BGH Urteil vom 17.07.2009 – 5 StR 394/08

5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

StGB § 13 Abs. 1

Den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen

Rechts kann eine Garantenpflicht treffen, betrügerische Ab-

rechnungen zu unterbinden.

BGH, Urteil vom 17. Juli 2009

– 5 StR 394/08

LG Berlin –

5 StR 394/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 17. Juli 2009 in der Strafsache gegen

wegen Beihilfe zum Betrug

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhand-

lung vom 16. und 17. Juli 2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Dölp

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidigerin,

Bundesanwalt

Rechtsanwältin

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 17. Juli 2009 für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten W. gegen das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 3. März 2008 wird verworfen.

Der Angeklagte W. trägt die Kosten seines Rechtsmit-

tels.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Beihilfe (durch

Unterlassen) zum Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt

und angeordnet, dass als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer

20 Tagessätze als vollstreckt gelten. Die umfassend eingelegte und mit for-

mellen und materiellen Beanstandungen geführte Revision dieses Angeklag-

ten bleibt erfolglos.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-

fen:

1. Der Angeklagte war seit 1989 als Volljurist bei den Berliner Stadt-

reinigungsbetrieben (im Folgenden: BSR) tätig und seit Anfang 1998 Leiter

des Stabsbereichs Gremienbetreuung sowie Leiter der Rechtsabteilung. Zwi-

schen 2000 und Ende 2002 war ihm zudem die Innenrevision unterstellt. Der

BSR, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, oblag in ihrem hoheitlichen Be-

reich die Straßenreinigung mit Anschluss- und Benutzungszwang für die Ei-

gentümer der Anliegergrundstücke. Die Rechtsverhältnisse waren zwar pri-

vatrechtlich ausgestaltet; für die Bestimmung der Entgelte galten jedoch das

Äquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip als öffentlich-rechtliche Grund-

sätze der Gebührenbemessung.

Nach den Regelungen des Berliner Straßenreinigungsgesetzes hatten

die Anlieger 75 % der angefallenen Kosten für die Straßenreinigung zu tra-

gen; 25 % der Kosten verblieben beim Land Berlin (§ 7 Abs. 1). Die Aufwen-

dungen der Reinigung für Straßen ohne Anlieger musste das Land Berlin im

vollen Umfang tragen (§ 7 Abs. 6). Die Entgelte, die sich nach der Häufigkeit

der Reinigung in vier Tarifklassen unterteilten, wurden für den Tarifzeitraum

auf der Grundlage einer Prognose der voraussichtlichen Aufwendungen fest-

gesetzt. Die von Vorstand und Aufsichtsrat zu verabschiedende Tarifbestim-

mung wurde durch eine Projektgruppe „Tarifkalkulation“ vorbereitet, die der

Angeklagte W. leitete. Infolge eines Versehens wurden bei der Berech-

nung der Entgelte der Tarifperiode 1999/2000 auch die Kosten für die Stra-

ßen zu 75 % einbezogen, für die es keine Anlieger gab; diese hätte das Land

Berlin vollständig tragen müssen. Der Berechnungsfehler wurde in der Fol-

gezeit bemerkt, aber nicht korrigiert.

Für die Tarifperiode 2001/2002, den Tatzeitraum, wurde vom Gesamt-

vorstand der BSR eine neue Projektgruppe eingesetzt. Dieser gehörte der

Angeklagte W. nicht mehr an. Sie wurde von dem früheren Mitange-

klagten H. geleitet, der im Stabsbereich tätig und dem Angeklagten

W. unmittelbar unterstellt war. Der Angeklagte W. nahm selbst

unregelmäßig an den Sitzungen der neuen Projektgruppe teil, die zunächst

den Rechnungsfehler aus der vergangenen Tarifperiode beheben wollte. Auf

Weisung des früheren Mitangeklagten G. wurde dies jedoch unterlas-

sen. Der Tarif, in dessen Berechnungsgrundlage auch die anliegerfreien

Straßen einbezogen worden waren, wurde vom Vorstand und Aufsichtsrat

der BSR gebilligt, wobei jeweils die Tarife erläutert wurden, ohne jedoch die

Entscheidungsträger auf die Einbeziehung der anliegerfreien Straßen hinzu-

weisen. Der Angeklagte W. , der um den Berechnungsfehler wusste,

war bei der Sitzung des Gesamtvorstands nicht anwesend. Bei der Sitzung

des Aufsichtsrats führte er zwar Protokoll; eine weitere Beteiligung seiner-

seits konnte das Landgericht jedoch nicht feststellen. Der Angeklagte W.

