auch bei einem variablen Umtauschverhältnis/Wandlungspreis ent-

weder mindestens 80% des durchschnittlichen Börsenkurses der Aktien der

K. Aktiengesellschaft in der Xetra-Schlussauktion an der

Frankfurter Wertpapierbörse (oder einem vergleichbaren Nachfolgesystem)

an den zehn Börsentagen vor dem Tag der Beschlussfassung durch den

Vorstand über die Begebung der Wandel- oder Optionsschuldverschrei-

bungen betragen oder mindestens 80% des durchschnittlichen Börsenkur-

ses in der Xetra-Schlussauktion an der Frankfurter Wertpapierbörse (oder

einem vergleichbaren Nachfolgesystem) während der Tage, an denen die

Bezugsrechte an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt werden, mit

Ausnahme der beiden letzten Börsentage des Bezugsrechtshandels, ent- sprechen. …

Der Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Einzelheiten der Ausgabe und

Ausstattung der Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen, insbe-

sondere Zinssatz, Ausgabekurs, Laufzeit und Stückelung, Wandlungs- oder

Optionspreis und den Wandlungs- oder Optionszeitraum festzusetzen bzw.

im Einvernehmen mit den Organen der die Wandel- und/oder Options- schuldverschreibungen begebenden Tochtergesellschaften festzulegen."

Lit. b) dieses Beschlusses lautet u.a. wie folgt:

"… Das Grundkapital wird um bis zu Euro 50.000.000 … bedingt erhöht (Be-

dingtes Kapital III). Die bedingte Kapitalerhöhung dient der Gewährung von

Rechten an Inhaber oder Gläubiger von Wandel- und Optionsschuldver-

schreibungen, die gemäß vorstehender Ermächtigung unter lit. a) bis zum

7. Mai 2011 von der Gesellschaft oder durch eine unmittelbare oder mittel-

bare Tochtergesellschaft der Gesellschaft begeben werden. Die Ausgabe

der neuen Aktien erfolgt zu dem gemäß lit. a) jeweils festzulegenden Wand-

lungs- und Optionspreis. … Der Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Ein-

zelheiten der Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung festzusetzen."

Lit. c) hat hieraus resultierende Satzungsänderungen zum Gegenstand.

Nach der Satzung der Beklagten in der seinerzeit maßgeblichen Fassung vom

14. Dezember 2005 belief sich das Grundkapital der Beklagten auf

539.645.824,00 € und war in 210.799.150 Stückaktien eingeteilt (§ 4 Nr. 1 und

2).

Während der Hauptantrag des Klägers dahin geht, festzustellen, dass

der unter TOP 8 lit. b) und c) gefasste Beschluss nichtig sei, begehrt er hilfs-

weise die Feststellung der Nichtigkeit des gesamten Beschlusses zu TOP 8.

Äußerst hilfsweise hat er beantragt, den zu TOP 8 lit. a) gefassten Beschluss

insoweit für nichtig zu erklären, als der Vorstand ermächtigt wird, unter den ge-

nannten Bedingungen das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Wandel- und Op-

tionsschuldverschreibungen auszuschließen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-

gers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der in der Hauptversammlung

der Beklagten am 8. Mai 2006 unter TOP 8 gefasste Beschluss insgesamt nich-

tig sei. Mit ihrer - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt

die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Wiederherstel-

lung des landgerichtlichen Urteils zur Gesamtabweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2008, 923) meint, der Hauptantrag, mit dem

der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit von lit. b) und c) des Beschlusses zu

