BGH Urteil vom 11.11.2009 – 5 StR 530/08

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

StPO §§ 247, 338 Nr. 5

Erfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer Zeu-

genvernehmung gemäß § 247 StPO in andauernder Abwesen-

heit des Angeklagten eine förmliche Augenscheinseinnahme,

so ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht

erfüllt, wenn dem Angeklagten das in seiner Abwesenheit in

Augenschein genommene Objekt bei seiner Unterrichtung

nach § 247 Satz 4 StPO gezeigt wird (im Anschluss an BGHR

StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung 1 unter Aufgabe entgegen-

stehender Senatsrechtsprechung, BGHR StPO § 247 Abwe-

senheit 5).

BGH, Urteil vom 11. November 2009 – 5 StR 530/08 LG Berlin –

5 StR 530/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 11. November 2009 in der Strafsache gegen

wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. No-

vember 2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Prof. Dr. König

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidigerin,

als Vertreterin der Nebenklägerin,

Bundesanwalt

Rechtsanwältin Z.

Rechtsanwältin P.

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Berlin vom 13. März 2008 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels und die der

Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-

gen zu tragen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Menschenhandels zum

Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit Zuhälterei, wegen Betru-

ges in 13 Fällen, versuchten Betruges in fünf Fällen und Anstiftung zum

Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten in zwei Fällen unter Einbeziehung

anderweitig rechtskräftig verhängter Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von drei Jahren verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge

gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

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1. Jenseits der auf Verletzung des § 247 StPO gestützten Verfahrens-

rüge nach § 338 Nr. 5 StPO wegen Abwesenheit des Angeklagten während

einer Augenscheinseinnahme ist die Revision unbegründet im Sinne des

§ 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere steht die Wertung des Landgerichts zur

Bedeutungslosigkeit des auf Zeugenvernehmung mehrerer Prostituierter ge-

richteten Beweisbegehrens des Angeklagten nicht in unauflösbarem Wider-

spruch zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin

und der Zeugin D. . Sachlichrechtlich ist die Beweiswürdigung des Land-

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gerichts nicht zu beanstanden. Durchgreifende Rechtsfehler zur Frage der

Schäden aus den vom Angeklagten eingeräumten Vermögensdelikten sind

nicht ersichtlich.

2. Auch die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO ist unbegründet.

a) Insoweit beanstandet die Revision die Abwesenheit des Angeklag-

ten während einer Augenscheinseinnahme. Die Nebenklägerin ist gemäß

§ 247 Satz 1 und 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten zeugenschaftlich

vernommen worden. Dabei ist ihr Kalender in fortdauernder Abwesenheit des

Angeklagten in Augenschein genommen worden. Während der Unterrichtung

des Angeklagten von dem wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage der Ne-

benklägerin gemäß § 247 Satz 4 StPO ist der Kalender auf Anordnung der

Strafkammervorsitzenden „von dem Angeklagten in Augenschein genom-

men“ worden.

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b) Die Rüge ist – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts

in seinem Beschlussverwerfungsantrag – zulässig. Das Augenscheinsobjekt

ist durch die Wiedergabe der anschaulichen und konkret für die Beweisfüh-

rung maßgeblichen Teile des Kalenders im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2

StPO hinreichend deutlich bezeichnet worden. Die Statthaftigkeit von Rügen

der hier vorliegenden Art hängt nicht davon ab, dass der Verteidiger die An-

ordnung der Augenscheinseinnahme in fortdauernder Abwesenheit des An-

geklagten durch den Strafkammervorsitzenden gemäß § 238 Abs. 2 StPO

beanstandet hat; daher brauchte hierzu auch nicht gemäß § 344 Abs. 2

Satz 2 StPO vorgetragen zu werden.

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c) Trotz von der Nebenklägerin in dem Kalender während der Ver-

nehmung vorgenommener Markierungen vermag der Senat die ausdrücklich

protokollierte Augenscheinseinnahme, mit welcher die Art von Eintragungen

und das Vorhandensein unterschiedlicher Schriftbilder in dem Kalender ver-

anschaulicht werden sollten, nicht als bloßen Vernehmungsbehelf zu verste-

hen, so dass die Rüge nicht etwa schon deshalb (offensichtlich) unbegründet

ist.

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3. Der Senat möchte zwar dem Begriff der Vernehmung im Sinne des

§ 247 StPO bei entsprechenden Rügen nach § 338 Nr. 5 StPO in Abkehr von

bisheriger Rechtsprechung (BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwesen-

heit 1, 14, 15; § 338 Nr. 5 Angeklagter 23; BGH NStZ 2000, 440; 2007, 352)

den Inhalt geben, den er nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs bei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO hat, mit denen ein zu weit ge-

hender Ausschluss der Öffentlichkeit beanstandet wird, wenn dieser gemäß

§§ 171a bis 172 GVG für die Dauer einer Vernehmung erfolgt ist. Dort wird

„die Vernehmung“ im Sinne des entsprechenden Verfahrensabschnitts ver-

standen; hierzu rechnen alle Verfahrensvorgänge, die mit der eigentlichen

Vernehmung eng in Zusammenhang stehen oder sich aus ihr entwickeln

(BGH NJW 1996, 2663, insoweit in BGHSt 42, 158 nicht abgedruckt; BGH

NJW 2003, 2761, insoweit in BGHSt 48, 268 nicht abgedruckt; BGH, Be-

schluss vom 20. Juli 2004 – 4 StR 254/04).