unterrichtete auch in der Folgezeit weder seinen unmittelbaren Vorgesetz-

ten, den Vorstandsvorsitzenden D. , noch ein Mitglied des

Aufsichtsrats. Die Senatsverwaltung genehmigte den Tarif. Dabei verpflichte-

te sie die BSR allerdings im Wege einer Auflage zu einer Nachkalkulation.

Auf der Grundlage des genehmigten Tarifs wurden von den Eigentümern der

Anliegergrundstücke um insgesamt 23 Mio. Euro überhöhte Entgelte ver-

langt, die auch überwiegend bezahlt wurden.

2. Das Landgericht hat das Verhalten des vormaligen Mitangeklagten

G. im Blick auf die gesamte Tarifperiode 2001/2002 als (einheitlichen)

Betrug in mittelbarer Täterschaft gewertet. Der Angeklagte W. habe

hierzu Beihilfe geleistet. Ein aktives Handeln des Angeklagten W. , dem

die falsche Tarifberechnung bekannt gewesen sei, lasse sich nicht zweifels-

frei feststellen. Er habe sich jedoch der Beihilfe durch Unterlassen schuldig

gemacht. Eine Garantenstellung im Sinne des § 13 StGB ergebe sich dar-

aus, dass er als Leiter der Tarifkommission den Bewertungsfehler in der vo-

rigen Periode zu vertreten habe und dessen Behebung in der folgenden Ta-

rifperiode hätte veranlassen müssen. Zudem komme ihm als Leiter der In-

nenrevision eine Garantenstellung zu. In dieser Eigenschaft, zumal als Be-

diensteter einer Anstalt des öffentlichen Rechts, sei er nämlich verpflichtet,

die Einhaltung der gesetzlichen Regeln auch zum Schutz der Entgeltschuld-

ner sicherzustellen. Da sich der Angeklagte W. dem Handeln des frühe-

ren Mitangeklagten G. untergeordnet habe, liege bei ihm lediglich ein

Gehilfenvorsatz vor.

II.

Die Revision des Angeklagten W. ist unbegründet.

1. Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

a) Die Besetzungsrüge zeigt keinen Rechtsfehler auf. Wie der Senat

im Beschluss vom 24. März 2009 (NStZ 2009, 342; hierzu Volkmer NStZ

2009, 371) seine eigene Besetzung betreffend ausgeführt hat, ist Verletzter

im Sinne des § 22 Nr. 1 i.V.m. § 338 Nr. 2 StPO nicht bereits ein Mieter, auf

den – abhängig von den vertraglichen Vereinbarungen – die Reinigungsent-

gelte umgelegt werden können. Entgegen der Auffassung der Revision be-

gründet auch der Umstand, dass der Vater des Richters We. an ei-

nem in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Fonds beteiligt

ist, keinen Ausschlussgrund. Dieser Fonds ist selbst nicht Eigentümer. Viel-

mehr wird das Eigentum treuhänderisch von einer GmbH gehalten. Eine über

den Fonds und die Treuhand doppelt vermittelte und nur indirekte Berührung

der wirtschaftlichen Interessen des Vaters des Richters We. ist – wie

das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – für einen Ausschluss nach § 22

Nr. 3 StPO nicht ausreichend.

b) Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung des Zeugen R.

rechtsfehlerfrei zurückgewiesen. Die Verteidigung hat die Vernehmung die-

ses Zeugen, der Nachfolger des Angeklagten als Leiter der Innenrevision

war, zum Beweis für die Verhältnisse bei der Innenrevision und deren Anbin-

dung an den Vorstand beantragt. Das Landgericht hat die beantragte Be-

weiserhebung abgelehnt, weil die Frage, wie die Innenrevision personell

strukturiert war und welche Prüfaufträge dort abgearbeitet werden, für die

Garantenstellung ohne Bedeutung ist.

Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für die Frage einer

aus dieser Stellung folgenden Garantenpflicht ist es unerheblich, ob die In-

nenrevision die Tarifbildung geprüft hat oder diese überhaupt aufgrund ihrer

geringen personellen Ausstattung hätte prüfen können. Das Landgericht hat

nämlich die Garantenstellung nicht aus einer konkret erfolgten Prüfung der

Tarife hergeleitet, sondern sie vielmehr darauf gestützt, dass der Angeklagte

als Leiter der Innenrevision eine besondere Pflichtenstellung innehatte, eine

betrügerische Tarifbildung zu verhindern.

c) Ohne Erfolg rügt die Verteidigung, dass das Landgericht nicht sämt-

liche (ca. 170.000) Grundstückseigentümer als Zeugen über ihre jeweiligen

Vorstellungen bei dem Erhalt der (rechtwidrig überhöhten) Abrechnungen der

BSR gehört hat. Die Strafkammer hat diesen Antrag als bloßen Beweisermitt-

lungsantrag angesehen.

aa) Diese Auffassung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das Landgericht diesen An-

trag schon deshalb zu Recht nicht als einen nach § 244 Abs. 3 StPO zu be-

scheidenden Beweisantrag angesehen, weil die Zeugen nicht mit Namen und

vollständiger Anschrift genannt wurden. Dies ist aber erforderlich (BGHSt 40,

3, 7; Beschluss vom 28. Mai 2009 – 5 StR 191/09 – zur Veröffentlichung be-

stimmt in BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag). Eine Ausnahme gilt al-

lenfalls insoweit, als der Antragsteller außerstande ist, die vollständige An-

schrift zu benennen. Dies ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass der

Angeklagte selbst in der Lage gewesen wäre, eine Reihe von Grundstücks-

eigentümern mit vollständiger Adresse allein aus seinem Wissen zu bezeich-

nen und schon dies nicht getan hat, ist nicht erkennbar, dass er diese Daten

nicht über seine Arbeitgeberin hätte besorgen und dem Landgericht vorlegen

können.

bb) Auch in der Sache hätte das Landgericht der beantragten Beweis-

erhebung nicht nachkommen müssen. Bei einer im Wesentlichen auf eine

Zahlungsanforderung beschränkten Erklärung reichte es – wie der Senat in

seinem Beschluss vom 9. Juni 2009 bezüglich des Mitangeklagten G.

in derselben Sache bereits ausgeführt hat – für einen Irrtum im Sinne des

§ 263 StGB aus, wenn sich die Empfänger in einer wenngleich allgemein

gehaltenen Vorstellung befanden, dass die Tarifberechnung in Ordnung sei.

Ein differenziertes Vorstellungsbild bei den einzelnen Empfängern der Rech-

nungen liegt hier fern. Insoweit weicht die Fallkonstellation im vorliegenden

Fall von den von der Revision in Bezug genommenen Entscheidungen des

Bundesgerichtshofs (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9, 11) ab, die von den

Geschädigten individuell zu bearbeitende Rechnungen oder Überweisungen

zum Gegenstand hatten. Diese Fälle unterscheiden sich von dem hier vorlie-

genden schon dadurch, dass die Entgeltforderung hier für den jeweiligen

Grundstückseigentümer eine wirtschaftlich nicht sehr gewichtige und auch

völlig unauffällige Erklärung darstellte. Bei dem einzelnen Empfänger konnte

deshalb nur das von dem sachgedanklichen Mitbewusstsein umfasste Vor-

stellungsbild entstanden sein, dass die Abrechnung jedenfalls nicht betrüge-

risch sei.

cc) Dieses von ihm angenommene und im Wesentlichen normativ ge-

prägte Vorstellungsbild der Empfänger hat das Landgericht zudem erhärtet,

indem es mehrere Zeugen einvernommen hat und in deren Aussagen dieses

Ergebnis bestätigt fand. Angesichts dieses Befunds – zumal mit Blick auf die

abgeurteilte einheitliche Tat – bedurfte es keiner weiteren Aufklärung durch

die zusätzliche Vernehmung weiterer Zeugen. Dass das Landgericht in den

Urteilsgründen nur die Aussage von drei dieser Zeugen wiedergegeben hat,

verstößt nicht gegen §§ 261, 267 Abs. 1 Satz 2 StPO. Das Tatgericht ist nicht

gehalten, sämtliche Zeugenaussagen zu dokumentieren.