TOP 8 begehre, sei unbegründet, weil die einzelnen Teile des einheitlich abge-

stimmten Beschlusses zu TOP 8 wegen Sachzusammenhangs nicht mit Erfolg

isoliert angegriffen werden könnten. Hingegen sei der explizit für diesen Fall

gestellte erste Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung der Gesamtnich-

tigkeit des Beschlusses zu TOP 8 begehre, begründet, weil der Beschluss den

gesetzlichen Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht genüge und da-

her gemäß § 241 Nr. 3 AktG, § 139 BGB insgesamt nichtig sei. Die Vorschrift

des § 193 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 AktG verlange nach ihrem Wortlaut die Feststel-

lung des Ausgabebetrages der neuen Aktien durch die Hauptversammlung und

eben nicht nur die Feststellung eines unteren Wertes. Die Feststellung eines

Mindestausgabebetrages erfülle auch nicht die Voraussetzungen von § 193

Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 AktG. Ein Mindestausgabebetrag sei keine Grundlage, nach

welcher der Ausgabebetrag errechnet werde, sondern lediglich eine Grundlage

für das vom Vorstand auszuübende Ermessen bei der Festsetzung des Ausga-

bebetrages. Ein anderes Ergebnis lasse sich auch nicht aus dem Sinn und

Zweck der Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG entnehmen. Neben dem

Schutz der Altaktionäre vor einer Verwässerung ihrer Anteile diene die Vor-

schrift auch einer klaren Abgrenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung

und des Vorstandes; ferner solle sie das Registergericht, aber auch Gläubiger

und potentielle Anleger über die beabsichtigte Umwandlung von Fremd- in Ei-

genkapital informieren. Die genannten Ziele würden optimal nur mit der vom

Wortlaut vorgesehenen Feststellung eines bestimmten bzw. ohne weitere Er-

messensspielräume errechenbaren Betrages erreicht. Eine Ermächtigung des

Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nach § 221 Abs. 2

AktG erfordere nicht gleichzeitig die Einräumung eines weiteren Ermessens für

den Vorstand bei der Festlegung des Ausgabebetrages. Soweit es um die Be-

dingungen des Bezugsrechts gehe, sei § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG die speziellere

Vorschrift, welche vorrangig sei.

II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in entschei-

denden Punkten nicht stand.

1. Noch zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Beru-

fungsgericht allerdings (implizit) von der Zulässigkeit der Klaganträge aus. Es

handelt sich hier um eine zulässige echte Eventualhäufung, deren Hilfsbegeh-

ren auch über den Hauptantrag hinausreichen kann (vgl. dazu Sen.Urt. v.

18. Mai 2009 - II ZR 262/07, Umdruck S. 8 f., z.V.b.; Stein/Jonas/Roth, ZPO

22. Aufl. § 260 Rdn. 13). In der Formulierung von Hauptantrag und erstem Hilfs-

antrag bringt der Kläger zum Ausdruck, dass sein Rechtsschutzziel bereits

dann erreicht wäre, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die unter TOP 8

lit. b) und c) gefassten Teilbeschlüsse für sich genommen nichtig wären; ande-

renfalls soll der Hilfsantrag zum Zuge kommen.

2. Zu Recht beanstandet indes die Revision die Ansicht des Berufungs-

gerichts (ebenso KG ZIP 2008, 648 f.; OLG Celle AG 2008, 58), dass die Anga-

be eines Mindestbetrages für die Ausgabe der neuen Aktien in dem Beschluss

über eine bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff. AktG) - wie hier gemäß TOP 8

- auch im vorliegenden Fall des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V. mit einer Vor-

standsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG

verstoße und daraus die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses folge.

Die maßgeblich am Wortlaut des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG haftende und den

Regelungszusammenhang mit § 221 Abs. 2 AktG ausblendende Argumentation

des Berufungsgerichts greift zu kurz.

a) Zwar mag es sein, dass der Begriff Ausgabebetrag in § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG sprachlich eine bestimmte, abschließend bezifferte Summe bezeich-

net. Schon mit der in der Vorschrift alternativ zugelassenen Angabe der Grund-

lagen für die Errechnung dieses Betrages wird jedoch ein gewisser Spielraum

eröffnet, der von der Auslegung der sprachlich bestimmten Kriterien abhängen

und u.U. zu unterschiedlichen "Rechenergebnissen" führen kann, während mit

einem eindeutig bestimmten Mindestbetrag oder dessen Grundlagen aus Sicht

der an der Beschlussfassung beteiligten Aktionäre immerhin eine definitive

Obergrenze für eine mögliche Verwässerung ihrer Anteile gesetzt wird (vgl.

