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BGH Beschluss vom 26.05.2009 – 4 StR 10/09
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
26. Mai 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. Mai 2009 gemäß
§§ 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des
Landgerichts Essen vom 9. Juni 2008 wird
a)
das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in
den Fällen II. 2. k) (Fall 120 der Anklageschrift)
und l) (Fall 121 der Anklageschrift) der Urteilsgrün-
de verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staats-
kasse die Kosten des Verfahrens und die dem An-
geklagten entstandenen notwendigen Auslagen;
b)
das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin
geändert, dass der Angeklagte wegen vorsätzlicher
unterlassener
Insolvenzantragstellung, vorsätzli-
chen Bankrotts, Betruges in vierzehn Fällen, Un-
treue, Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung und un-
eidlicher Falschaussage schuldig ist;
c)
das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über die
Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kos-
ten des Rechtsmittels, an eine andere als Wirtschafts-
strafkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung,
Bankrotts, Betruges in dreizehn Fällen, versuchten Betruges, Untreue, Beihilfe
zur Gläubigerbegünstigung, veruntreuender Unterschlagung und uneidlicher
Falschaussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und
ihm die Ausübung seines Berufes als Bauträger und Baubetreuer für die Dauer
von drei Jahren untersagt. Im Übrigen wurde der Angeklagte freigesprochen.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.
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Der Senat hat das Verfahren in den Fällen II. 2. k) (Fall 120 der Anklage-
schrift) und l) (Fall 121 der Anklageschrift) der Urteilsgründe auf Antrag des
Generalbundesanwalts eingestellt. Ferner war eine Schuldspruchberichtigung
dahingehend geboten, dass der Angeklagte des Betruges in vierzehn Fällen
schuldig ist. Nach den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts
liegt ein offensichtliches Verkündungsversehen in dem Sinne vor, dass dem
Landgericht ein Fehler allein bei der Zählung der tatsächlich abgeurteilten Fälle
des Betruges unterlaufen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2004 – 3 StR
15/04). Dies führt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Änderung des
Schuldspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des
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Soweit der Generalbundesanwalt Bedenken gegen die Annahme von
besonders schweren Fällen des Betruges hinsichtlich der Fälle II. 2. f) (Fall 115
der Anklageschrift) und h) (Fall 117 der Anklageschrift) der Urteilsgründe äu-
ßert, teilt der Senat diese nicht. Für gewerbsmäßiges Handeln reicht es aus,
wenn sich der Täter mittelbare Vorteile aus den Tathandlungen verspricht, ins-
besondere wenn die Vermögensvorteile an eine von ihm beherrschte Gesell-
schaft fließen. Insoweit ist erforderlich, dass der Täter ohne weiteres auf diese
Vorteile zugreifen kann (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2008 – 1 StR 126/08).
Der Angeklagte beherrschte als faktischer Geschäftsführer die A. GmbH
und benutzte ausschließlich das im Eigentum der GmbH stehende Fahrzeug
Mercedes S 430, weshalb er aus den betrügerisch in Anspruch genommenen
Leistungen der L. AG zumindest mittelbare Vorteile hatte. Als Mieter und da-
mit Nutzer der im Eigentum seines Sohnes stehenden Immobilie resultieren aus
den durchgeführten Arbeiten an dem Einfamilienhaus ebenfalls zumindest mit-
telbare Vorteile für den Angeklagten. Dass das Landgericht kein gewerbsmäßi-
ges Handeln des Angeklagten im Fall II. 2. g) (Fall 116 der Anklageschrift) an-
genommen und daher nicht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB angewen-
det hat, beschwert den Angeklagten nicht.
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Wegen des mit der Teileinstellung verbundenen Wegfalls der Einzelstra-
fen von einem Jahr und sechs Monaten sowie einem Jahr und drei Monaten
konnte die erkannte Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Denn der Senat kann
nicht mit Sicherheit ausschließen, dass das Landgericht auf der Grundlage des
geänderten Schuldspruchs eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hät-
te. Die zu Grunde
liegenden Feststellungen sind
rechtsfehlerfrei ge-
troffen und können deshalb bestehen bleiben. Dies schließt ergänzende Fest-
stellungen durch den neuen Tatrichter, die zu den bisher getroffenen nicht in
Widerspruch stehen, nicht aus.
Tepperwien Athing Ernemann
RiBGH Dr. Franke ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben
Tepperwien
Mutzbauer