2. Die Revision des Angeklagten zeigt auch mit der Sachrüge keinen

durchgreifenden Rechtsfehler auf.

a) Soweit die Revision die strafrechtliche Würdigung der Haupttat als

Betrug in mittelbarer Täterschaft angreift, verweist der Senat auf seine Ent-

scheidung, die er am 9. Juni 2009 im Beschlusswege gegen den Mitange-

klagten G. getroffen hat. Die Ausführungen der Verteidigung geben

dem Senat keinen Anlass zu weiteren Ausführungen im Hinblick auf die Tat-

bestandsvoraussetzungen des Betrugs oder zum Nichtvorliegen der speziel-

len Strafvorschriften der §§ 352, 353 StGB.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist bei dem Angeklagten

auch die Kenntnis von der Haupttat belegt. Nach den Feststellungen des

Landgerichts wurde der Angeklagte nämlich durch den ihm direkt unterstell-

ten H. darüber in Kenntnis gesetzt, dass G. den Fehler so „lau-

fen lassen wolle“. Im Übrigen führte der Angeklagte bei der entscheidenden

Sitzung des Aufsichtsrats Protokoll, in der die unrichtig berechneten Tarife

von G. vorgestellt und vom Aufsichtsrat schließlich gebilligt wurden.

b) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug hält

im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat bei dem An-

geklagten zu Recht eine Garantenstellung bejaht.

aa) Allerdings ergibt sich diese nicht schon daraus, dass der Ange-

klagte die Tarifkommission für die vorherige (nicht verfahrensgegenständli-

che) Abrechnungsperiode geleitet hatte. Zwar unterlief dieser von ihm ge-

führten Kommission bereits der Fehler, dass die anliegerfreien Grundstücke

in den Tarif einbezogen wurden. Eine Garantenstellung folgt hieraus jedoch

nicht.

In Betracht käme insoweit eine Garantenstellung aus der tatsächlichen

Herbeiführung einer Gefahrenlage (Ingerenz). Ein (pflichtwidriges) Vorverhal-

ten begründet aber nur dann eine Garantenstellung, wenn es die nahelie-

gende Gefahr des Eintritts des konkret untersuchten, tatbestandsmäßigen

Erfolgs verursacht (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14; BGH NJW

1999, 69, 71, insoweit in BGHSt 44, 196 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2000,

583). Eine solche nahe Gefahr bestand hier nicht. Der Umstand, dass die

vorherige Tariffestsetzung fehlerbehaftet war, bedeutet nämlich nicht, dass

sich dieser Fehler auch in die nächste Tarifperiode hinein fortsetzt. Dies gilt

jedenfalls, sofern nicht – wofür hier nichts festgestellt ist – eine gesteigerte

Gefahr bestand, dass die zunächst unerkannt fehlerhafte Berechnungsgrund-

lage ohne erneute sachliche Prüfung der neuen Festsetzung ohne weiteres

zugrunde gelegt würde. Vielmehr wird in der nächsten Tarifperiode der Tarif

uneingeschränkt neu bestimmt. Schon die ausschließliche Verantwortlichkeit

der neuen Tarifkommission steht deshalb der Annahme einer Garantenstel-

lung aus Ingerenz entgegen (vgl. Roxin, Strafrecht AT II 2003 S. 773). Zwar

mag eine gewisse, eher psychologisch vermittelte Gefahr bestehen, zur Ver-

tuschung des einmal gemachten Fehlers diesen zu wiederholen. Ein solcher

motivatorischer Zusammenhang reicht jedoch nicht für die Begründung einer

Garantenstellung aus. Der neue Tarif wird auf der Grundlage der hierfür

maßgeblichen Rahmendaten selbständig festgesetzt. Seine Festsetzung er-

folgt ohne Bindung an den Berechnungsmaßstab der Vorperioden, dessen

Fehlerhaftigkeit nicht einmal zwangsläufig hätte aufgedeckt werden müssen.