MünchKommAktG/Fuchs 2. Aufl. § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/Rieckers, AktG

§ 193 Rdn. 15). Davon abgesehen sind Rechtsbegriffe "relativ" und in ihrem

jeweiligen Regelungszusammenhang teleologisch auszulegen, was durchaus

zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen desselben Rechtsbegriffs, auch

wenn er in derselben Norm vorkommt, führen kann. Das gilt auch für § 193

Abs. 2 Nr. 3 AktG.

b) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist in den Fällen der Schaf-

fung eines bedingten Kapitals zwecks Bedienung von Wandelschuldverschrei-

bungen o.ä. (§ 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG) im Zusammenhang mit der zeitlich nach

ihr - nämlich auf Grund von Art. 1 Nr. 30 a) des Gesetzes zur Durchführung der

Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinie-

rung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 1978 (BGBl 1978 I 1959) -

konzipierten Vorschrift des § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG zu würdigen. Nach dieser

Vorschrift kann die Hauptversammlung den Vorstand für einen Zeitraum bis zu

fünf Jahren zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ermächtigen, um

auf diese Weise der Gesellschaft eine rasche und flexible Reaktion auf sich bie-

tende Finanzierungsgelegenheiten zu ermöglichen (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni

2007 - II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Tz. 3; Angerer/Pläster, NZG 2008, 326,

329; Spiering/Grabbe, AG 2004, 91, 94; Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch

S. 85, 96). Die Gewährung der Umtausch- oder Bezugsrechte aus den auszu-

gebenden Wandelschuldverschreibungen wird regelmäßig durch eine bedingte

Kapitalerhöhung sichergestellt (vgl. MünchKommAktG/Habersack 2. Aufl. § 221

Rdn. 215; Maier-Reimer aaO S. 95), wie in § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG vorgesehen

(zum Verhältnis gegenüber dem Ausgabebeschluss gemäß § 221 Abs. 1, 2

AktG vgl. Hüffer AktG 8. Aufl. § 192 Rdn. 13). Entscheidet gemäß § 221 Abs. 1

AktG die Hauptversammlung selbst abschließend über die Ausgabe der

Schuldverschreibungen und deren Einzelheiten, so tritt ein Konflikt mit der u.a.

hierauf abgestimmten Formulierung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht auf (vgl.

Maier-Reimer aaO). Demgegenüber hat der Gesetzgeber bei Einfügung des

§ 221 Abs. 2 AktG im Jahr 1978 offensichtlich - inzwischen eingestandenerma-

ßen (vgl. unten h)) - übersehen, dass der "überkommene Wortlaut" des § 193

Abs. 2 Nr. 3 AktG dem mit der Neuregelung verfolgten Gesetzeszweck nicht

entspricht (vgl. Angerer/Pläster aaO), weil im Fall der Vorabbestimmung des

Ausgabebetrages durch die Hauptversammlung der mit der Ermächtigung ge-

mäß § 221 Abs. 2 AktG bezweckte Spielraum des Vorstandes in einem zentra-

len Punkt dann nicht bestünde

(vgl. Hüffer aaO § 193 Rdn. 6 b;

MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 13; Spindler/Stilz/Rieckers aaO). Der

Vorstand kann unmöglich über bis zu fünf Jahre hinweg "flexibel" auf die aktuel-

len Marktverhältnisse reagieren, wenn ihm die Hauptversammlung bei Erteilung

der Ermächtigung einen Ausgabebetrag vorgeben muss (vgl. Angerer/Pläster

aaO; Maier-Reimer aaO S. 96; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007,

857 f.). Vielmehr liegt es gerade in der Natur der Ermächtigung gemäß § 221

Abs. 2 AktG, dass der Wandlungspreis, zu dem die Aktien später ausgegeben

werden sollen, noch nicht festgelegt werden kann und der Verwaltung insoweit

ein gewisser Ermessensspielraum zu geben ist (vgl. Spindler/Stilz/Seiler aaO

§ 221 Rdn. 69; Krieger

in MünchHandbuch AG 3. Aufl. § 57 Rdn. 18;

