BGH Beschluss vom 07.07.2009 – 3 StR 132/09

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 132/09

BESCHLUSS

vom

7. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zur Zuhälterei u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 7. Juli

2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Duisburg vom 30. Oktober 2008

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der

Beihilfe zur Zuhälterei in sechs tateinheitlichen Fällen sowie

der Beihilfe zum Einschleusen von Ausländern in zwei Fäl-

len, davon in einem Fall in zwei tateinheitlich zusammentref-

fenden Fällen schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf-

gehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren

Menschenhandel in Tateinheit mit Beihilfe zur Zuhälterei in sechs Fällen, davon

in drei Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Menschenhandel, und wegen Beihil-

fe zum Einschleusen von Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision bean-

standet der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat

den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbe-

gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (tateinheitlich begangener)

Beihilfe zum schweren Menschenhandel und zum Menschenhandel nach den

im Tatzeitraum geltenden §§ 181 Abs. 1 Nr. 3, 180 b Abs. 2 StGB aF hält

rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Den Feststellungen lassen sich keine ent-

sprechenden Haupttaten des gesondert Verfolgten G. entnehmen, die

der Angeklagte durch seine Tatbeiträge unterstützt haben soll. Damit fehlt es

insoweit bereits an der erforderlichen Grundlage für eine Verurteilung des An-

geklagten wegen Beihilfe.

a) Schwerer Menschenhandel

aa) Nach § 181 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF, der weitgehend der seit dem

19. Februar 2005 geltenden, nunmehr allerdings als Erfolgsdelikt ausgestalte-

ten Regelung des § 232 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Nr. 3 StGB entspricht,

wird bestraft, wer gewerbsmäßig eine andere Person anwirbt, um sie in Kennt-

nis ihrer ausländerspezifischen Hilflosigkeit zur Aufnahme oder Fortsetzung der

Prostitution zu bestimmen. Im Urteil sind weder das Anwerben noch die Absicht

des G. , die von ihm in Brasilien angesprochenen Frauen zur Aufnahme

bzw. - soweit diese bereits zuvor der Prostitution nachgingen - zur Fortsetzung

ihrer Tätigkeit zu bestimmen, hinreichend belegt.

Das Tatbestandsmerkmal "Anwerben" im Sinne dieser Vorschrift ist ein-

engend auszulegen und setzt voraus, dass der Täter massiv und nachdrücklich

auf die Willensbildung des Tatopfers einwirkt (vgl. BGH NStZ 1992, 434; BGH

NStZ-RR 2004, 233). Zur Art und Weise des Einwirkens des G. auf die

sechs brasilianischen Frauen im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme in Brasilien,

verhält sich das Urteil nicht. Eine Erörterung war jedoch mit Blick auf die sonsti-

gen Feststellungen unerlässlich. Denn gegen ein massives Vorgehen des

G. könnte sprechen, dass die Geschädigten aus freien Stücken und in

Kenntnis einengender Arbeits- und Lebensbedingungen (Abgabe der weit

überwiegenden Einkünfte an G. , Eingehung einer Scheinehe) G.

zum Zwecke der Aufnahme bzw. Fortsetzung der Prostitution in ein für sie

fremdes Land folgten. Insbesondere lässt aber die Feststellung, G. sei

bei früheren Brasilienbesuchen von Frauen angesprochen und von diesen ge-

beten worden, sie zur Prostitutionsausübung mit nach Deutschland zu nehmen,

es nicht als fern liegend erscheinen, dass die sechs brasilianischen Frauen be-

reits vor der Einflussnahme des Angeklagten entschlossen waren, die Prostitu-

tionsausübung im Ausland aufzunehmen oder dort fortzusetzen. In diesem Fall

läge auch die nach der früheren Gesetzesfassung erforderliche Absicht des

Haupttäters fern, durch sein Werben die Frauen in Kenntnis ihrer erwarteten

Hilflosigkeit zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution "zu bestimmen", in

ihnen also einen entsprechenden Entschluss erst hervorzurufen

(vgl.

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 181 Rdn. 14, § 180 b

Rdn. 9).

Hinzu kommt, dass eine Bestrafung nach dem Tatzeitrecht mit Blick auf

§ 2 Abs. 3 StGB nur dann in Betracht gekommen wäre, wenn der Angeklagte

nicht nur in einer entsprechenden Absicht gehandelt hätte, sondern die Frauen

darüber hinaus bereits durch die Anwerbung gemäß § 232 Abs.1 Satz 1, Abs. 3

Nr. 3 StGB zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution gebracht hätte. Dies

kann den Feststellungen ebenfalls nicht entnommen werden. Das Tatbe-

standsmerkmal "Dazu-Bringen" setzt voraus, dass der Erfolg der Aufnahme

oder Fortsetzung der Prostitution auf die Einflussnahme des Täters zurückzu-

führen ist, er also den bislang nicht vorhandenen Entschluss der Frauen, der

Prostitution nachzugehen, erst hervorruft, oder die Geschädigten von dem von

ihnen gefassten Entschluss, die Prostitution aufzugeben oder in geringerem

Maße auszuüben, abbringt (BGH NStZ-RR 2004, 233).

