BGH Beschluss vom 23.06.2009 – KVR 57/08

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 57/08

BESCHLUSS

vom

23. Juni 2009

in dem Rechtsstreit

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juni 2009 durch den

Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden

Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und

Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. September 2008 wird

als unzulässig verworfen.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde

in dem oben bezeichneten Beschluss wird zurückgewiesen.

Das Bundeskartellamt trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren

einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung des

Rechtsbeschwerde- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens

notwendigen Kosten der Beteiligten.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde und der Nichtzulas-

sungsbeschwerde wird auf jeweils 15 Millionen € festgesetzt.

Gründe:

I. Die Beteiligten zu 2 bis 5 sind Versicherungsunternehmen, die mitein-

ander im Wettbewerb stehen. Sie haben sich in der Beteiligten zu 1 (nachfol-

gend: Versicherergemeinschaft) zu dem Zweck zusammengeschlossen, die

Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (VSH-Versicherung) für Wirtschafts-

prüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprü-

fungsgesellschaften sowie die steuerberatenden Berufe in Form einer Mitversi-

cherung gemeinschaftlich zu betreiben. Die Versicherergemeinschaft besteht

seit über 50 Jahren.

Mit Verfügung vom 10. August 2007 hat das Bundeskartellamt festge-

stellt, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 in der Versicherer-

gemeinschaft bei der Versicherung von Vermögensschadenhaftpflichtrisiken für

im Inland tätige Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer gegen Art. 81 EG

und § 1 GWB verstößt. Das Bundeskartellamt hat den Beteiligten zu 2 bis 5 un-

tersagt, diese Tätigkeit im Rahmen der Versicherergemeinschaft weiterzu-

betreiben. Von der Verfügung ausgenommen war die Versicherung der großen

internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Ernst & Young, KPMG, PwC

und Deloitte & Touche (Big 4). Das Bundeskartellamt hat der Versichererge-

meinschaft aufgegeben, die von der Untersagung erfassten Verträge zum

31. Dezember 2008, spätestens zum nächstmöglichen Termin, zu kündigen und

nicht zu erneuern.

Gegen diese Verfügung haben die Beteiligten Beschwerde eingelegt und

zudem beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerden anzuordnen.

Diesem Antrag hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 27. September

2007 stattgegeben.

Auf die Beschwerde der Beteiligten hat das Beschwerdegericht die Ver-

fügung des Bundeskartellamts aufgehoben, weil die Zusammenarbeit der Betei-

ligten zu 2 bis 5 in der Versicherergemeinschaft nach der Verordnung (EG)

Nr. 358/2003 der Kommission vom 27. Februar 2003 (ABl. 2003 L 53/8) über

die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG auf Gruppen von Vereinbarungen, Be-

schlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Versicherungs-

sektor (nachfolgend: Vers-GVO) von dem Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freige-

stellt sei. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen.

Dagegen wendet sich das Bundeskartellamt mit der zulassungsfreien

Rechtsbeschwerde und der Nichtzulassungsbeschwerde, denen die Beteiligten

entgegentreten.

II. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist unzulässig, weil die

geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig dargelegt wor-

den ist (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGH-Rep 2004, 1006).

1. Das Bundeskartellamt rügt, vor der mündlichen Verhandlung sei kein

richterlicher Hinweis erfolgt, dass das Beschwerdegericht nicht der Marktab-

grenzung des Bundeskartellamts folgen werde. Für einen solchen Hinweis be-

stand jedoch schon nach dem vom Bundeskartellamt vorgetragenen Sachver-

halt kein Anlass.

a) In seiner Eilentscheidung vom 27. September 2007 hat es das Be-

schwerdegericht als "derzeit völlig ungewiss" bezeichnet, ob die vom Amt vor-

genommene Marktabgrenzung Bestand haben werde. Es hat dazu auf die bis-

her fehlende exakte Abgrenzung sachlich relevanter Märkte im Versicherungs-

bereich sowie die in der Literatur vertretene Auffassung verwiesen, es bestehe

ein einheitlicher Haftpflichtversicherungsmarkt für alle sog. RWS-Berufe (Steu-

erberater, Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer). Bei entsprechend weiterer

Marktabgrenzung spreche viel dafür, dass die Versicherergemeinschaft die

Marktanteilsschwelle des Art. 7 Abs. 2 Vers-GVO erfülle und damit freigestellt

sei.