Auch ohne Eingreifen des Angeklagten wäre der Fehler nicht automatisch in

die folgende Tarifperiode eingeflossen. Dies zeigt sich im Übrigen auch dar-

in, dass die neue Tarifkommission bereits von sich aus diesen Fehler nicht

wiederholen wollte, sondern hierzu erst durch die Einflussnahme des vorma-

ligen Mitangeklagten G. veranlasst wurde.

bb) Dagegen hat das Landgericht zu Recht aus der Stellung des An-

geklagten W. als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision eine

Garantenstellung hergeleitet.

(1) Durch die Übernahme eines Pflichtenkreises kann eine rechtliche

Einstandspflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB begründet werden. Die Ent-

stehung einer Garantenstellung hieraus folgt aus der Überlegung, dass den-

jenigen, dem Obhutspflichten für eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen

sind (vgl. Roxin aaO S. 712 ff.), dann auch eine „Sonderverantwortlichkeit“

für die Integrität des von ihm übernommenen Verantwortungsbereichs trifft

(vgl. Freund in MünchKomm StGB § 13 Rdn. 161). Es kann dahinstehen, ob

der verbreiteten Unterscheidung von Schutz- und Überwachungspflichten in

diesem Zusammenhang wesentliches Gewicht zukommen kann, weil die

Überwachungspflicht gerade dem Schutz bestimmter Rechtsgüter dient und

umgekehrt ein Schutz ohne entsprechende Überwachung des zu schützen-

den Objekts kaum denkbar erscheint (vgl. BGHSt 48, 77, 92). Maßgeblich ist

die Bestimmung des Verantwortungsbereichs, den der Verpflichtete

übernommen hat. Dabei kommt es nicht auf die Rechtsform der Übertragung

an, sondern darauf, was unter Berücksichtigung des normativen Hinter-

grunds Inhalt der Pflichtenbindung ist (vgl. BGHSt 43, 82).

Die Rechtsprechung hat bislang in einer Reihe von Fällen Garanten-

stellungen anerkannt, die aus der Übernahme von bestimmten Funktionen

abgeleitet wurden. Dies betraf nicht nur hohe staatliche oder kommunale

Repräsentanten, denen der Schutz von Leib und Leben der ihnen anvertrau-

ten Bürger obliegt (BGHSt 38, 325; 48, 77, 91), sondern auch Polizeibeamte

(BGHSt 38, 388), Beamte der Ordnungsbehörde (BGH NJW 1987, 199) oder

auch Bedienstete im Maßregelvollzug (BGH NJW 1983, 462). Eine Garan-

tenpflicht wird weiterhin dadurch begründet, dass der Betreffende eine ge-

setzlich vorgesehene Funktion als Beauftragter übernimmt (vgl. OLG Frank-

furt NJW 1987, 2753, 2757; Böse NStZ 2003, 636), etwa als Beauftragter für

Gewässerschutz (§§ 21a ff. WHG), Immissionsschutz (§§ 53 ff. BImSchG)

oder Strahlenschutz (§§ 31 ff. StrahlenschutzVO).

Die Übernahme entsprechender Überwachungs- und Schutzpflichten

kann aber auch durch einen Dienstvertrag erfolgen. Dabei reicht freilich der

bloße Vertragsschluss nicht aus. Maßgebend für die Begründung einer Ga-

rantenstellung ist vielmehr die tatsächliche Übernahme des Pflichtenkreises.

Allerdings begründet nicht jede Übertragung von Pflichten auch eine Garan-

tenstellung im strafrechtlichen Sinne. Hinzutreten muss regelmäßig ein be-

sonderes Vertrauensverhältnis, das den Übertragenden gerade dazu veran-

lasst, dem Verpflichteten besondere Schutzpflichten zu überantworten (vgl.

