BGH Beschluss vom 10.03.2009 – 5 StR 460/08

5. Strafsenat

5 StR 460/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 10. März 2009 in der Strafsache gegen

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

10. März 2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Prof. Dr. König

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger,

als Vertreterin der Nebenklägerin,

Bundesanwalt

Rechtsanwalt P.

Rechtsanwältin M.

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

beschlossen:

1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Die fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 StPO

während einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklag-

ten bei der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen

begründet nicht den absoluten Revisionsgrund des § 338

Nr. 5 StPO.

Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an

entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

2. Die Verhandlung wird ausgesetzt.

G r ü n d e

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten – unter Freisprechung im

Übrigen – wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes eine Freiheitsstrafe

von einem Jahr und sechs Monaten verhängt und ihn unter Einbeziehung der

(in den Urteilsgründen nicht mitgeteilten) Einzelstrafen aus einer rechtskräfti-

gen Verurteilung (zu zwei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe)

zu einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten ver-

urteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der auf eine Ver-

fahrensrüge und auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision.

1. Der Senat möchte – dem Beschlussantrag des Generalbundesan-

walts folgend – das Urteil auf die Sachrüge im Gesamtstrafausspruch wegen

fehlender Angabe der Höhe der einbezogenen Einzelstrafen aufheben und

die weitergehende Revision verwerfen. Die Verfahrensvoraussetzung eines

wirksamen Eröffnungsbeschlusses sieht er als erfüllt an; bei den unrichtigen

Angaben zur eröffneten Anklage in der schriftlichen Fassung handelt es sich,

wie die Anhörung der beteiligten Richter eindeutig erweist, um ein Fassungs-

versehen. Zum Schuld- und (Einzel-)Strafausspruch hält das angefochtene

Urteil sachlichrechtlicher Prüfung stand. Der Senat hält auch die auf Verlet-

zung des § 247 StPO gestützte Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO für

unbegründet. So kann der Senat indes nicht ohne Anfrage gemäß § 132

Abs. 2 und 3 GVG entscheiden.

2. Mit der Rüge beanstandet die Revision die fortdauernde Abwesen-

heit des Angeklagten während der Verhandlung über die Vereidigung und

Entlassung der gemäß § 247 Satz 2 StPO in seiner Abwesenheit vernomme-

nen geschädigten Zeugin. Während die Beanstandung bezogen auf die Ver-

handlung über die Vereidigung der kindlichen Zeugin offensichtlich unbe-

gründet ist (BGH bei Holtz MDR 1978, 460; BGHR StPO § 247 Abwesen-

heit 1; BGHSt 51, 81), gilt dies nach der bisherigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs nicht bezogen auf die Verhandlung über die Entlassung

der Zeugin.

3. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hält der Senat

die Rüge für zulässig und das Sachvorbringen der Revision hierzu nach dem

Protokoll für erwiesen.

a) Eine Beanstandung der in fortdauernder Abwesenheit des Ange-

klagten getroffenen Entlassungsentscheidung des Vorsitzenden nach § 238

Abs. 2 StPO entsprechend dem zunehmend ausgeweiteten Verständnis von

dieser Norm als einem einer Revisionsrüge notwendig vorzuschaltenden Zwi-

schenrechtsbehelf (Schneider in KK 6. Aufl. § 238 Rdn. 33 ff.; Mosbacher

JR 2007, 387) ist von der Rechtsprechung bislang nicht als Voraussetzung

für eine Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO wegen gesetzwidriger Abwesenheit des

Angeklagten bei der Entlassungsverhandlung verlangt worden. Mangelnder

Vortrag des Angeklagten hierzu berührt daher entgegen der Auffassung des

Generalbundesanwalts nicht die Vollständigkeit des Vortrags im Sinne des

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Wollte man die Statthaftigkeit der hier in Frage

stehenden Verfahrensrüge von diesem Zwischenrechtsbehelf abhängig ma-

chen, wäre ein solches Erfordernis seinerseits in dem nun eingeleiteten Ver-

fahren nach § 132 GVG zu klären.