In der vorliegend angefochtenen Entscheidung hat das Beschwerdege-

richt festgestellt, dass in den sachlich relevanten Markt zumindest auch die

VSH-Versicherungen für die übrigen RWS-Berufe einzubeziehen seien. Es hat

dahinstehen lassen, ob der relevante Markt für VSH-Versicherungen der RWS-

Berufe räumlich auf Deutschland zu beschränken oder weiter abzugrenzen sei.

b) Auf der Grundlage dieses Sachverhalts hat das Bundeskartellamt kei-

ne schlüssige Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die vom

Beschwerdegericht angenommene Marktabgrenzung erhoben.

Schon nach der Eilentscheidung des Beschwerdegerichts vom 27. Sep-

tember 2007 musste das Bundeskartellamt damit rechnen, dass das Beschwer-

degericht seiner engen Marktabgrenzung nicht folgen werde. Dafür ist unerheb-

lich, ob die Eilentscheidung insbesondere damit begründet wurde, dass die

Versicherungsgemeinschaft im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache kei-

nerlei Chance gehabt hätte, ihre aufgrund der vom Amt angeordneten Vertrags-

kündigung verlorenen Kunden kurzfristig zurückzugewinnen. Entscheidend ist,

dass das Beschwerdegericht deutliche Zweifel an der Marktabgrenzung des

Amtes geäußert hatte und diesen Zweifeln für den Ausgang des Verfahrens in

der Hauptsache entscheidende Bedeutung zukam. Wie das Beschwerdegericht

zutreffend ausführt, wurde die Frage der richtigen Marktabgrenzung von den

Verfahrensbeteiligten im Laufe des Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens

umfangreich und kontrovers behandelt. Das Bundeskartellamt hätte deshalb

seinen Vortrag zumindest hilfsweise auch auf eine mindestens die RWS-Berufe

umfassende Marktabgrenzung ausrichten können.

2. Das Bundeskartellamt will eine Verletzung rechtlichen Gehörs weiter

damit begründen, dass das Beschwerdegericht die geschätzten Zahlen der Be-

teiligten zur Marktanteilsberechnung trotz ausdrücklichen Bestreitens des Am-

tes in der mündlichen Verhandlung ungeprüft seiner Entscheidung zugrunde

gelegt und dem Amt keine Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gege-

ben habe. Hierin läge indes allenfalls eine fehlerhafte Ermittlung des Sachver-

halts durch das Beschwerdegericht, nicht jedoch eine Verletzung des rechtli-

chen Gehörs des Bundeskartellamts.

a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Beteiligten hätten in ihrer

Beschwerdebegründung vorgetragen, dass der Marktanteil der Versichererge-

meinschaft selbst bei einem auf Deutschland beschränkten Markt der VSH-

Versicherungen für RWS-Berufe unterhalb der Schwelle von 20% liege. Sie hät-

ten die für den Marktanteil maßgeblichen Bruttobeitragseinnahmen (vgl. Art. 7

Abs. 3 lit. a Vers-GVO) unter Berücksichtigung ihrer Marktkenntnisse geschätzt.

Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Schätzung und der

hierauf fußenden Marktanteilsberechnung zu zweifeln, so dass mangels Be-

weisbedürftigkeit eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nach § 70 Abs. 1

GWB nicht in Betracht komme. Insbesondere habe das Bundeskartellamt keine

substantiierten Zweifel an der Richtigkeit dieser Schätzung aufgezeigt und sei

diesem Vortrag auch in seiner Beschwerdeerwiderung vom 14. April 2008 nicht

entgegengetreten. In der mündlichen Verhandlung habe das Amt die Höhe der

geschätzten Bruttobeitragseinnahmen zwar pauschal bestritten, jedoch nicht

dargetan, warum die Beträge unrichtig seien und der Marktanteil der Versiche-

rergemeinschaft bei zutreffender Berechnung die Schwelle von 20% überschrei-

te.