Matyschok, BB 2008, 1477; a.A. Frey in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 193

Rdn. 51; Klawitter, AG 2005, 792, 793 Fn. 7; Maul, NZG 2000, 679, 680). Die

Wandelschuldverschreibung als

Instrument der Unternehmensfinanzierung

kann bei auftretendem Kapitalbedarf nur dann unter optimaler Preisgestaltung

effizient am Markt platziert werden, wenn der Wandlungspreis zeitnah vor der

Ausgabe unter Berücksichtigung der dann gegebenen Marktverhältnisse festge-

legt wird (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 29 des Regierungsentwurfs eines

Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie

[ARUG], BT-

Drucks. 16/11642, S. 37).

Auch wenn man die den Vorstand betreffende Ermächtigungsnorm des

§ 221 Abs. 2 AktG nicht als lex specialis gegenüber der die Hauptversammlung

betreffenden Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG begreift (in diesem Sinne

jedoch Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch, S. 85, 96; Spiering/Grabbe, AG

2004, 91, 93), ist jedenfalls § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG im Lichte des § 221 Abs. 2

AktG aus den genannten Gründen teleologisch reduzierend dahingehend aus-

zulegen, dass im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2

Nr. 1 AktG i.V. mit einem Ermächtigungsbeschluss gemäß § 221 Abs. 2 AktG

die Angabe eines Mindestausgabebetrages genügt (Spindler/Stilz/Rieckers,

aaO § 193 Rdn. 15; Angerer/Pläster, aaO S. 328; ebenso Maier-Reimer aaO in

seiner Hilfserwägung), wie dies in der Praxis schon seit längerer Zeit gehand-

habt wird (vgl. hierzu Maier-Reimer aaO S. 86 f.; MünchKommAktG/Fuchs aaO

§ 193 Rdn. 13; Matyschok aaO). Vor dem Hintergrund des dargestellten Geset-

zeszwecks des § 221 Abs. 2 AktG und des hieran anpassungsbedürftigen

§ 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG kann auch dem von dem Berufungsgericht gezogenen

Wortlautvergleich mit § 182 Abs. 3 AktG keine entscheidende Bedeutung bei-

gemessen werden.

c) Die Richtigkeit dieser Auslegung ergibt sich nicht zuletzt aus einem

Vergleich mit den Vorschriften über das genehmigte Kapital (vgl. Maier-Reimer

aaO S. 96 f.). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei einer bedingten Kapital-

erhöhung mit Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandelschuld-

verschreibungen die Angabe eines Mindestausgabebetrages gemäß § 193

Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht genügen soll, obwohl in dem wirtschaftlich vergleichba-

ren Fall eines genehmigten Kapitals der Hauptversammlungsbeschluss über-

haupt keine Angaben zum Ausgabebetrag enthalten muss, sondern hierüber

der dazu ermächtigte Vorstand entscheidet (vgl. dazu § 204 Abs. 1 AktG; Se-

nat, BGHZ 136, 133, 141; vgl. auch Angerer/Pläster aaO S. 329; Maier-Reimer

aaO S. 96 f.). Die Zwecke eines bedingten Kapitals im Fall des § 192 Abs. 2

Nr. 1 i.V. mit § 221 Abs. 2 AktG sind die gleichen wie diejenigen eines geneh-

migten Kapitals und gehen dahin, den Verwaltungsorganen der Gesellschaft die

Bewegungsfreiheit zu geben, die erforderlich ist, um auf dem Kapital- oder Be-

teiligungsmarkt sich bietende Gelegenheiten rasch und erfolgreich ausnutzen

zu können

(Senat aaO S. 136 f.; Sen.Beschl. v. 21. November 2005

- II ZR 79/04, ZIP 2006, 368 Tz. 6 f. ; v. 11. Juni 2007 aaO). Bereits von diesem