b) Das Protokoll ist zur Frage der Wiederzulassung des Angeklagten

zur Hauptverhandlung nach Zeugenvernehmung der kindlichen Geschädig-

ten nicht etwa derart lückenhaft, dass zur Frage der Abwesenheit des Ange-

klagten nach Abschluss ihrer Aussage ein Freibeweisverfahren veranlasst

wäre, das der Rüge die Grundlage entziehen könnte. Der Angeklagte hatte

(wie im Protokoll vermerkt) vor Beginn der Zeugenvernehmung den Sit-

zungssaal verlassen. Bei seiner (protokollierten) Unterrichtung gemäß § 247

Satz 4 StPO war er wieder anwesend. Dass er früher und nicht erst zugleich

mit der unmittelbar zuvor erfolgten Wiederherstellung der während der Zeu-

genvernehmung des Kindes ebenfalls ausgeschlossenen Öffentlichkeit wie-

der zugelassen worden wäre, schließt der Senat aus. Das (auf Nachfrage

des Generalbundesanwalts dokumentierte) Erinnerungsbild des Strafkam-

mervorsitzenden, wonach der Angeklagte noch vor Entlassung der Zeugin

über deren Aussage unterrichtet worden wäre, ist mit dem nicht berichtigten

Protokoll unvereinbar, findet aber eine Erklärung in der Erinnerung der Bei-

sitzerin, wonach die kindliche Zeugin nach Abschluss ihrer Vernehmung

noch im Zeugenschutzzimmer auf ihre anschließend vernommene Mutter

gewartet und erst mit dieser nach deren Entlassung tatsächlich das Gericht

verlassen hat.

4. Der Senat möchte dem Begriff der Vernehmung im Sinne des § 247

StPO bei entsprechenden Rügen nach § 338 Nr. 5 StPO in Abkehr von bis-

heriger Rechtsprechung (BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1,

14, 15; § 338 Nr. 5 Angeklagter 23; BGH NStZ 2000, 440; 2007, 352) den

Inhalt geben, den er nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

bei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO hat, mit denen ein zu weit gehender Aus-

schluss der Öffentlichkeit beanstandet wird, wenn dieser gemäß § 171a bis

§ 172 GVG für die Dauer einer Vernehmung erfolgt ist. Dort wird „die Ver-

nehmung“ im Sinne des entsprechenden Verfahrensabschnitts verstanden;

hierzu rechnen alle Verfahrensvorgänge, die mit der eigentlichen Verneh-

mung eng in Zusammenhang stehen oder sich aus ihr entwickeln (BGH NJW

1996, 2663, insoweit in BGHSt 42, 158 nicht abgedruckt; BGH NJW 2003,

2761, insoweit in BGHSt 48, 268 nicht abgedruckt; BGH, Beschluss vom

20. Juli 2004 – 4 StR 254/04). Die Wiederzulassung der Öffentlichkeit erst

nach Entlassung der Zeugin erfolgte auf dieser Grundlage nach der Verneh-

mung und damit noch rechtzeitig. Dieselbe Auslegung ist für § 338 Nr. 5

i.V.m. § 247 StPO sachgerecht.

a) Wortlaut und Wortsinn des § 247 StPO erlauben es, zur „Verneh-

mung“ auch die hiermit eng und unmittelbar zusammenhängenden Verfah-

rensvorgänge zu rechnen. Dementsprechend versteht die soweit ersichtlich

allgemeine Meinung den Begriff der „Vernehmung“ in § 58a Abs. 1 Satz 1

StPO in dem vom Senat auch für § 247 StPO befürworteten weiteren Sinn

(Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 58a Rdn. 4). Die Beiordnung eines anwalt-

lichen Beistands „für die Dauer der Vernehmung“ umfasst nach § 68b Abs. 1

Satz 1 StPO selbstverständlich die Verhandlung über die Vereidigung des

Zeugen sowie die Vereidigung selbst und endet erst mit der Entlassung des

Zeugen (Meyer-Goßner aaO § 68b Rdn. 5). Die Anwesenheitsrechte bei rich-

terlichen Vernehmungen im Sinne des § 168c StPO enden naturgemäß nicht

mit dem Abschluss der Aussage. Auch § 251 Abs. 4 Satz 3 StPO ordnet die

Vereidigung des Zeugen ersichtlich der „Vernehmung“ zu.