BGHSt 46, 196, 202 f.; 39, 392, 399). Ein bloßer Austauschvertrag genügt

hier ebenso wenig wie ein Arbeitsverhältnis (Weigend in LK 12. Aufl. § 13

Rdn. 41). Im vorliegenden Fall kann nicht zweifelhaft sein, dass der Ange-

klagte aufgrund des übernommenen Aufgabenbereichs eine Garantenstel-

lung innehatte. Entgegen der Auffassung der Verteidigung und des General-

bundesanwalts beschränkte sich seine Einstandspflicht jedoch nicht nur dar-

auf, Vermögensbeeinträchtigungen des eigenen Unternehmens zu unterbin-

den, sondern sie kann auch die Verhinderung aus dem eigenen Unterneh-

men kommender Straftaten gegen dessen Vertragspartner umfassen.

(2) Der Inhalt und der Umfang der Garantenpflicht bestimmen sich aus

dem konkreten Pflichtenkreis, den der Verantwortliche übernommen hat. Da-

bei ist auf die besonderen Verhältnisse des Unternehmens und den Zweck

seiner Beauftragung abzustellen. Entscheidend kommt es auf die Zielrich-

tung der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten al-

lein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und

gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstöße aufzudecken und zukünf-

tig zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten dergestalt

hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu bean-

standen und zu unterbinden hat. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegebe-

nenfalls die Beschreibung des Dienstpostens zu bewerten.

Eine solche, neuerdings in Großunternehmen als „Compliance“ be-

zeichnete Ausrichtung, wird im Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umge-

setzt, dass so genannte „Compliance Officers“ geschaffen werden (vgl.

BGHSt 52, 323, 335; Hauschka, Corporate Compliance 2007 S. 2 ff.). Deren

Aufgabengebiet ist die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere

auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden

und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensver-

lust bringen können (vgl. Bürkle in Hauschka aaO S. 128 ff.). Derartige Be-

auftragte wird regelmäßig strafrechtlich eine Garantenpflicht im Sinne des

§ 13 Abs. 1 StGB treffen, solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des

Unternehmens stehende Straftaten von Unternehmensangehörigen zu ver-

hindern. Dies ist die notwendige Kehrseite ihrer gegenüber der Unterneh-

mensleitung übernommenen Pflicht, Rechtsverstöße und insbesondere Straf-

taten zu unterbinden (vgl. Kraft/Winkler CCZ 2009, 29, 32).

Eine derart weitgehende Beauftragung ist bei dem Angeklagten nicht

ersichtlich. Nach den Feststellungen war der Angeklagte als Jurist Leiter der

Rechtsabteilung und zugleich Leiter der Innenrevision. Er war unmittelbar

dem Vorstandsvorsitzenden unterstellt. Zwar gibt es zwischen dem Leiter der

Innenrevision und dem so genannten „Compliance Officer“ regelmäßig er-

hebliche Überschneidungen im Aufgabengebiet (vgl. Bürkle aaO S. 139).

Dennoch erscheint es zweifelhaft, dem Leiter der Innenrevision eines Unter-

nehmens eine Garantenstellung auch insoweit zuzuweisen, als er im Sinne

des § 13 Abs. 1 StGB verpflichtet ist, Straftaten aus dem Unternehmen zu

Lasten Dritter zu unterbinden.

Im vorliegenden Fall bestehen indes zwei Besonderheiten: Das hier

tätige Unternehmen ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts und die vom An-

geklagten nicht unterbundene Tätigkeit bezog sich auf den hoheitlichen Be-

reich des Unternehmens, nämlich die durch den Anschluss- und Benut-

zungszwang geprägte Straßenreinigung, die gegenüber den Anliegern nach

öffentlich-rechtlichen Gebührengrundsätzen abzurechnen ist. Dies hat für die

Eingrenzung der dem Angeklagten obliegenden Überwachungspflichten Be-

deutung. Als Anstalt des öffentlichen Rechts war die BSR den Anliegern ge-

genüber zu gesetzmäßigen Gebührenberechnungen verpflichtet. Anders als

ein privates Unternehmen, das lediglich innerhalb eines rechtlichen Rah-

mens, den es zu beachten hat, maßgeblich zur Gewinnerzielung tätig wird,

ist bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts der Gesetzesvollzug das eigent-