Den vom Bundeskartellamt beantragten Schriftsatznachlass, um zu den

von den Beteiligten behaupteten Marktanteilen auf dem VSH-Versicherungs-

markt für die RWS-Berufe vortragen zu können, hat das Beschwerdegericht mit

der Begründung abgelehnt, zu der Marktanteilsberechnung der Beteiligten hätte

während des gesamten Beschwerdeverfahrens ausreichend vorgetragen wer-

den können; die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts zur Marktabgren-

zung sei für das Bundeskartellamt auch nicht überraschend.

b) Das Bundeskartellamt kann nicht geltend machen, keine Gelegenheit

zur Auseinandersetzung mit den von den Beteiligten vorgetragenen Marktantei-

len erhalten zu haben. Die Beschwerdebegründung mit den von den Beteiligten

geschätzten Zahlen zur Marktanteilsberechnung wurde dem Bundeskartellamt

am 16. Januar 2008 zugestellt. Es hatte daher bis zur mündlichen Verhandlung

am 3. September 2008 über siebeneinhalb Monate Gelegenheit, zu diesem auf

der Grundlage der ihm bekannten voraussichtlichen Rechtsauffassung des Be-

schwerdegerichts entscheidenden Punkt Stellung zu nehmen.

c) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht im Rahmen seiner

Aufklärungspflicht gehalten war, das Bundeskartellamt mit Nachermittlungen zu

beauftragen, um auf der Grundlage seiner abweichenden Auffassung die zur

Marktabgrenzung maßgeblichen Marktanteile zu ermitteln, und ob das Bundes-

kartellamt entsprechende berechtigte Erwartungen hegen durfte. Die Verletzung

des Untersuchungsgrundsatzes als solche kann grundsätzlich keinen Verstoß

gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs begründen. Sie kann da-

her nicht Grundlage für eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde sein (vgl. zu

den mit § 70 Abs. 1, § 74 Abs. 4 Nr. 4 GWB übereinstimmenden § 87 Abs. 1,

§ 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG Schäfers in Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 87

Rdn. 2). Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs gibt den Parteien

auch in Verfahren, für die der Untersuchungsgrundsatz gilt, keinen Anspruch

darauf, dass sich das Gericht Tatsachen erst beschafft (BGH, Urt. v. 11.6.2002

- X ZB 27/01, GRUR 2002, 957, 958 = WRP 2002, 1184 – Zahnstruktur; für das

Strafverfahren vgl. BVerfGE 63, 45, 60).

III. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Bundeskartellamts ist ebenfalls

nicht begründet. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung

auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheit-

lichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2

GWB). Die im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

1. Entgegen der Beschwerde des Bundeskartellamts stellt sich nicht die

Grundsatzfrage, ob das Amt im Rahmen seiner Erstermittlungspflicht vorsorg-

lich Ermittlungen auch für den Fall anzustellen hat, dass das Beschwerdege-

richt der in der Amtsverfügung zugrunde gelegten Rechtsauffassung nicht folgt.

Eine umfassende Erstermittlungspflicht des Bundeskartellamts im Hinblick auf

abweichende Rechtsauffassungen besteht nicht. Das Beschwerdegericht hat

eine solche auch nicht angenommen.

2. Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob das Beschwerdegericht einen

Sachverhalt, der vom Beschwerdeführer nicht nachprüfbar vorgetragen und

vom Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestritten

wurde, für seine Entscheidung als erwiesen unterstellen kann, auch wenn das

Amt seine Erstermittlungspflicht insoweit nicht verletzt und auf weitere Sachver-

haltsaufklärung hingewirkt hat. Diese Fragestellung beschränkt sich auf die Un-

terstellung eines Verfahrensfehlers. Damit zeigt sie keine klärungsbedürftige

Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf (vgl. BGH, Beschl. v. 25.7.2002

- V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181).

3. Weiter besteht kein grundsätzlicher Klärungsbedarf hinsichtlich der

Frage, ob bei der Marktanteilsberechnung nach Art. 7 Abs. 2 i.V. mit Abs. 3

Vers-GVO auch die von den an der Versicherergemeinschaft beteiligten Unter-

nehmen außerhalb dieser Gemeinschaft erzielten Umsätze berücksichtigt wer-

den müssen. Die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 und 3 Vers-GVO ist eindeutig.

