BGH Beschluss vom 28.05.2009 – 5 StR 191/09

5 StR 191/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. Mai 2009 in der Strafsache gegen

wegen veruntreuender Unterschlagung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Mai 2009

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Hamburg vom 1. Dezember 2008 nach § 349 Abs. 4

StPO im Ausspruch über die unter Einbeziehung der Einzel-

strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg

vom 26. Februar 2007 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe auf-

gehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als

unbegründet verworfen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen eines im De-

zember 2006 begangenen Vergehens der veruntreuenden Unterschlagung in

Tateinheit mit Betrug und mit Vortäuschen einer Straftat eine Freiheitsstrafe

von einem Jahr und sechs Monaten verhängt und unter Einbeziehung der

beiden Einzelfreiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten aus dem Urteil des

Amtsgerichts Hamburg-Harburg vom 26. Februar 2007 – dessen Gesamt-

freiheitsstrafe von neun Monaten aufgelöst wurde – eine Gesamtfreiheitsstra-

fe von zwei Jahren und sechs Monaten gebildet. Wegen sieben weiterer

nach der amtsgerichtlichen Verurteilung begangener Vergehen hat das Land-

gericht den Angeklagten zu einer zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt

lediglich mit der Sachrüge zur Aufhebung der ersten Gesamtfreiheitsstrafe;

im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Soweit der Beschwerdeführer die unterbliebene Bescheidung ei-

nes Beweisantrags beanstandet, ist dem Revisionsvortrag nicht zu entneh-

men (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), dass er einen formgerechten Beweisantrag

gestellt hat. Der in der Hauptverhandlung gestellte, in der Revisionsbegrün-

dung mitgeteilte Antrag bezeichnet – neben einer Beweisbehauptung – den

Zeugen, dessen Anhörung begehrt wird, lediglich mit Vor- und Nachnamen.

Dies ist für die Individualisierung des Zeugen als Beweismittel grundsätzlich

nicht ausreichend; es bedarf vielmehr der Angabe der genauen ladungsfähi-

gen Anschrift des Zeugen (vgl. BGHSt 40, 3, 7). Inwieweit und gegebenen-

falls unter welchen Voraussetzungen auch andere Arten der Individualisie-

rung des Zeugen zur formgerechten Beweismittelbezeichnung ausreichen

können (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 11, 34), bedarf im vor-

liegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. dazu BGHSt 40, 3, 5 ff.; Basdorf in

Festschrift für Widmaier 2008 S. 51, 60 f.); es fehlt hier an jedem weiteren

Individualisierungsansatz. Alle Individualisierungsfakten zur Beweismittelbe-

zeichnung sind grundsätzlich in dem in der Hauptverhandlung gestellten Be-

weisantrag zu bezeichnen. Dies mag im Einzelfall entbehrlich sein, wenn sie

dem Tatgericht eindeutig bekannt sind, beispielsweise wenn der benannte

Zeuge mit ladungsfähiger Anschrift in der Anklageschrift bezeichnet ist, wenn

das Gericht ihn in dem Verfahren zuvor bereits geladen hat oder wenn es

sich um eine Person handelt, die sich, wie prozessbekannt ist, unter dersel-

ben Adresse eines Prozessbeteiligten oder eines bereits vernommenen bzw.

geladenen Zeugen aufhält. Dazu, dass es sich so verhalten hat, muss dann

aber gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bei einer Rüge der Verletzung des

Beweisantragsrechts zum Beleg, dass überhaupt ein formgerechter Beweis-

antrag gestellt worden ist, gegenüber dem Revisionsgericht vollständig vor-

getragen werden (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 40). Auch

daran fehlt es hier völlig.

3

Dass der Generalbundesanwalt in seinem Antrag die Verfahrensrü-

ge aus einem anderen, wegen einer Namensverwechselung nicht zutreffen-

den Grund (erfolgte Vernehmung des benannten Zeugen in der Hauptver-

handlung) für nicht durchgreifend erachtet hat, hindert den Senat nicht an der

sofortigen negativen Entscheidung über die Rüge in Anwendung des § 349

Abs. 2 StPO. Der Beschwerdeführer konnte den versäumten Revisionsvor-

trag nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht nachholen.

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Ob die auf Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO gestützte Rüge wegen

der Nichtbescheidung des Antrags auch von vornherein daran scheitern

müsste, dass die Verteidigung in der Hauptverhandlung der Feststellung des

Strafkammervorsitzenden, sämtliche Beweisanträge seien „beschieden bzw.

anderweitig erledigt worden“, nicht entgegengetreten ist (vgl. Gegenerklärung

der Staatsanwaltschaft vom 6. April 2009), bedarf bei der gegebenen Sach-

lage keiner abschließenden Entscheidung; dies liegt aber vor dem Hinter-

grund der Stellung einer Vielzahl von Beweisanträgen durch die Verteidigung

nicht fern (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42).

5

2. Die erste Gesamtfreiheitsstrafe hat, wie der Generalbundesanwalt

zutreffend aufgezeigt hat, keinen Bestand, weil sie entgegen § 55 Abs. 1

Satz 1, § 54 Abs. 2 Satz 1 StGB die Summe der Einzelstrafen erreicht. Mit

Rücksicht auf eine anzunehmende fortdauernde Wirkkraft der vom Amtsge-

richt rechtskräftig verhängten früheren Gesamtstrafe darf das neue Tatge-

richt die Summe aus dieser jetzt aufzulösenden Gesamtfreiheitsstrafe und

der hier einzubeziehenden Einzelfreiheitsstrafe (zwei Jahre und drei Monate)

nicht überschreiten (vgl. BGHSt 15, 164, 166; BGH NStZ 2005, 210; Fischer,

StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 18; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 55 Rdn. 31).

Basdorf Schaal Schneider

Dölp König