Zweck her betrachtet ist § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dahin auszulegen, dass jeden-

falls die Angabe eines Mindestbetrages genügt.

d) Einer entsprechenden teleologischen Reduktion des § 193 Abs. 2

Nr. 3 AktG steht - anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen, dass

der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes zur Kontrolle und Transpa-

renz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl 1998 I 786)

die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG eingefügt hat. Der Gesetzgeber hatte

bei dieser Gelegenheit keinen Anlass, sich mit der vorliegenden Problematik

auseinanderzusetzen. Durch die Neuregelungen der §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5,

192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG sollte vielmehr die Zulässigkeit von Ak-

tienoptionsprogrammen für Arbeitnehmer und Führungskräfte der Gesellschaft

geregelt werden (vgl. BGHZ 158, 122, 125 mit Hinweis auf Begr. RegE

BT-Drucks. 13/9712 S. 14). Soweit in der Begründung des Regierungsentwurfs

zu § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG (aaO S. 23) ausgeführt wird, § 193 Abs. 2 AktG stel-

le sicher, dass "die für die Anteilseigner wesentlichen Eckpunkte des Bezugs-

rechts" einschließlich des Ausgabebetrages ("Ausübungspreis") der Bezugsak-

tien durch die Hauptversammlung bestimmt würden, steht dies in Zusammen-

hang mit der explizit geäußerten Befürchtung, dass "die begünstigten Organe

befangen sein dürften". Diese können selbstverständlich auch nicht gemäß

§ 221 Abs. 2 AktG ermächtigt werden, Bezugsrechte nach Gutdünken für sich

selbst zu schaffen (vgl. auch Hüffer aaO § 221 Rdn. 46 a zu § 221 Abs. 4

Satz 2 AktG). Das hat mit der - im Interesse der Gesellschaft selbst liegenden -

Schaffung eines bedingten Kapitals zu Finanzierungszwecken i.V. mit einer

Vorstandsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG nichts zu tun, weshalb für

diesen Fall aus § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG - entgegen der Ansicht des Berufungs-

gerichts - auch keine "Bekräftigung" des Inhalts zu ersehen ist, dass hier die

Festlegung eines Mindestausgabebetrages in dem Kapitalerhöhungsbeschluss

nicht genügen soll.

e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt eine teleologi-

sche Reduktion des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht zu Sinnwidrigkeiten im Be-

reich des § 198 Abs. 1 AktG. Zwar hat die Bezugserklärung nach § 198 Abs. 1

Satz 3 AktG unter anderem "die Feststellungen nach § 193 Abs. 2" zu enthal-

ten. Im Kapitalerhöhungsbeschluss kann der Ausgabebetrag jedoch nach ein-

helliger Auffassung noch abstrakt gefasst werden und etwa Anpassungen durch

eine Verwässerungsschutzklausel unterliegen; erst die Bezugserklärung muss

zur Gewährleistung ihrer Warn- und Informationsfunktion gegenüber dem Be-

zugsberechtigten den genauen Ausgabebetrag in Euro angeben (vgl. nur

MünchKommAktG/Fuchs aaO § 198 Rdn. 14).

f) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dient nicht primär der Ab-

grenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung und des Vorstandes (so

aber Klawitter aaO), sondern dem Verwässerungsschutz (Frey aaO § 193

Rdn. 4; Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 Rdn. 1). Die Aktionäre sollen - mit

3/4-Mehrheit (§ 193 Abs. 1 AktG) - selbst darüber entscheiden, ob und bis zu

welchem Grade sie eine mögliche Verwässerung ihrer Beteiligung akzeptieren.

Dieses Ziel kann im Rahmen der praktischen Notwendigkeit, dem Vorstand ei-

nen gewissen Spielraum zu gewähren, auch durch die Bestimmung eines Min-

destausgabebetrages erreicht werden (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193

Rdn. 15). Entscheidet sich der Vorstand für einen höheren als den Mindestaus-

gabebetrag, so verringert sich die Intensität des von den Aktionären bereits au-

torisierten Eingriffs in ihre Rechtsposition (vgl. MünchKommAktG/Fuchs aaO

§ 193 Rdn. 13 f.). Dies liegt nicht in seinem freien, sondern in seinem gebunde-

nen, ggf. auch gerichtlich überprüfbaren Ermessen (vgl. Sen.Beschl. v.

