BGH Beschluss vom 24.06.2009 – 4 StR 188/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

24. Juni 2009

in der Strafsache

gegen

4 StR 188/09

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StPO § 101 Abs. 7 Satz 3; GVG § 121 Abs. 1 Nr. 2, § 135 Abs. 2

1. Die sofortige Beschwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO ist auch

dann statthaft, wenn die mit ihr angegriffene Entscheidung von der

nach Anklageerhebung mit der Sache befassten Strafkammer des

Landgerichts in deren mit der Revision angegriffenem Urteil getroffen

wurde.

2. Für die Entscheidung über eine solche sofortige Beschwerde ist das

Oberlandesgericht zuständig, auch wenn über die zugleich eingelegte

Revision der Bundesgerichtshof zu befinden hat.

BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 – 4 StR 188/09 – LG Landau (Pfalz)

wegen vorsätzlichen Vollrauschs

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des

Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2009 gemäß

§§ 349 Abs. 2, 348 Abs. 1 und 2 StPO beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des

Landgerichts Landau in der Pfalz vom 21. Novem-

ber 2008 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten dieses Rechtsmittels

zu tragen.

2.

Für die Entscheidung über die sofortige Beschwer-

de des Angeklagten gegen die in dem vorgenann-

ten Urteil zum Antrag auf Feststellung der Rechts-

widrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen getroffene

Entscheidung ist nicht der Bundesgerichtshof, son-

dern das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrü-

cken zuständig.

An dieses wird das Verfahren insofern abgegeben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Vollrauschs

unter Einbeziehung mehrerer früher verhängter Strafen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und angeordnet, dass

als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein Jahr dieser Strafe als

vollstreckt gilt. Ferner hat es einen unter anderem auf die Feststellung der

Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnahmen gerichteten, insofern auf § 101

Abs. 7 StPO gestützten Antrag des Angeklagten zurückgewiesen. Gegen das

Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revi-

sion. Zudem beantragt er erneut, die Rechtswidrigkeit von Ermittlungsmaßnah-

men festzustellen.

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I.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

Zu den vom Angeklagten als rechtswidrig beanstandeten Ermittlungs-

maßnahmen ist eine (zulässige) Verfahrensrüge nicht erhoben. Der von seiner

Verteidigerin gestellte, indes nicht näher begründete Antrag auf Überprüfung

der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen entspricht nicht den sich aus § 344

Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen.

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Die Sachrüge ist - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Ver-

teidigerin des Angeklagten im Schriftsatz vom 9. Juni 2009 - unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dass die Strafkammer als Rauschtat hinsichtlich

der Brandlegung lediglich eine fahrlässige Brandstiftung - und nicht § 306c

StGB - angenommen hat, beschwert den Angeklagten nicht.

II.

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Zur Entscheidung über den als sofortige Beschwerde zu behandelnden

Antrag des Angeklagten, gemäß § 101 Abs. 7 StPO die Rechtswidrigkeit von

Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, ist nicht der Bundesgerichtshof, sondern

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das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken berufen. Dorthin ist das Verfah-

ren insofern abzugeben.

1. Der sofortigen Beschwerde liegt im Wesentlichen folgendes Gesche-

hen zu Grunde:

Am 6. Dezember 2003 kam es kurz nach 4 Uhr in der Innenstadt von

Kandel zu einem Großbrand, bei dem zwei Menschen starben. Nachdem der

Angeklagte noch am selben Tag unter dem Verdacht, der Brandstifter gewesen

zu sein, kurzzeitig festgenommen worden war, wurden gegen ihn in der Zeit von

Januar 2004 bis Juni 2006 auf Grund „einer Vielzahl ermittlungsrichterlicher Be-

schlüsse Telekommunikationsmaßnahmen geschaltet und verdeckte Ermittlun-

gen durchgeführt“. Unter anderem wurden während dieses Zeitraums mehrere

Verdeckte Ermittler auf den Beschuldigten „angesetzt“ und zugleich die Über-

wachung und Aufzeichnung des vom Beschuldigten außerhalb seiner Wohnung

nichtöffentlich gesprochenen Wortes gestattet.