Soweit die Vorschrift des § 59 Abs. 2 StPO – entsprechend § 79

Abs. 2 StPO – die Vernehmung und die Vereidigung voneinander trennt (vgl.

dazu BGHSt 26, 218, 219), erklärt sich dies aus dem spezifischen Rege-

lungsgegenstand dieser Vorschriften, welche die Abfolge vorgeben (Nach-

eid). Eine Begriffsbestimmung der „Vernehmung“, die für die gesamte Straf-

prozessordnung Gültigkeit beanspruchen könnte, kann ihnen daher, wie die

erwähnten Gegenbeispiele erweisen, nicht entnommen werden. Nichts ande-

res gilt für die Vorschriften über die Zeugenbelehrung (§ 52 Abs. 3 Satz 1,

§ 57 Satz 1 StPO), deren Regelungsschwerpunkt – nicht anders als schließ-

lich auch die Vorschrift über die Zeugenentlassung (§ 248 StPO) – in einer

Organisation der sachlichen Abfolge während einer Vernehmung liegt, ohne

dass jenen Regelungen eine begrenzte Begriffsdefinition zu entnehmen wä-

re.

b) Dem weiteren Begriffsverständnis folgt der Bundesgerichtshof mit

Recht in der Frage des Ausschlusses bzw. der Wiederherstellung der Öffent-

lichkeit nach den §§ 171a bis 172 GVG (Nachweise oben 4). Hinreichende

Gründe, die im Rahmen des § 247 StPO zu einer unterschiedlichen Beurtei-

lung zwingen könnten, sind nicht vorhanden. Insbesondere ist ein solcher

Grund nicht darin zu finden, dass die §§ 171a bis 172 GVG anders als § 247

StPO nicht auf den Ausschluss während einer Vernehmung beschränkt sind

(a. A. BGHR GVG § 171b Abs. 1 Augenschein 1). Dieser Umstand versteht

sich wegen des sehr viel weiteren möglichen Anwendungsbereichs dieser

Vorschriften von selbst. Sie lassen den Ausschluss der Öffentlichkeit nicht

nur für bestimmte Verfahrensabschnitte, sondern im Extremfall nahezu für

die gesamte Hauptverhandlung zu. Wenn aber in dem die Öffentlichkeit aus-

schließenden Gerichtsbeschluss (§ 174 GVG) als Teil der Hauptverhand-

lung, für den der Ausschluss gelten soll, die Vernehmung eines Zeugen (oder

Mitangeklagten oder Sachverständigen) bezeichnet wird, ist die Lage iden-

tisch (Basdorf in Festschrift für Salger 1995 S. 203, 207). Die zu § 247 StPO

getroffene Aussage des Bundesgerichtshofs, die Verhandlung über die Ver-

eidigung eines Zeugen stelle einen von der Vernehmung strikt zu trennen-

den, selbständigen Verfahrensabschnitt dar (vgl. BGHR StPO § 247 Abwe-

senheit 2 und 3; BGH NStZ 2006, 713, 714), steht deshalb in deutlichem Wi-

derspruch zur Rechtsprechung betreffend die §§ 171a bis 172 GVG, wonach

(auch) dies zum Verfahrensabschnitt „Vernehmung“ gerechnet wird.

Auch der Grundsatz, dass Ausnahmevorschriften streng nach dem

Wortlaut des Gesetzes auszulegen sind (BGHSt 26, 218, 220), gebietet kein

anderes Ergebnis. Die Interpretation des Senats überschreitet die Grenzen

des Wortlauts der Vorschrift, wie dargelegt, nicht. Zudem handelt es sich bei

den §§ 171a bis 172 GVG ebenfalls um Ausnahmevorschriften. Der Senat

verkennt nicht, dass die diesbezügliche Aussage in BGHSt 26, 218 darauf

zielt, die zentralen Rechte des Angeklagten abzusichern (vgl. auch BGH

NJW 2003, 597). Jedoch können dessen berechtigte Belange auch nach

dem vom Senat eingenommenen Standpunkt angemessen gewahrt werden

(dazu unten d, e).