21. November 2005 aaO Tz. 7). Ein schützenswertes Interesse, auch eine

Höchstgrenze des Ausgabebetrages zwingend durch die Hauptversammlung zu

bestimmen, besteht nicht.

g) Auch Gläubiger- oder Anlegerinteressen stehen der Festlegung eines

bloßen Mindestausgabebetrags nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat die Pflicht

zur Bekanntmachung der Festsetzungen gemäß § 193 Abs. 2 AktG zunächst

aus dem Tatbestand des § 196 AktG herausgenommen und dann kurze Zeit

später § 196 AktG vollständig aufgehoben (vgl. Angerer/Pläster aaO unter Hin-

weis auf Art. 12 lit. e Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz

vom 24. August 2004 [BGBl. 2004 I 2198, 2207] und Art. 9 Nr. 9 des Gesetzes

über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das

Unternehmensregister vom 10. November 2006 [EHUG; BGBl 2006 I 2553,

2579]). Abgesehen davon wird dem Bekanntmachungserfordernis bereits durch

die spezielle Bekanntmachung nach § 221 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Genüge

getan (vgl. Groß in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG § 48

Rdn. 36). Eine hinreichende registerrechtliche Wertkontrolle ist - entgegen der

Kritik von Frey (aaO § 193 Rdn. 51) - dadurch gewährleistet, dass sich aus dem

im Beschluss definierten Mindestausgabebetrag ein Mindestwert bestimmen

lässt, der dem Gesellschaftsvermögen bei Ausübung der Bezugsrechte zufließt

(vgl. MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/Rieckers aaO

§ 193 Rdn. 15).

h) Der Senat sieht sich in seiner Beurteilung bestätigt durch Art. 1 Nr. 29

des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie

(ARUG) vom 5. November 2008 (BT-Drucks. 16/11642, S. 12). Dieser sieht ei-

ne Neufassung des Wortlauts des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG vor, dem zufolge es

bei einer bedingten Kapitalerhöhung für die Zwecke des § 192 Abs. 2 Nr. 1

AktG genügt, wenn "in dem Beschluss oder in dem damit verbundenen Be-

schluss nach § 221 der Mindestausgabebetrag oder die Grundlagen für die

Festlegung des Ausgabebetrags oder des Mindestausgabebetrags bestimmt

werden". Der Regierungsentwurf (aaO S. 37 f.) begreift dies nicht als konstituti-

ve Neuregelung. Die Änderung diene der Beseitigung einer wegen des "über-

kommenen Wortlauts" des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG zunehmend eingetretenen

Rechtsunsicherheit und entspreche einer "seit längerem in der Praxis erprobten

und bewährten Gestaltung bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen,

nämlich der Ermittlung des Ausgabepreises für die jungen Aktien im Rahmen

des sog. Bookbuilding-Verfahrens".

III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Beru-

fungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Das Urteil stellt

sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Der Beschluss zu TOP 8 ist - entgegen der im Berufungsurteil wiederge-

gebenen Auffassung des Klägers - nicht deshalb nichtig, weil in ihm weder die

Art noch die Zahl der auszugebenden Aktien bestimmt wurden. Zum einen be-

stand nach § 4 Nr. 2 der Satzung der Beklagten in der maßgeblichen Fassung

vom 14. Dezember 2005 nur ein Aktientyp, nämlich die Inhaber-Stückaktie (oh-

ne Vorzüge), weswegen Angaben zur Art der neuen Aktien nicht erforderlich

waren (Frey aaO § 193 Rdn. 17; Hüffer aaO § 193 Rdn. 4 i.V. mit § 182

Rdn. 13 f.; Schröer in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversamm-

lung 2. Aufl. § 25 Rdn. 10; restriktiver MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193