liche Kernstück ihrer Tätigkeit. Dies bedeutet auch, dass die Erfüllung dieser

Aufgaben in gesetzmäßiger Form zentraler Bestandteil ihres „unternehmeri-

schen“ Handelns ist. Damit entfällt im hoheitlichen Bereich die Trennung zwi-

schen einerseits den Interessen des eigenen Unternehmens und anderer-

seits den Interessen außenstehender Dritter. Dies wirkt sich auf die Ausle-

gung der Überwachungspflicht aus, weil das, was zu überwachen ist, im pri-

vaten und im hoheitlichen Bereich unterschiedlich ausgestaltet ist.

Die Überwachungspflicht konzentriert sich auf die Einhaltung dessen,

was Gegenstand der Tätigkeit des Dienstherrn ist, nämlich den gesetzmäßi-

gen Vollzug der Straßenreinigung, der auch eine gesetzmäßige Abrechnung

der angefallenen Kosten einschließt. Der konkrete Dienstposten des Ange-

klagten umfasste die Aufgabe, die Straßenanlieger vor betrügerisch überhöh-

ten Gebühren zu schützen, und begründete so auch eine entsprechende Ga-

rantenpflicht. Der Zuschnitt der vom Angeklagten zu übernehmenden Aufga-

be ist dabei – was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – vor dem Hin-

tergrund seiner bisherigen Funktionen für die BSR zu sehen. Dort galt er ins-

besondere als Tarifrechtsexperte und als das „juristische Gewissen“ der BSR

(UA S. 7, 10, 46). Die zusätzliche Übertragung der Leitung der Innenrevision

(UA S. 5, 22) war ersichtlich mit dieser Fähigkeit verbunden. Der dem Vor-

standsvorsitzenden unmittelbar unterstellte Angeklagte sollte gerade als Lei-

ter der Innenrevision verpflichtet sein, von ihm erkannte Rechtsverstöße bei

der Tarifkalkulation zu beanstanden (UA S. 12), wobei die Beachtung der

gesetzlichen Regelungen auch dem Schutz der Entgeltschuldner dienen soll-

te (UA S. 56). Auf dieser letztlich so ausreichenden Tatsachengrundlage

durfte das Landgericht den Schluss ziehen, dass es zum wesentlichen Inhalt

des Pflichtenkreises des Angeklagten gehören sollte (vgl. Fischer, StGB

56. Aufl. § 13 Rdn. 17), die Erhebung betrügerischer Reinigungsentgelte zu

verhindern.

(3) Der Angeklagte war deshalb im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB ver-

pflichtet, von ihm erkannte Fehler der Tarifberechnung zu beanstanden. Dies

gilt unabhängig davon, ob sich diese zu Lasten seines Dienstherrn oder zu

Lasten Dritter ausgewirkt haben. Sein pflichtwidriges Unterlassen führt dazu,

dass ihm der Erfolg, den er hätte verhindern sollen, strafrechtlich zugerech-

net wird (vgl. BGH NJW 1987, 199). Insofern liegt – wie das Landgericht

rechtsfehlerfrei ausgeführt hat – Beihilfe gemäß § 27 Abs.1 StGB vor, weil

der Angeklagte lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt und sich dem Haupt-

täter G. ersichtlich untergeordnet hat. Da der Angeklagte die betrüge-

rische Handlung des Vorstands G. ohne weiteres durch die Unterrich-

tung des Vorstandsvorsitzenden oder des Aufsichtsratsvorsitzenden hätte

unterbinden können und ihm dies auch zumutbar war, hat sich der Angeklag-

te einer Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen strafbar gemacht. Da er alle

Umstände kannte, ist hier auch die subjektive Tatseite zweifelsfrei gegeben

(vgl. BGHSt 19, 295, 299). Dies hat das Landgericht in den Urteilsgründen

zutreffend dargelegt.

c) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kommt bei

dem Angeklagten keine Untreue gemäß § 266 StGB zu Lasten der BSR in

Betracht. Zwar trifft den Angeklagten eine Vermögensbetreuungspflicht ge-

genüber seinem Dienstherrn. Es fehlt jedoch an einem Nachteil im Sinne des

§ 266 StGB. Der BSR ist durch die betrügerische Tarifbildung ein Vorteil ent-

standen, weil so höhere Reinigungsentgelte vereinnahmt wurden, als ihr

nach der gesetzlichen Regelung zustanden.