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Hier hing die erfolgte Augenscheinseinnahme mit der Zeugenverneh-

mung der Nebenklägerin, die sich zu ihrem Kalender geäußert und ihn erläu-

tert hat, sachlich (sogar besonders) eng zusammen; das Landgericht hat in

seiner Gestaltung eine Bestätigung ihrer Aussage gefunden (UA S. 6/7, 15,

19; ausweislich des Protokolls hat eine förmliche Augenscheinseinnahme

betreffend den Kalender vor Vernehmung der Nebenklägerin – was der Rüge

den Boden entzogen hätte –, anders als auf UA S. 19 notiert, nicht stattge-

funden). Diesen Kalender während der Zeugenvernehmung der Nebenkläge-

rin unter fortdauerndem Ausschluss der von der Vernehmung ausgeschlos-

senen Öffentlichkeit in Augenschein zu nehmen, wäre nach der zitierten

Rechtsprechung unbedenklich gewesen (BGHR GVG § 171b Abs. 1 Augen-

schein 1).

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An einer identischen Auslegung, wonach § 338 Nr. 5 i.V.m. § 247

StPO die Augenscheinseinnahme auch in Abwesenheit des während der

Vernehmung der Zeugin entfernten Angeklagten gestattete, ist der Senat

wegen nach wie vor entgegenstehender Rechtsprechung (vgl. dazu, jeweils

m.N., Diemer in KK 6. Aufl. § 247 Rdn. 6 und 8 sowie Kuckein, ebenda § 338

Rdn. 77) gehindert. Auf entsprechende Anfrage bei den anderen Strafsena-

ten (Senatsbeschluss in dieser Sache vom 10. März 2009, StV 2009, 226

m. Anm. Schlothauer; vgl. ferner den Anfragebeschluss des Senats in einer

Parallelsache vom selben Tage – 5 StR 460/08, StV 2009, 342 m. Anm. Ei-

senberg; hierzu nunmehr – betreffend die Vereinbarkeit fortdauernder Abwe-

senheit des Angeklagten während der Verhandlung über die Entlassung des

Zeugen mit § 247 StPO – Vorlagebeschluss des Senats vom heutigen Tage)

hat lediglich der 1. Strafsenat seine entgegenstehende Rechtsprechung auf-

gegeben.

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4. Die Rüge greift indes aus anderen Gründen nicht durch, so dass ei-

ne Divergenzvorlage an den Großen Senat für Strafsachen hier nicht veran-

lasst ist. Unterstellt man nämlich auf der Grundlage der verbindlichen Recht-

sprechung den Verfahrensverstoß, so ist dieser jedenfalls wirksam geheilt

worden.

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a) Auch die den Senat bindende Rechtsprechung, die eine Erhebung

des Sachbeweises während der Zeugenvernehmung in fortdauernder Abwe-

senheit des Angeklagten von § 247 StPO grundsätzlich nicht als gedeckt an-

sieht, verneint einen durchgreifenden Verstoß für den Fall nachträglicher Hei-

lung (vgl. BGHSt 37, 48, 49). Diese liegt in einer Wiederholung der Augen-

scheinseinnahme während der weiteren Hauptverhandlung nunmehr in An-

wesenheit des Angeklagten.

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Hierfür reicht die Besichtigung des Augenscheinsobjekts durch den

Angeklagten während seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO aus.

Alle weiterhin anwesenden notwendigen Verfahrensbeteiligten hatten dabei

selbstverständlich die Möglichkeit, das Augenscheinsobjekt ihrerseits noch-

mals zu besichtigen. Das genügt für die eine Heilung bewirkende wiederholte

Augenscheinseinnahme. Beim Augenschein in der Hauptverhandlung ist ein

zusätzlicher „Kommunikationsakt“ unter den Verfahrensbeteiligten mit aus-

drücklicher Erörterung zur Erheblichkeit einzelner Beobachtungen grundsätz-

lich nicht erforderlich (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 86 Rdn. 17; a.A.