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Nach Einschätzung der Strafkammer erbrachten die Maßnahmen „unab-

hängig von der Frage ihrer Verwertbarkeit keinerlei verfahrensrelevante Er-

kenntnisse“. „Im Ergebnis“ erachtete das Landgericht insbesondere den Einsatz

der Verdeckten Ermittler als zulässig und rechtmäßig und wies den Antrag, die

Rechtswidrigkeit der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen festzustellen, zurück.

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2. Der hierzu von der Verteidigerin des Angeklagten mit der Revisions-

einlegung (erneut) gestellte Antrag, die Rechtswidrigkeit mehrerer Beschlüsse

zum Einsatz Verdeckter Ermittler und zur Überwachung und Aufzeichnung des

nichtöffentlich gesprochenen Wortes festzustellen, ist gemäß § 300 StPO als

sofortige Beschwerde gegen die entsprechende Entscheidung der Strafkammer

zu behandeln. Als solche ist sie nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO statthaft.

a) § 101 Abs. 7 StPO findet Anwendung.

Eine Änderung des Verfahrensrechts erfasst grundsätzlich auch bereits

anhängige Verfahren (Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 101 Rdn. 1, Einl.

Rdn. 203; LR-Kühne StPO 26. Aufl. Einl. Abschn. E Rdn. 17, 22 m.w.N.).

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Dies gilt - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - auch für den

am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen § 101 Abs. 7 StPO (im Ergebnis ebenso:

BGH [3. Strafsenat] Beschlüsse vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08 und vom

22. Januar 2009 - StB 24/08). Es kann dahingestellt bleiben, ob neues Verfah-

rensrecht auch dann anzuwenden ist, wenn innerhalb eines noch anhängigen

Verfahrens für ein schon beendetes prozessuales Geschehen ein (neuer)

Rechtsbehelf eingeführt wird (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 180; zustim-

mend Meyer-Goßner aaO § 310 Rdn. 9, § 354a Rdn. 4); denn ein solcher Fall

ist vorliegend nicht gegeben. Bereits die im Zeitpunkt der Anordnungen der ver-

deckten Ermittlungen und ihres Vollzugs (2004 bis 2006) geltenden Gesetzes-

fassungen sahen in § 101 Abs. 1 StPO Benachrichtigungspflichten unter ande-

rem für die hier zur Überprüfung gestellten Maßnahmen nach § 100c Abs. 1

Nr. 2 StPO a.F. bzw. § 100f Abs. 2 StPO a.F. vor; auch über den Einsatz Ver-

deckter Ermittler war nach § 110d Abs. 1 StPO a.F. zu benachrichtigen, wenn

diese eine nicht allgemein zugängliche Wohnung betreten haben. Solche Be-

nachrichtigungen sind bislang jedoch nicht erfolgt. Daher waren auch die pro-

zessualen Geschehen, die hier im Rahmen von § 101 Abs. 7 StPO von Bedeu-

tung sind, noch nicht abgeschlossen (vgl. zur Anordnung und Durchführung von

Ermittlungsmaßnahmen vor dem 1. Januar 2008, aber einer erst danach erfolg-

ten Benachrichtigung auch BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - StB 24/08).

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b) Der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 101 Abs. 7

Satz 3 StPO steht nicht entgegen, dass die Verwertung von Erkenntnissen, die

durch die in dessen Absatz 1 genannten Maßnahmen gewonnen wurden, mit

der Revision angegriffen werden kann, sofern das Urteil hierauf beruht und de-

ren Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind.

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Zur Frage, ob einem Angeklagten oder Drittbetroffenen die sofortige Be-

schwerde nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO auch dann zusteht, wenn die Ent-

scheidung über die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme gemäß § 101

Abs. 7 Satz 4 StPO von dem nach der Anklageerhebung mit der Sache befass-

ten Gericht getroffen wurde, verhalten sich der Gesetzeswortlaut und die Ge-

setzesmaterialien nicht eindeutig. Zwar ging der Gesetzgeber für § 100d Abs.