Der Generalbundesanwalt erwägt die Möglichkeit eines solchen Nach-

teils in den Ersatzansprüchen und Prozesskosten nach Aufdeckung des Be-

trugs. Ein solcher Schaden ist aber nicht unmittelbar (BGHSt 51, 29, 33;

BGH NStZ 1986, 455, 456; Fischer aaO § 266 Rdn. 55). Er setzt nämlich mit

der Aufdeckung der Tat einen Zwischenschritt voraus. Der für die Nachteils-

feststellung notwendige Gesamtvermögensvergleich hat aber auf der Grund-

lage des vom Täter verwirklichten Tatplans zu erfolgen.

d) Die Strafzumessung hält gleichfalls im Ergebnis revisionsrechtlicher

Überprüfung stand. Die Bedenken gegen die vom Landgericht vorgenomme-

ne Schadensbewertung, die im Verfahren gegen den Angeklagten G.

zu einer Aufhebung des Strafausspruchs in dem Senatsbeschluss vom

9. Juni 2009 geführt haben, bestehen hinsichtlich des Angeklagten W.

nicht. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Landgericht bei diesem Ange-

klagten der Schadenshöhe ein geringeres Gewicht beigemessen.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das Landgericht sich

mit der Motivlage des Angeklagten auseinandergesetzt. Es hat nämlich fest-

gestellt, dass er sich aus falsch verstandener Loyalität dem Vorstand

G. untergeordnet hat.

Ebenso wenig ist die für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzöge-

rung angesetzte Kompensation von 20 Tagessätzen zu beanstanden. Bei der

vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Verfahrensverzögerung von

zehn Monaten war dieser Abschlag ausreichend, jedenfalls nicht rechtsfeh-

lerhaft.

Das Landgericht war aus Rechtsgründen auch nicht gehalten, dem

Angeklagten eine Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2 StGB i.V.m.

§ 49 Abs. 1 StGB zu gewähren. Die hierfür gegebene Begründung, dass er

über Monate hinweg Gelegenheit gehabt hätte, den Kalkulationsfehler aufzu-

decken, ist tragfähig. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der

Angeklagte in der Aufsichtsratssitzung anwesend war und das Protokoll führ-

te, in der die unzutreffend berechneten Tarife vorgestellt wurden.

Die von der Revision vermisste Auseinandersetzung mit einer zusätz-

lichen fakultativen Strafrahmenverschiebung nach § 17 Satz 2 StGB i.V.m.

§ 49 Abs. 1 StGB war im vorliegenden Fall schon deshalb nicht erforderlich,

weil sich der Angeklagte in keinem Verbotsirrtum befand. Es kommt nicht

darauf an, dass der Angeklagte um die Strafbarkeit seines Verhaltens als

Betrug wusste. Ein Verbotsirrtum ist bereits dann ausgeschlossen, wenn der

Angeklagte die Rechtswidrigkeit seines Handelns (hier: seines Unterlassens)

kennt (BGHSt 42, 123, 130; 52, 182, 190 f.; 52, 307, 313; BGHR StGB § 11

Amtsträger 14). Dem Angeklagten war nach den Urteilsgründen nämlich klar,

dass die Berechnung der Tarife unter Verstoß gegen das Berliner Straßen-

reinigungsgesetz erfolgte und er schon aufgrund seines Dienstverhältnisses

verpflichtet war, seinen unmittelbaren Dienstvorgesetzten, den Vorstands-

vorsitzenden, zu unterrichten.

Der vom Landgericht festgesetzte Tagessatz in Höhe von 75 Euro ist

rechtsfehlerfrei bestimmt (vgl. dazu eingehend Häger in LK, 12. Aufl. § 40

Rdn. 54 ff.; ferner BGH wistra 2008, 19).

Basdorf Raum Brause

Schneider Dölp