c) Sinn und Zweck des § 247 StPO streiten für die Auffassung des

Senats. Namentlich § 247 Satz 2 StPO ist – insoweit grundsätzlich überein-

stimmend mit § 172 Nr. 1a GVG – darauf gerichtet, Schaden von dem Zeu-

gen abzuwenden. So kommt es in der Praxis nicht ganz selten vor, dass ei-

nem verängstigten Zeugen jegliche Konfrontation mit dem Angeklagten er-

spart werden muss, weil andernfalls gesundheitlicher Nachteil zu befürchten

ist. Es wäre sinnwidrig, wenn der von § 247 Satz 2 StPO gewährte Schutz

mit dem Abschluss der Aussage des Zeugen abrupt abgeschnitten würde,

obwohl die Gefährdung des Zeugen unverändert andauert. Die bisherige

Rechtsprechung trägt den Interessen des Zeugen dabei durchaus Rechnung,

freilich nicht durch eine am Schutzzweck orientierte Auslegung des § 247

StPO, sondern auf andere Weise. Sie verfährt dabei teils nicht widerspruchs-

frei, was die Rechtsanwendung durch die Tatgerichte erschwert:

aa) So interpretiert sie die Entlassung des Zeugen nicht als wesentli-

chen Teil der Hauptverhandlung im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO; der Ange-

klagte kann demnach abwesend sein, wenn dem Zeugen seine Entlassung

bekannt gegeben wird (BGH NJW 2004, 1187, insoweit in BGHSt 49, 25

nicht abgedruckt; Beschluss vom 15. Dezember 1999 – 1 StR 614/99). Für

die vorangehende Verhandlung über die Entlassung hält der Bundesge-

richtshof hingegen daran fest, dass der Angeklagte zugegen sein muss (vgl.

BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1; BGH NJW 1986, 267; vgl. auch BGH

NStZ 2000, 440; BGH, Beschlüsse vom 10. August 1995 – 5 StR 272/95 –

und vom 15. Dezember 1999 – 1 StR 614/99). Um die persönliche Konfronta-

tion zu vermeiden, kann jedoch in diesem Fall der Zeuge vorübergehend den

Gerichtssaal verlassen (BGHSt 22, 289, 296 f.).

bb) Demselben Schema folgt die vor Neuordnung der Vereidigungs-

vorschriften durch den Bundesgerichtshof vertretene Auffassung, wonach die

Verhandlung über die Vereidigung grundsätzlich (außer bei zwingenden Ver-

eidigungsverboten) wesentlicher Teil der Hauptverhandlung (mit Anwesen-

heitspflicht des Angeklagten) ist, nicht aber die dem Zeugen bekannt gege-

bene Entscheidung über seine Nichtvereidigung (BGH NJW 2004, 1187, in-

soweit in BGHSt 49, 25 nicht abgedruckt). In Durchbrechung der engen Ver-

nehmungsinterpretation hat die Rechtsprechung zudem eine Ausnahme für

die fraglos einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung bildende Vereidi-

gung eines Zeugen zulassen müssen, dem jegliches Zusammentreffen mit

dem Angeklagten erspart werden musste (BGHSt 37, 48, 49 f.; BGH NStZ

1985, 136; vgl. auch Meyer-Goßner in Festschrift für Pfeiffer 1988 S. 311,

322).

cc) Entsprechendes gilt für andere Beweiserhebungen, namentlich Ur-

kundenverlesungen oder Augenscheinseinnahmen, die in engem inhaltli-

chem Zusammenhang mit der Zeugenvernehmung stehen und sich – wie bei

der Vorlage von Schriftstücken oder sonstigen Beweismitteln durch den Zeu-

gen zur Untermauerung seiner Aussage – oftmals unmittelbar daraus erge-

ben. Die bisherige Rechtsprechung gestattet solche Beweiserhebungen ohne

weiteres unter fortdauerndem Ausschluss der von der Vernehmung ausge-

schlossenen Öffentlichkeit (BGHR GVG § 171b Abs. 1 Augenschein 1), nicht

indes in Abwesenheit des während der Vernehmung entfernten Angeklagten

(BGHR StPO § 247 Abwesenheit 4, 5, 25; § 338 Nr. 5 Angeklagter 3; BGH

StV 1981, 57; 1984, 102; 1986, 418; 2002, 8; NStZ 2001, 262; NJW 2003,

597). Zur gebotenen Vermeidung eines Zusammentreffens von Angeklagtem

und Zeugen bedurfte es allerdings auch in dieser Fallgruppe einer Durchbre-

chung für den Augenschein am Körper des Zeugen (BGHR StPO § 247 Ab-

wesenheit 30).