10 StPO, dem § 101 Abs. 7 StPO (im Gesetzesentwurf noch dessen Absatz 9)

„regelungstechnisch“ nachgebildet wurde (BTDrucks. 16/5846 S. 62) und der

diesen ersetzte, davon aus, dass im Fall einer Entscheidung des nach der An-

klageerhebung mit der Sache befassten Gerichts „nicht das Rechtsmittel der

sofortigen Beschwerde statthaft [sei], sondern die Rechtsmittel der Berufung

bzw. Revision gegen die Entscheidung in der Hauptsache“, weil hierdurch di-

vergierende Entscheidungen der Rechtsmittelgerichte in der Hauptsache und

im nachträglichen Rechtsschutzverfahren

vermieden werden würden

(BTDrucks. 15/4533 S. 19; ebenso für den jetzigen § 101 StPO: Meyer-Goßner

aaO § 101 Rdn. 25; Böse in Amelung-FS 2009 S. 565, 576). Im Gesetz hat dies

aber keinen Niederschlag gefunden.

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Nach seinem Wortlaut regelt § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO nur die einen be-

stimmten Verfahrensabschnitt betreffende erstinstanzliche Zuständigkeit für die

Entscheidung über einen nach dieser Vorschrift gestellten Antrag (vgl. auch

BTDrucks. 16/5846 S. 63: „Sonderregelung zur gerichtlichen Zuständigkeit“).

Ein Ausschluss der nach Satz 3 statthaften sofortigen Beschwerde gegen eine

solche Entscheidung des nach der Anklageerhebung mit der Sache befassten

Gerichts oder eine Beschränkung dieses Rechtsmittels auf eine Entscheidung

des nach Satz 1 zuständigen Gerichts lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift

jedoch nicht entnehmen.

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Vielmehr spricht für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde auch in

solchen Fällen, dass ein Drittbetroffener gegen die Entscheidung nach § 101

Abs. 7 StPO - von Ausnahmefällen (etwa einer Nebenklage) abgesehen - nicht

mit der Revision vorgehen kann (a.A. Böse aaO S. 576; zur Anwendbarkeit von

§ 101 Abs. 7 Satz 4 StPO bei Anträgen des Drittbetroffenen: BTDrucks.

16/5846 S. 63; BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2008 - StB 12-15/08; KK-Nack

StPO 6. Aufl. § 101 Rdn. 37). Eine Überprüfung der Ermittlungsmaßnahme in

der Revision kann aber auch der Angeklagte nicht erreichen, wenn durch sie

keine weiter führenden Beweismittel erlangt oder die gewonnenen Erkenntnisse

im Urteil nicht verwertet wurden und dieses deshalb auf der etwaigen Rechts-

widrigkeit der Maßnahme nicht beruht. In diesen Konstellationen einem nach

den allgemein geltenden Vorschriften hierzu nicht befugten Drittbetroffenen o-

der einem durch die Gesetzesverletzung nicht im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO

beschwerten Angeklagten die Möglichkeit der Revisionseinlegung oder einer

Revisionsrüge zu eröffnen, wäre mit der Systematik des Revisionsrechts unver-

einbar. Dass der Gesetzgeber dem Drittbetroffenen oder dem Angeklagten in

solchen Fällen indes gar kein Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entschei-

dung nach § 101 Abs. 7 StPO zur Verfügung stellen wollte, lässt sich weder

dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Dies würde

vielmehr zu einer aus sachlichen Gründen nicht gerechtfertigten Ungleichbe-

handlung der von einem Grundrechtseingriff Betroffenen führen und widersprä-

che - wie auch die Überprüfung derselben Maßnahme in unterschiedlichen

Rechtsmitteln - dem vorrangigen Anliegen des Gesetzes, mit § 101 Abs. 7

StPO die einheitliche und effektive Möglichkeit eines nachträglichen gerichtli-

chen Rechtsschutzes für die von den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen be-

troffenen Personen zu schaffen (BTDrucks. 16/5846 S. 3).

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Vor diesem Hintergrund ist § 101 Abs. 7 StPO dahin auszulegen, dass

Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Anordnungs- oder des nach der An-

klageerhebung mit der Sache befassten Gerichts stets die sofortige Beschwer-

de ist. Demgegenüber können mit der Revision verdeckte Ermittlungsmaßnah-

men nur von zur Revisionseinlegung nach den allgemeinen Vorschriften Befug-

ten und lediglich insofern zur Überprüfung gestellt werden, als das Urteil auf der

(Nicht-)Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse beruht. Dabei schlie-

ßen weder § 336 Satz 2 StPO die Überprüfung der Verwertbarkeit der durch die

Ermittlungsmaßnahme gewonnenen Erkenntnisse in der Revision aus noch

§ 305 Satz 1 StPO die Beschwerdemöglichkeit gegen die in oder neben dem

Urteil getroffene Entscheidung nach § 101 Abs. 7 StPO (vgl. BGHSt 27, 253,

254 f.; KK-Nack § 101 Rdn. 38; zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer

Durchsuchung und der entsprechenden Beweisverwertungsverbote auch LR-

Matt aaO 25. Aufl., § 305 Rdn. 18 sowie Rdn. 30: a.A. Böse aaO S. 577, 580 f.).

