BGH Beschluss vom 07.07.2009 – 3 ARs 7/09

BUNDESGERICHTSHOF

3 ARs 7/09

BESCHLUSS

vom

7. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes

hier: Anfragebeschluss des 5. Strafsenats vom 10. März 2009

- 5 StR 460/08

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 2009 beschlossen:

Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die Ver-

handlung über die Entlassung eines Zeugen ein selbständiger

Verfahrensabschnitt und - in der Regel - wesentlicher Teil der

Hauptverhandlung ist.

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Gründe:

1. Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

"Die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 StPO während einer

Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung über die Ent-

lassung des Zeugen begründet nicht den absoluten Revisionsgrund des § 338

Nr. 5 StPO."

Er hat deshalb bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob an entgegen-

stehender Rechtsprechung festgehalten wird.

2. Der Senat hält an seiner gegenteiligen Rechtsprechung (BGHR StPO

§ 247 Abwesenheit 3, 15 und 19; StV 2000, 240) fest, wonach die Verhandlung

über die Entlassung eines Zeugen ein selbständiger Verfahrensabschnitt und

- in der Regel - wesentlicher Teil der Hauptverhandlung ist. Soweit er in einer

früheren Entscheidung (NStZ 1998, 425, 426) eine der Rechtsansicht des an-

fragenden Senats zustimmende Auffassung angedeutet hat, nimmt er hiervon

Abstand.

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Der 5. Strafsenat will, wie auch aus der Zusammenschau mit der am sel-

ben Tag in der Sache 5 StR 530/08 erfolgten Anfrage deutlich wird, im Ergebnis

erreichen, dass der Begriff der Vernehmung in § 247 StPO denselben Bedeu-

tungsgehalt erhält, den die Rechtsprechung der Vernehmung beigegeben hat,

für deren Dauer nach §§ 171 a ff. GVG die Öffentlichkeit von der Verhandlung

ausgeschlossen wird. Dem vermag der Senat nicht zuzustimmen. Er verweist

insoweit auf seine Antwort in jenem Anfrageverfahren.

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a) Die Vernehmung des Zeugen und die Verhandlung über seine Entlas-

sung sind, wie sich schon aus § 248 Satz 2 StPO ergibt, zwei voneinander zu

trennende Vorgänge. Nach dem Abschluss der Vernehmung erhalten die

Staatsanwaltschaft und der Angeklagte - darüber hinaus die Verfahrensbeteilig-

ten, die zuvor ein Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO hatten (Diemer in KK

6. Aufl. § 248 Rdn. 3), - Gelegenheit, sich dazu zu äußern, ob der Zeuge ent-

lassen werden kann.

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b) Die wesentliche Bedeutung der Verhandlung über die Entlassung des

Zeugen liegt darin, dass mit der Entlassung des Zeugen das Fragerecht nach

§ 240 Abs. 2 Satz 1 StPO endet. Will der Angeklagte, dass ein bereits vernom-

mener und entlassener Zeuge nochmals gehört wird, so muss er einen Beweis-

antrag stellen, den das Gericht nur dann unter Bindung an die Ablehnungs-

gründe des § 244 Abs. 3 StPO durch Beschluss nach § 244 Abs. 6 StPO zu

bescheiden hat, wenn der schon vernommene Zeuge zum Beweis einer neuen

Behauptung benannt ist, zu der er noch nicht gehört worden war; beschränkt

sich das Begehren darauf, einen bereits gehörten Zeugen zum selben Beweis-

thema erneut zu vernehmen, dann braucht das Gericht dem nur im Rahmen

seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nachzukommen, ohne an die Ab-

lehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO gebunden zu sein (BGHR StPO § 244

Abs. 6 Beweisantrag 32 m. w. N.).

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c) Für diese in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte

Konsequenz aus der Entlassung eines Zeugen gibt es gute, in der Strukturie-

rung und damit zügigen Durchführung des Verfahrens und im Schutz des Zeu-

gen vor wiederholten Ladungen liegende Gründe. Es erscheint nicht sinnvoll,

diese hergebrachte Rechtsprechung zu ändern und dadurch zu verkomplizie-

ren, dass für den Fall der Entlassung des Zeugen ohne Einverständnis eines

Verfahrensbeteiligten das Gericht verpflichtet sein soll, ohne Beweisantrag den

Zeugen erneut zu laden.

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d) Den berechtigten Belangen des Zeugen- und Opferschutzes wird

durch die sorgfältige Beachtung der Verfahrensbestimmungen am besten

Rechnung getragen (vgl. BGH NStZ 2000, 440, 441). Dem Zeugen kann durch

eine Unterrichtung des Angeklagten über den Aussageinhalt und durch eine

sich anschließende Verhandlung über die Entlassung des Zeugen in dessen

Abwesenheit ohne Weiteres eine Konfrontation mit dem Angeklagten erspart

werden.

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e) Der anfragende Senat verweist zu Recht darauf, dass die Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs zu der Frage, was im Zusammenhang mit dem

Verfahren nach § 247 StPO einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung dar-

stellt, nicht frei von Widersprüchen ist. Sie ist jedenfalls nur schwer zu überbli-

cken und trägt - weil umfangreicher als diejenige zu der eigentlich einzuhalten-

den Vorschrift - erheblich zur Verunsicherung der Tatrichter bei. Dies liegt auch

darin begründet, dass der Bundesgerichtshof über die Eingrenzung des absolu-

ten Revisionsgrundes (§ 338 Nr. 5 StPO) sowie über die Anforderungen an den

Revisionsvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erkennbar immer wieder bestrebt

war, im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und des Opferschutzes einer Revi-

sion den Erfolg zu versagen. Die vorgeschlagene Verfahrensweise beseitigt

diesen Zustand indes nicht, sondern fügt nur eine weitere Besonderheit hinzu.

Becker von Lienen Sost-Scheible

RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer