BGH Hinweisbeschluss vom 25.05.2009 – II ZR 60/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

25. Mai 2009

in dem Rechtsstreit

II ZR 60/08

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

HGB § 135

Für § 135 HGB reicht es aus, wenn - vor oder nach Zustellung des Beschlusses über

die Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens - ein ernsthafter Vollstreckungs-

versuch in das sonstige Vermögen des Gesellschafters unternommen worden ist.

Der Ausgang weiterer Vollstreckungsversuche, insbesondere in das unbewegliche

Vermögen, braucht nicht abgewartet zu werden.

BGH, Hinweisbeschluss vom 25. Mai 2009 - II ZR 60/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg

LG Freiburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. Mai 2009 durch den Vor-

sitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe,

Dr. Reichart und Dr. Drescher

einstimmig beschlossen:

1. Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat beab-

sichtigt, die Revision gemäß § 552 a ZPO durch Beschluss zu-

rückzuweisen.

2. Der Streitwert

für das Revisionsverfahren wird auf

852.452,42 € festgesetzt (= 680.018,20 € hinsichtlich der Revi-

sion und 172.434,22 € hinsichtlich der Anschlussrevision).

Gründe:

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I. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO

liegen nicht vor. Insbesondere wirft der Fall entgegen der nicht näher begründe-

ten Auffassung des Berufungsgerichts im Zusammenhang mit § 135 HGB keine

grundsätzlichen Rechtsfragen i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf. Die

tatbestandlichen Voraussetzungen des § 135 HGB sind nicht unklar. Wann eine

Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen erfolglos durchgeführt wor-

den ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise, sondern nur einzelfallbezo-

gen feststellen. Deshalb bedarf es keiner revisionsgerichtlichen Klärung.

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II. Die Revision hat auch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das

Berufungsgericht die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin

verurteilt, an die Beklagte 680.018,20 € nebst Zinsen zu zahlen.

1. Die Widerklage ist zulässig.

a) Die Klägerin ist rechts- und parteifähig.

Dabei kann offenbleiben, ob sie aufgrund der vom Berufungsgericht an-

genommenen, von der Klägerin aber in Abrede gestellten Verlegung ihres Sit-

zes nach K. im Jahre 2000 nach den Regeln der im deutschen Recht in-

soweit geltenden sog. Sitztheorie (Sen.Urt. v. 27. Oktober 2008 - II ZR 158/06,

ZIP 2008,

2411

- Trabrennbahn)

als

aufgelöst

gilt

(so Münch-

KommHGB/Langhein 2. Aufl. § 106 Rdn. 30; a.A. Wertenbruch in Ebenroth/

Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 105 Rdn. 213, jeweils m.w.Nachw.). Denn

dadurch hätte sie ihre Rechtsfähigkeit nicht verloren, sondern bestünde als Li-

quidationsgesellschaft i.S. der §§ 145 ff., 161 Abs. 2 HGB fort.

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b) Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision nicht durch die von

der Beklagten erklärte Kündigung und die dadurch ausgelöste Anwachsung des

Anteils des einzigen Kommanditisten an die persönlich haftende Gesellschafte-

rin nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, Satz 2, § 161 Abs. 2 HGB beendet worden

(s. Sen.Urt. v. 7.7.2008 – II ZR 37/07, ZIP 2008, 1677, Tz. 9).

7

Zum einen streiten die Parteien in dem vorliegenden Rechtsstreit gerade

um die Wirksamkeit dieser Kündigung, so dass die Klägerin schon aus diesem

Grunde als fortbestehend zu behandeln ist. Zum anderen hat die Beklagte erst

mit Wirkung zum 31. Dezember 2006 gekündigt, während die Widerklage der

anwaltlich vertretenen Klägerin bereits am 5. Dezember 2006 zugestellt worden

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ist. Damit ist analog §§ 239, 246 ZPO eine Unterbrechung des Verfahrens nicht

eingetreten (s. Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 361/02, ZIP 2005, 854, 855).

2. Die Widerklage ist begründet.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraus-

setzungen des § 135 HGB erfüllt waren, als die Beklagte die Gesellschaft ge-

kündigt hat.

Zu Unrecht meint die Revision, es liege kein Vollstreckungsversuch i.S.

des § 135 HGB vor.

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass innerhalb der

sechsmonatigen Frist des § 135 HGB mindestens ein ernsthafter Versuch un-

ternommen worden ist, im Wege der Zwangsvollstreckung in das bewegliche

Vermögen des Schuldners eine vollständige Erfüllung der titulierten Forderung

zu bewirken.

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Dabei kann offenbleiben, ob für die Sechsmonatsfrist die Zustellung des

Pfändungsbeschlusses

(so MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 135

Rdn. 19) oder diejenige des Überweisungsbeschlusses oder schließlich die Fäl-

ligkeit der Forderung maßgebend ist. Denn jedenfalls hat die Beklagte weniger

als sechs Monate vor der Zustellung des Überweisungsbeschlusses am 29. Mai

2006 - und erst Recht nach Fälligwerden der zu vollstreckenden Forderung -

einen ernsthaften Vollstreckungsversuch unternommen. Sie hat am 27. Februar

2006 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Ri.

bezüglich der etwaigen Ansprüche des Schuldners gegen die R.

GmbH erwirkt. Dass dieser Vollstreckungsversuch erst nach der Zustel-

lung des Pfändungsbeschlusses erfolgt ist, spielt keine Rolle (Sen.Urt. v.

28. Juni 1982 - II ZR 233/81, ZIP 1982, 1072). Er war auch ernsthaft. So hat die

Beklagte - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen, zwischen dem

Schuldner und der Drittschuldnerin habe ursprünglich ein Hausverwaltungsver-

trag bestanden, der erst geendet habe, als der Schuldner sein Hausgrundstück

in Ri. auf die Klägerin übertragen habe.

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Auf die weiteren Vollstreckungsversuche der Beklagten kommt es da-

nach ebenso wenig an wie auf die Frage, ob angesichts der "Einmann-

Situation" bei der Klägerin und der Komplementär-GmbH erleichterte Voraus-

setzungen für eine Kündigung nach § 135 HGB bestehen. Die Beklagte musste

auch nicht die begonnene Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen und

den Anteil des Schuldners an der Komplementär-GmbH zu Ende führen, bevor

sie die Kündigung erklärte.

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b) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass dem

Schuldner ein Abfindungsanspruch in Höhe der Klageforderung zusteht, den die

Beklagte aufgrund der Pfändung und Überweisung geltend machen kann. Den

Ausführungen des Berufungsgerichts dazu hat die Klägerin nichts Erhebliches

entgegen gesetzt.

Goette Strohn Caliebe

Reichart Drescher

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor-

den.

Vorinstanzen:

LG Freiburg, Entscheidung vom 28.02.2007 - 5 O 213/06 -

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 07.02.2008 - 19 U 32/07 -