dd) Schließlich hat es die Rechtsprechung bereits gebilligt, dass die

Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit in Abwesenheit des An-

geklagten erfolgt (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 11, insoweit nicht abge-

druckt in BGHSt 38, 326; BGH NJW 1979, 276; vgl. auch BGHR StPO § 247

Abwesenheit 12, 13). Damit hat sie insoweit zugleich anerkannt, dass an die

Angeklagtenabwesenheit und den Öffentlichkeitsausschluss in Fällen der

hier in Frage stehenden Art ungeachtet der hinter den jeweiligen Regelungen

stehenden unterschiedlichen Schutzgüter (Verteidigungsrechte des Ange-

klagten einerseits, Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes andererseits;

hierzu BGH NJW 2003, 597) im Interesse des Zeugen- und Opferschutzes

dieselben Maßstäbe angelegt werden müssen.

d) In den Fällen der mit einer Vernehmung eng zusammenhängenden

Beweiserhebung besteht für den von der Vernehmung ausgeschlossenen

Angeklagten die Gefahr eines Defizits an Information über Beweismaterial,

welches nach förmlicher Einführung in die Hauptverhandlung im Urteil ver-

wertet werden kann (§ 261 StPO). Indes bedarf es insoweit nicht des weitge-

henden Schutzes des Angeklagten durch den absoluten Revisionsgrund des

§ 338 Nr. 5 StPO wegen verfahrenswidriger Abwesenheit. Seine Belange

sind vielmehr durch eine verantwortungsvolle Ausgestaltung der Unterrich-

tung des Angeklagten über das in seiner Abwesenheit Verhandelte gemäß

§ 247 Satz 4 StPO zu wahren, die in Fällen dieser Art (vgl. näher den weite-

ren Anfragebeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 530/08) ein Vorzeigen des

in Abwesenheit des Angeklagten besichtigten Augenscheinsobjekts oder ein

nochmaliges Vorlesen – bei Einvernehmen auch Lesenlassen – einer in Ab-

wesenheit des Angeklagten verlesenen Urkunde erfordert. Dabei sind die

Belange des Angeklagten ergänzend über eine Protokollierungspflicht zu

schützen. Bei Wahrung solcher Unterrichtungsstandards ist den Interessen

des Angeklagten hinreichend Genüge getan. Dies gestattet die vom Senat

für sachgerecht erachtete, einer thematisch geordneten Hauptverhandlung

entgegenkommende, dem verbindlichen Verständnis zu § 338 Nr. 6 StPO

i.V.m. § 174 GVG entsprechende Auslegung des Vernehmungsbegriffs des

§ 247 StPO. Eine Absicherung der betroffenen Angeklagtenrechte über den

absoluten Revisionsgrund ist entbehrlich.

e) Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Frage notwendiger Anwe-

senheit des Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung eines in

seiner Abwesenheit vernommenen Zeugen. Mit der für unerlässlich erachte-

ten Teilnahme des Angeklagten an dieser Verhandlung soll verhindert wer-

den, dass der Zeuge vor Unterrichtung des Angeklagten über den wesentli-

chen Inhalt seiner Vernehmung gemäß § 247 Satz 4 StPO bereits entlassen

ist. Dies ist erforderlich, weil dem Angeklagten ein eigenes Fragerecht nach

§ 240 Abs. 2 StPO zusteht, dessen Wahrnehmung durch eine Entlassung

des Zeugen vor Unterrichtung des Angeklagten beeinträchtigt werden könnte

(vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 18).

Mit Rücksicht auf eine effektive Wahrung des Fragerechts des Ange-

klagten ist es daher – unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit der Zu-

sammenhangformel für die Auslegung des Vernehmungsbegriffs in § 247

StPO – nicht sachgerecht, wenn der Vorsitzende, wie hier, den Angeklagten

erst nach Entlassung des in seiner Abwesenheit vernommenen Zeugen über

den Inhalt seiner Aussage unterrichtet. Gleichwohl erscheint es nicht ge-

rechtfertigt, eine durch solches Vorgehen möglicherweise verursachte Beein-

trächtigung des Fragerechts des Angeklagten von vornherein durch Eingrei-

fen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO zu schützen.

aa) So ist es zunächst auch Aufgabe des Verteidigers – der in Fällen

der Anwendung des § 247 StPO stets amtieren wird (vgl. § 140 Abs. 2

StPO) –, solcher verspäteten Unterrichtung des Angeklagten beizeiten ent-

gegenzutreten. Er ist nicht nur gehalten, auf eine effektive Wahrnehmbarkeit

des eigenen Fragerechts seines Mandanten in dessen Interesse zu achten,

sondern er wird in manchen Fällen darüber hinaus auch an einer Unterrich-

tung des Angeklagten über die Zeugenvernehmung interessiert sein, um in-

tern eine Reaktion seines Mandanten hierauf erfahren und gegebenenfalls

mit weiteren eigenen Fragen an den Zeugen reagieren zu können.

Dies wird dem Verteidiger Anlass geben, eine sachwidrig verfrühte

Entlassungsanordnung des Vorsitzenden nach § 238 Abs. 2 StPO zu bean-

standen und so die Unterrichtung des Angeklagten vor der Entlassung des

Zeugen zu erreichen suchen. Dies korrespondiert in gewisser Weise mit dem

– durchaus neuen – Ansatz des Generalbundesanwalts, in Fällen der vorlie-

genden Art die Revisibilität des beanstandeten, auf die vorzeitige Zeugenent-

lassung bezogenen Vorsitzendenverhaltens von einem bereits in der Haupt-

verhandlung erhobenen entsprechenden Einwand abhängig zu machen.

bb) Die bestehende Möglichkeit, das Abschneiden des eigenen Frage-

rechts des Angeklagten im Einzelfall über einen relativen, unmittelbar hierauf

gestützten Revisionsgrund zu sanktionieren, lässt es vor dem Hintergrund

der erfahrungsgemäß geringen forensischen Bedeutung dieses eigenen Fra-

gerechts angezeigt erscheinen, die bisherige Rechtsprechung zum Eingrei-

fen des absoluten Revisionsgrunds in Fällen dieser Art aufzugeben.

Im gerichtlichen Alltag ist eine unmittelbare Befragung von Zeugen

durch verteidigte Angeklagte eher selten (Basdorf aaO S. 206). Im Blick auf

die umfassende Verantwortung des Verteidigers für die verfahrensrechtlichen

Belange seines Mandanten ist der Vorsitzende auch nicht etwa gehalten,

dem Angeklagten selbst ausdrücklich – was gelegentlich gar leicht als Auf-

forderung missverstanden werden könnte – das Wort zur Zeugenbefragung

zu erteilen. Wünscht hingegen der Angeklagte – etwa auch nach Aufforde-

rung durch seinen Verteidiger – eine eigene Befragung des Zeugen, so steht

ihm diese – im Rahmen zulässiger Fragestellungen (§ 241 Abs. 2 StPO) –

unbedingt zu.

Will mithin der Angeklagte den in seiner Abwesenheit vernommenen

Zeugen nach Unterrichtung über den Inhalt seiner Aussage selbst befragen,

so ist ihm das zu gestatten. Ist der Zeuge sachwidrig zuvor entlassen wor-

den, so ist er vom Gericht zur Beantwortung dieser Frage – die notfalls zur

gebotenen Schonung des Zeugen wieder in vorübergehender Abwesenheit

des nach § 247 StPO zu entfernenden Angeklagten erfolgen darf – alsbald

erneut vorzuladen. Die ohne Rücksicht auf das Fragerecht des Angeklagten

erfolgte vorzeitige Entlassung des Zeugen hindert das Gericht, den Ange-

klagten auf den Weg des Beweis- oder Beweisermittlungsantrags zu verwei-

sen, wenn dieser eine erneute Vorladung des Zeugen zu dessen ergänzen-

der Befragung durchzusetzen wünscht, wie es nach ordnungsgemäßer Ent-

lassung des Zeugen dem Verfahrensrecht entspräche (vgl. Fischer in KK

6. Aufl. § 244 Rdn. 70; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 16; § 244

Abs. 2 Aussageentstehung 1; BGH NJW 1986, 267; vgl. hingegen BGHR

StPO § 248 Entlassung 1). Das Gleiche hat zu gelten, wenn der Verteidiger

aufgrund der Unterrichtung seines Mandanten und dessen hierauf gestützter

Information nunmehr neue zulässige Fragen an den verfrüht entlassenen

Zeugen stellen will.

cc) In den relevanten Fällen kann mithin im Revisionsverfahren erfolg-

reich gerügt werden, dass das Fragerecht des Angeklagten (oder seines Ver-

teidigers) durch Verweigerung der erneuten Vorladung eines während der

Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen, über dessen Aussage

er erst nach dessen Entlassung unterrichtet wurde, verletzt worden ist, weil

dem Angeklagten eine bestimmte zulässige Frage versagt wurde und das

Urteil auf diesem Verstoß beruht. Sofern die Verhinderung einer zulässigen

Frage belegt werden kann, wird auch gerügt werden können, dass das Ge-

richt die berechtigte Beanstandung des Verteidigers zurückgewiesen hat, der

Zeuge möge nicht vor Unterrichtung des Angeklagten entlassen werden.