Schlothauer StV 2009, 228, 229 m.w.N.). Bei einem überschaubaren schlich-

ten Erscheinungsbild des Augenscheinsobjekts kann selbst für den Fall suk-

zessiver Augenscheinseinnahme nichts Weitergehendes gelten. Ein Aus-

nahmefall mag gegeben sein, wenn das Gericht einem eher unauffälligen

Detail des Augenscheinsobjekts entscheidende Bedeutung zumisst, ohne die

Prozessbeteiligten hierüber deutlich zu informieren, so dass die Gefahr einer

Überraschungsentscheidung bestünde. Ein solcher Fall ist hier nicht gege-

ben. Im Übrigen liegt, namentlich angesichts der Abhandlung der Reaktion

des Angeklagten auf die Augenscheinseinnahme im Urteil (UA S. 19), sogar

auf der Hand, dass die Strafkammervorsitzende auf von der Nebenklägerin

erläuterte, teils gar markierte Kalendereintragungen im Rahmen der Unter-

richtung nach § 247 Satz 4 StPO in Gegenwart der übrigen Verfahrensbetei-

ligten – entsprechend der Erörterung bei der Augenscheinseinnahme im

Rahmen der Zeugenvernehmung – besonders hingewiesen hat; weiterge-

hender Protokollierung hätte dieser Vorgang nicht bedurft (vgl. Als-

berg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 240). Die

Verteidigung hat in diesem Zusammenhang auch nicht etwa eine unzulängli-

che Unterrichtung des Angeklagten geltend gemacht und auch mit der Revi-

sion zu einer etwa unterschiedlichen Kommunikation bei der Augen-

scheinseinnahme in Abwesenheit des Angeklagten und bei der Besichtigung

im Rahmen seiner Unterrichtung nichts vorgetragen.

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b) Der 2. Strafsenat hat bereits bei identischer Fallgestaltung eine

wirksame Heilung des angenommenen Verstoßes bejaht (BGHR StPO § 247

Satz 4 Unterrichtung 1; ähnlich bereits in StV 1983, 3; entsprechend der Ant-

wortbeschluss vom 17. Juni 2009 – 2 ARs 138/09). Der erkennende 5. Straf-

senat hat seine einer Heilung – mangels nochmaliger förmlicher Besichtigung

des Augenscheinsobjekts durch sämtliche Prozessbeteiligte gemeinsam –

entgegenstehende Rechtsprechung (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 5;

BGH StV 1981, 57; 1986, 418; vgl. auch Beschluss vom 26. Februar 1985

– 5 StR 108/85), auf die sich die Revision beruft, bereits im Anfragebe-

schluss aufgegeben. Auch nach Überprüfung der Ergebnisse des Anfrage-

verfahrens, in dem die übrigen Strafsenate bestätigt haben, bislang nicht

entsprechend entschieden zu haben, hält der Senat an dieser Auffassung

fest. Sie ist auch vom 1. und vom 4. Strafsenat ausdrücklich gebilligt worden

(vgl. die Antwortbeschlüsse vom 22. April 2009 – 1 ARs 6/09 – und vom

25. August 2009 – 4 ARs 7/09).

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c) Soweit der 3. Strafsenat (Antwortbeschluss vom 7. Juli 2009

– 3 ARs 7/09) zu einer abweichenden Auffassung neigt und die Vorlage an

den Großen Senat für Strafsachen wegen grundsätzlicher Bedeutung anregt,

folgt der erkennende Senat dem nicht. Er sieht bei Annahme einer Heilung in

Form des hier in Frage stehenden Vorgehens keine Anhaltspunkte für ernst-

liche rechtsstaatliche Defizite. Die Gefahr, dass die insgesamt schwer über-

schaubare Rechtsprechung zu § 247 StPO noch komplizierter würde, könnte

der Senat allein in der Fortführung seiner bisherigen überformalen Recht-

sprechung erblicken. Ob in sonstigen Fällen weitergehender Beweiserhe-

bung während einer gemäß § 247 StPO in Abwesenheit des Angeklagten

erfolgten Vernehmung eine Heilung anders als durch vollständige Wiederho-

lung erfolgen könnte, etwa gar in einer Art Selbstleseverfahren beim Urkun-

denbeweis, wird gegebenenfalls zu entscheiden sein.

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5. Abschließend bemerkt der Senat zu den für eine Vorlage an den

Großen Senat ins Feld geführten Argumenten des 3. Strafsenats: Dessen

Vorschlag, eine einheitliche Rechtsprechung zu den absoluten Revisions-

gründen aus § 338 Nr. 5 und 6 StPO durch Aufgabe der „Zusammenhang-

formel“ bei § 338 Nr. 6 StPO zu finden, folgt der 5. Strafsenat nicht. Dem ste-

hen gegenüber der Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes vorrangige

Belange einer stringenten Gestaltung der Hauptverhandlung entgegen.

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6. Trotz der beträchtlichen durch das Anfrageverfahren verursachten

Verzögerung der Revisionsentscheidung (vgl. Rieß in NStZ-Sonderheft für

Miebach 2009, S. 30, 32 f.) besteht kein Anlass für eine irgendwie geartete

Kompensation in der Rechtsfolge. Das Verfahren nach § 132 GVG vermag

als rechtsstaatliche Ausgestaltung des gerade auch dem Schutz des Be-

schwerdeführers dienenden Rechtsmittelrechts grundsätzlich keine rechts-

staatswidrige Verfahrensverzögerung zu begründen (vgl. BVerfGE 122, 248,

280).

Basdorf Brause Schaal

Schneider König