Denn die Prüfung der Rechtmäßigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen nach

§ 101 Abs. 7 StPO und die Prüfung der Verwertbarkeit der bei solchen Maß-

nahmen gewonnenen Erkenntnisse im Urteil sind nicht identisch (so ausdrück-

lich BTDrucks. 16/5846 S. 62; Meyer-Goßner aaO § 101 Rdn. 25a; KK-Nack

aaO § 101 Rdn. 35; Schmidt NStZ 2009, 243, 246; vgl. für die Wohnraumüber-

wachung ferner einerseits § 100c Abs. 7 und andererseits § 101 Abs. 4 Nr. 4,

Abs. 7 StPO). Dass sich hierdurch divergierende Entscheidungen über die

Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme nicht vermeiden lassen, ist hinzu-

nehmen, zumal ohnehin nicht auszuschließen ist, dass etwa das Anordnungs-

gericht über den Antrag eines Beschuldigten nach § 101 Abs. 7 StPO anders

entscheidet als das nach der Anklageerhebung mit der Sache befasste Gericht

über einen solchen Antrag eines Drittbetroffenen oder über das Bestehen eines

Verwertungsverbots bezüglich der bei der Maßnahme gewonnenen Beweise.

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3. Zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Angeklagten ist

jedoch nicht der Senat, sondern das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken

berufen. An dieses ist das Verfahren insofern abzugeben.

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Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde

nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO wurde vom Gesetzgeber nicht besonders gere-

gelt. Insbesondere fehlt es an einer §§ 305a Abs. 2, 464 Abs. 3 Satz 3 StPO,

§ 8 Abs. 3 Satz 2 StrEG i.V.m. § 464 Abs. 3 Satz 3 StPO entsprechenden Re-

gelung, die dem mit der Revision befassten Rechtsmittelgericht auch die Ent-

scheidung über die sofortige Beschwerde überträgt. Es verbleibt daher bei dem

Grundsatz, dass zur Entscheidung über (sofortige) Beschwerden gegen Ent-

scheidungen der Strafkammern nicht der Bundesgerichtshof (§ 135 Abs. 2

GVG), sondern die Oberlandesgerichte berufen sind (§ 121 Abs. 1 Nr. 2 GVG

vgl. KK-Hannich aaO § 135 GVG Rdn. 12; LR-Franke aaO § 135 GVG Rdn. 7

f.). Hiervon abzuweichen rechtfertigen weder die oben bezeichneten Ausnah-

meregelungen, die schon mangels einer Gesetzeslücke einer analogen Anwen-

dung nicht zugänglich sind, noch können der Wille des Gesetzgebers, der Ge-

fahr divergierender Entscheidungen zu begegnen, oder verfahrensökonomische

Gründe die Rechtsprechung dazu ermächtigen, den gesetzlichen Richter ab-

weichend vom Gesetz zu bestimmen (vgl. auch Rieß NStZ 2008, 546, 548).

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Der Senat gibt daher das Beschwerdeverfahren entsprechend § 348

StPO an das hierfür zuständige Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken ab

(zur entsprechenden Anwendung von § 348 StPO im Beschwerdeverfahren:

BGHSt 39, 162, 163; BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 ARs 467/08).

Die Frage, ob die Strafkammer auch ohne Benachrichtigung des bzw. der Be-

troffenen (zu deren Zweck: BVerfG Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98

und 1084/99 [dort Rdn. 320] und BTDrucks. 16/5846 S. 62) nach § 101 Abs. 7

Satz 4 StPO zur Entscheidung berufen war, betrifft nicht die Statthaftigkeit der

sofortigen Beschwerde, die indes allein Voraussetzung der Zuständigkeitsprü-

fung ist. Über sie ist daher vom Oberlandesgericht zu befinden.

Tepperwien Maatz Solin-Stojanović

RiBGH Dr. Franke ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben

Tepperwien Mutzbauer