Rdn. 7; Krieger aaO § 57 Rdn. 15). Zum anderen sind Angaben zur Zahl der

jungen Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss zwar sinnvoll, jedoch gleicherma-

ßen nicht zwingend, wenn - wie hier - angesichts der durch den Vorstand zu

wahrenden Vorschriften des § 192 Abs. 3 Satz 2, § 182 Abs. 1 Satz 5 AktG die

Zahl der neuen Stückaktien dadurch bestimmt werden kann, dass der Kapital-

erhöhungsbetrag

(vgl.

lit. b) und c) des Beschlusses zu TOP 8:

50.000.000,00 €) durch den rechnerischen Nennbetrag der alten Stückaktien

dividiert wird (vgl. Frey aaO Rdn. 15; Schröer aaO Rdn. 8; a.A. Hüffer aaO

§ 193 Rdn. 4

i.V. mit § 182 Rdn. 13 a; MünchKommAktG/Fuchs aaO;

MünchKommAktG/Peifer aaO § 182 Rdn. 41). Jener rechnerische Nennbetrag

in Höhe von 2,56 € ergibt sich aus der Division des Betrages des alten Grund-

kapitals (§ 4 Nr. 1 der Satzung: 539.645.824,00 €) durch die Zahl der alten

Stückaktien (§ 4 Nr. 2 der Satzung: 210.799.150).

Sonstige Nichtigkeitsgründe hinsichtlich der Teilbeschlüsse des Be-

schlusses zu TOP 8 sind weder dargetan noch ersichtlich.

IV. Aus den dargestellten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der Auf-

hebung, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562

ZPO). Darüber hinaus

ist der Rechtsstreit aber auch

insgesamt zur

- klageabweisenden - Endentscheidung durch den Senat reif. Denn auch der

seitens des Berufungsgerichts - von dessen Rechtsstandpunkt her konse-

quent - nicht beschiedene zweite Hilfsantrag ist ohne weiteres dem Revisions-

gericht angefallen, ohne dass es einer Anschlussrevision des Klägers bedürfte

(vgl. BGH, Urt. v. 17. September 1991 - XI ZR 256/90, ZIP 1991, 1586, 1588

m.w.Nachw.). Weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen kom-

men nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Dieser zweite Hilfsantrag ist unbegründet, weil der Ermächtigungsbe-

schluss zum Bezugsrechtsausschluss unter TOP 8 lit. a) den Anforderungen

der Rechtsprechung des Senats (vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 aaO

Tz. 5; v. 11. Juni 2007 aaO Tz. 5; vgl. auch Senat, BGHZ 136, 133, 139 f.) ge-

nügt. Denn die beabsichtigte Maßnahme ist in der Einladung zur Hauptver-

sammlung bekannt gemacht (§ 186 Abs. 4 AktG) und in dem Vorstandsbericht

hinreichend u.a. damit begründet worden, dass die Möglichkeit des Bezugs-

rechtsausschlusses der Beklagten die erforderliche Flexibilität gebe, günstige

Börsensituationen kurzfristig wahrzunehmen sowie die Ermächtigung mit run-

den Beträgen auszunutzen und dadurch die Abwicklung der Kapitalmaßnahme

zu erleichtern. Auch soweit der Beschluss Beschränkungen der Ermächtigung

im Hinblick auf § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG beinhaltet, ist dies rechtlich unbedenk-

lich, da es der Hauptversammlung grundsätzlich frei steht, die Grenzen der von

ihr erteilten Ermächtigung zu bestimmen und der Vorstand wie auch der Auf-

sichtsrat einer eigenverantwortlichen Prüfung der Zulässigkeit des Bezugs-

rechtsausschlusses nicht enthoben sind (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni 2007 aaO;

Senat, BGHZ 136, 133, 140).

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Essen, Entscheidung vom 26.01.2007 - 45 O 47/06 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 19.03.2008 - I-8 U 115/07 -