Zwar lässt der deutsche Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 Vers-GVO grundsätz-

lich die Auslegung zu, dass nicht nur die Umsätze der Versicherergemeinschaft

selbst maßgeblich sind, sondern auch diejenigen der an ihr beteiligten Unter-

nehmen. Danach kommt es für die Marktanteilsberechnung an auf

die von den beteiligten Unternehmen oder in ihrem Namen im Rahmen der Versicherergemeinschaft gezeichneten Versicherungsprodukte.

Um schon dem Wortlaut nach ausschließlich auf die Umsätze der Versi-

cherergemeinschaft abzustellen, hätten die Wörter "im Rahmen der Versiche-

rungsgemeinschaft" an den Anfang des fraglichen Halbsatzes gestellt werden

müssen (… dass die im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft von den betei-

ligten Unternehmen oder in ihrem Namen gezeichneten Versicherungsprodukte

…).

Diese Voranstellung findet sich allerdings in der englischen und französi-

schen Sprachfassung ("insurance products underwritten within the grouping

arrangement by the participating undertakings or on their behalf" bzw. "les

produits d'assurance souscrits dans le cadre du groupement par les entreprises

ou pour leur compte") ebenso wie in der italienischen und spanischen Fassung.

Damit übereinstimmend heißt es in Erwägungsgrund 22 der deutschen Fas-

sung, dass seit mehr als drei Jahren bestehende Mitversicherungsgemein-

schaften nur unter der Bedingung freigestellt werden, dass "die im Rahmen der

Versicherungsgemeinschaft gezeichneten Versicherungsprodukte ihrer Mitglie-

der" den Schwellenwert von 20% nicht überschreiten.

Zutreffend weist das Bundeskartellamt allerdings darauf hin, dass es all-

gemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen entspricht, auf die Marktstellung der

an einer Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen und nicht aus-

schließlich auf die Marktstellung der Unternehmen innerhalb einer Kooperation

abzustellen (vgl. etwa Kommission, Bekanntmachung über Vereinbarungen von

geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 Abs. 1 des Vertrags

zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken,

ABl. 2001 C 368/13 ["de-minimis-Bekanntmachung"] Tz. 7). Wegen dieser In-

konsistenz mit den sonst anerkannten Grundsätzen des Kartellrechts der Ge-

meinschaft fordert die Kommission in einem aktuellen Bericht über die

Vers-GVO an das Europäische Parlament auch de lege ferenda die Berücksich-

tigung der Umsätze, die von den an der Mitversicherungsgemeinschaft beteilig-

ten Unternehmen außerhalb dieser erzielt werden. Dabei macht die Kommissi-

on aber gerade deutlich, dass de lege lata ausschließlich die Umsätze der Ver-

sicherungsgemeinschaft maßgeblich sind (Kommission, Report from the Com-

mission to the European Parliament and the Council on the functioning of

Commission Regulation [EC] No 358/2003, COM [2009] 138 vom 24.3.2009

Tz. 19, und das diesen Bericht begleitende Commission Staff Working Docu-

ment, SEC [2009] 364 vom 24.3.2009 Tz. 116 ff.).

Dementsprechend geht auch in Deutschland die herrschende Meinung

davon aus, dass es für die Berechnung der Marktanteile in Art. 7 Abs. 2

Vers-GVO allein auf die im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft gezeichne-

ten Prämien ankommt (vgl. etwa Dreher/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht

der Versicherungsunternehmen, § 8 Rdn. 296 ff.; Kiecker in Wiedemann,

Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 33 Rdn. 115; MünchKomm.EUWettbR/

Herrmann, GVO 358/2003 Art. 7, 8 Rdn. 11; Hörst in Loewenheim/Meessen/

Riesenkampff, Kartellrecht, GVOVersW Rdn. 78; Bechtold/Bosch/Brinker/

Hirsbrunner, EG-KartellR, 2. Aufl., Art. 7 VO 358/2003, Rdn. 11; a.A. Hootz in

Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., Art. 7 VO Nr. 358/2003, Rdn. 8; Veelken in

Immenga/Mestmäcker, EG/Teil I, 4. Aufl., Vers-GVO Rdn. 111 f.).