Bei einer solchen Verfahrensweise wird auch das Gewicht der durch

die betreffenden Maßnahmen jeweils berührten Rechte des Angeklagten in

ausgewogener Weise berücksichtigt. Der Gesetzgeber hat die grundlegende

Beschneidung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten mit § 247 StPO in

weitem Maße dem tatgerichtlichen Ermessen überantwortet (BGHSt 22, 18,

20 f.; BGHR StPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis 1 und 2). Hierdurch

bleibt der Angeklagte oftmals von den ganz entscheidenden, ihn belastenden

und daher besonders verteidigungsrelevanten Teilen der Hauptverhandlung

ausgeschlossen (Basdorf aaO S. 206). Vor diesem Hintergrund erscheint es

gänzlich unangemessen, die Position des (lediglich) verspätet unterrichteten

Angeklagten gemäß der bisherigen Rechtsprechung durch den absoluten

Revisionsgrund ohne Rücksicht darauf zu verstärken, ob er von seinem Fra-

gerecht überhaupt Gebrauch machen wollte. Eine Reduktion des absoluten

Revisionsgrundes durch eine sachgerechte Auslegung des Begriffs der Ver-

nehmung in § 247 StPO, wie sie der Senat für angezeigt hält (vgl. zu ent-

sprechender Tendenz schon BGHR StPO § 247 Abwesenheit 14, 20), besei-

tigt dieses Missverhältnis. Dass das Reichsgericht in einem, wie Meyer-

Goßner aaO S. 313 zutreffend aufzeigt, von nationalsozialistischem Ungeist

geprägten Urteil – abgedruckt in RGSt 74, 47 – betreffend die Frage der Ver-

eidigung zum selben Ergebnis gelangt ist, kann die Auffassung letztlich nicht

in Frage stellen (vgl. ähnlich BGHSt 51, 298, 304).

5. Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist in der Praxis

meist nicht mit negativen Auswirkungen für den Angeklagten verbunden. Et-

waige Negativfolgen sind zudem, wie dargelegt, ohne weiteres vor dem Tat-

gericht zu korrigieren. Dementsprechend muss dieser Verfahrensabschnitt

– abweichend von der bislang für den Senat verbindlichen Rechtsprechung –

nicht als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung angesehen werden. Selbst

wenn daher die der Auffassung des Senats entsprechende Neuorientierung

bei der Auslegung des Vernehmungsbegriffs unterbliebe, käme der absolute

Revisionsgrund allein wegen der Abwesenheit des Angeklagten während der

Verhandlung über die Entlassung eines in seiner Abwesenheit nach § 247

StPO vernommenen Zeugen nicht zur Anwendung; denn der Angeklagte hät-

te keinen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung versäumt (BGHSt 26, 84,

91 m.w.N.; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 17, 22, 24, 26; BGH NJW 1996,

2382; NStZ 2006, 713; vgl. für einen entsprechenden Lösungsansatz bereits

BGHR StPO § 247 Abwesenheit 18 bis 21, 23). Auch hiernach blieben dem

Angeklagten die dargelegten Revisionsmöglichkeiten wegen einer Beschrän-

kung seines Fragerechts.

6. Der Senat fragt daher bei den anderen Strafsenaten im Blick auf de-

ren abweichende Entscheidungen (u. a.: BGHR StPO § 247 Abwesenheit 1;

BGH NJW 2003, 597 [1. Strafsenat]; BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 23

[2. Strafsenat]; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 3, 15, 19 [3. Strafsenat];

BGH NStZ 2000, 440; 2007, 352 [4. Strafsenat]), an, ob an ihrer der beab-

sichtigten Entscheidung des Senats widersprechenden Rechtsprechung fest-

gehalten wird.

Basdorf Brause Schaal

Schneider König