4. Entgegen dem Bundeskartellamt ist auch nicht klärungsbedürftig, ob

bei der Freistellungsschranke des Art. 8 lit. b Vers-GVO eine faktische Andie-

nungspflicht einer - zum Ausschluss der Vers-GVO führenden - rechtlichen An-

dienungspflicht gleichzustellen ist.

Es kann dahinstehen, ob das Bundeskartellamt die von ihm behauptete

faktische Andienungspflicht substantiiert dargelegt hat. Jedenfalls ist offensicht-

lich, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit Art. 8 lit. b Vers-GVO nur rechtli-

che Verpflichtungen gemeint hat. Die Vorschrift lautet:

Die … Freistellung gilt nur unter der Voraussetzung, dass

b) die Regeln der Gemeinschaft ihre Mitglieder nicht verpflichten, Risi- ken der von der Gemeinschaft gedeckten Art ausnahmslos ganz oder teilweise über die Gemeinschaft zu versichern oder rückzuversichern.

Wäre bezweckt gewesen, auch faktische Andienungspflichten zu erfas-

sen, so hätten die Wörter "Regeln der Gemeinschaft" nicht hinzugefügt werden

dürfen. Soweit ersichtlich, wird auch in der Literatur allgemein angenommen,

dass Art. 8 lit. b Vers-GVO der Freistellung nur entgegensteht, wenn eine recht-

liche Verpflichtung zur Andienung besteht (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner

aaO Art. 8 VO 358/2003 Rdn. 6; Hootz aaO Art. 8 Rdn. 3; Hörst in Loewenheim/

Meessen/Riesenkampff aaO GVO-VersW Rdn. 84; Kiecker in Wiedemann aaO

§ 33 Rdn. 119).

Ferner ist nichts dazu vorgetragen oder sonst dafür ersichtlich, dass die

Beteiligten zu 2 bis 5 der Versicherungsstelle Geschäfte überlassen, weil ihnen

vertragliche oder sonstige Nachteile drohen (vgl. Veelken in Immenga/Mest-

mäcker, EG, Teil IV, 4. Aufl., Vers-GVO Rdn. 119).

5. Es stellt sich auch nicht die grundsätzliche Rechtsfrage, ob das Verbot

einer Kunden- oder Marktaufteilung gemäß Art. 8 lit. e Vers-GVO den Fall um-

fasst, dass die Beteiligten in jahrelanger Praxis die betreffenden Risiken nicht

selbst zeichnen, sondern (fast) vollständig in die Versicherungsgemeinschaft

einbringen.

Art. 8 lit. e Vers-GVO enthält die Freistellungsvoraussetzung, dass

"die Vereinbarung keine Zuteilung von Märkten oder Kunden vorsieht".

Das Bundeskartellamt behauptet keine derartige Vereinbarung. Eine Klä-

rungsbedürftigkeit der Rechtsfrage ist daher nicht ersichtlich.

6. Schließlich ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch weder im

Hinblick auf eine grundlegende Verkennung der Grundsätze höchstrichterlicher

Rechtsprechung zur Angebotsumstellungsflexibilität noch deshalb geboten, weil

die Maßstäbe, die im Dienstleistungsbereich an die Annahme einer Angebots-

umstellungsflexibilität zu stellen sind, nicht hinreichend geklärt seien.

Das Beschwerdegericht legt seiner Entscheidung die vom Senat entwi-

ckelten Auslegungsgrundsätze (BGHZ 160, 321, 326 f. – Staubsaugerbeutel-

markt; 170, 299 Tz. 19 f. - National Geographic II) zugrunde. Es ist auch nicht

ersichtlich, wieso im Dienstleistungsbereich grundsätzlich andere Maßstäbe

gelten sollten.

7. Im Übrigen greift das Bundeskartellamt nur die Beweiswürdigung des

Beschwerdegerichts an, ohne einen Zulassungsgrund darzulegen.

IV. Der Senat entscheidet über die Rechtsbeschwerde (vgl. BGH,

Beschl. v. 23.11.2004 - KVZ 7/03, BGH-Rep. 2004, 1006) sowie über die Nicht-

zulassungsbeschwerde (§ 75 Abs. 2 Satz 2 GWB) ohne mündliche Verhand-

lung.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB.

Tolksdorf

Bornkamm

Raum

Strohn

Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.09.2008 - VI-Kart 11/07 (V) -