Dazu, ob die vier Frauen, die in Brasilien schon als Prostituierte tätig wa-

ren, im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Kontaktaufnahme mit dem Angeklag-

ten die Absicht hatten, diese aufzugeben oder jedenfalls nicht mehr in dem bis-

herigen Umfang auszuüben, teilt das Urteil nichts mit. Aber auch hinsichtlich der

beiden Frauen, die nach den Feststellungen die Prostitution in Deutschland erst

aufnahmen, ist aus den oben dargelegten Gründen nicht zu erkennen, ob dies

auf die Einflussnahme des Angeklagten zurückzuführen war, oder ob sie bereits

zuvor entschlossen waren, diese Tätigkeit aufzunehmen.

bb) Schließlich hat die Strafkammer, die der Zumessung der Strafen für

die Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung jeweils den nach §§ 27 Abs. 2,

49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 181 Abs. 1 StGB aF zugrunde

gelegt hat, nicht bedacht, dass der Qualifikationstatbestand des § 181 Abs. 1

Nr. 3 StGB aF (vgl. BGHSt 42, 179, 183) auf den Gehilfen nur anwendbar ist,

wenn dieser selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Denn die Gewerbsmäßigkeit

ist, da in dieser Vorschrift das Gewinnstreben des Täters im Vordergrund steht,

ein strafschärfendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs.

2 StGB (vgl. zu § 181 StGB aF Lenckner/Perron aaO § 181 Rdn. 17; zu § 232

StGB Eisele in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 232 Rdn. 27; Wolters in SK-

StGB 64. Lfg., § 232 Rdn. 38). Nicht gewerbsmäßig handelnde Beteiligte an

einer gewerbsmäßig begangenen Tat unterfallen danach dem Strafrahmen des

Grundtatbestands (hier: § 180 b Abs. 2 Nr. 1 StGB aF).

Ausreichende Feststellungen dazu, dass der Angeklagte die Vorausset-

zungen gewerbsmäßigen Handelns erfüllt hat (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. vor

§ 52 Rdn. 62), sind dem Urteil nicht zu entnehmen. Die Ausführungen des

Landgerichts machen insbesondere nicht deutlich, ob der Angeklagte nur ein-

mal oder mehrfach von G. für die von ihm geleisteten Dienste entlohnt

wurde.

b) Menschenhandel

Auch die Voraussetzungen des Menschenhandels sind im Urteil nicht

ausreichend dargelegt. Die zur Tatzeit geltende Regelung des § 180 b Abs. 2

StGB aF wurde durch die Neufassung in § 232 Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB eben-

falls modifiziert. Nach der alten Gesetzeslage machte sich wegen Menschen-

handels strafbar, wer entweder (unter Ausnutzung der ausländerspezifischen

Hilflosigkeit oder in Kenntnis, dass es sich um eine unter 21-jährige Frau han-

delt) auf das Tatopfer einwirkte, um es zur Aufnahme oder Fortsetzung der

Prostitution zu bestimmen, oder wer das Tatopfer dazu brachte, diese aufzu-

nehmen oder fortzusetzen. In die Neufassung des § 232 Abs. 1 Satz 1 i. V. m.

Abs. 2 StGB hat nur noch die zweite Tatalternative des "Dazu-Bringens" Ein-

gang gefunden. Eine Bestrafung wegen Menschenhandels nach Tatzeitrecht ist

mit Blick auf § 2 Abs. 3 StGB deshalb ebenfalls nur dann möglich, wenn die

Einflussnahme des Täters den Erfolg der Aufnahme oder Fortsetzung der Pros-

titutionsausübung herbeigeführt hat. Dies ergibt das Urteil nicht. Es kommt des-

halb nicht darauf an, dass auch ein "Einwirken" im Sinne der ersten Tatvariante

des § 180 Abs. 2 StGB nicht belegt ist (vgl. dazu BGHSt 45, 158, 161).

Zum Tatbestandsmerkmal des "Dazu-Bringens" wird auf die Ausführun-

gen beim schweren Menschenhandel verwiesen. Die Urteilsfeststellungen las-

sen darüber hinaus aber auch nicht erkennen, dass die brasilianischen Frauen

nach Aufnahme der Prostitution in Deutschland diese (wieder) aufgeben oder

jedenfalls nicht mehr in dem bisherigen Ausmaß fortführen, diese also nicht

mehr fortsetzen wollten.

Allerdings kam es während des Aufenthalts der Frauen in Deutschland

zu Gewaltanwendungen des G. zumindest gegenüber einigen der Ge-

schädigten. Dies geschah in einem Fall auch in Gegenwart des Angeklagten.

G. nahm darüber hinaus auch die Pässe der Geschädigten an sich. Ab-

gesehen davon, dass der Angeklagte von dem zuletzt genannten Umstand kei-

ne Kenntnis hatte, fehlt es an der Feststellung, dass die Gewaltanwendung da-

zu diente, die Frauen zur Fortführung der Prostitution zu zwingen.

2. Die Feststellungen zur Beihilfe des Angeklagten zur Zuhälterei gemäß

§ 181 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB sind hingegen rechtsfehlerfrei getroffen.

Jedoch stehen diese zum Nachteil der sechs brasilianischen Frauen be-

gangenen Taten im Verhältnis der Tateinheit, da sich die Ausführungshandlun-

gen des Haupttäters zeitgleich gegen mehrere Frauen richteten (vgl. BGHSt 48,

314, 322).

3. Die Verurteilung wegen Beihilfe zu den ausländerrechtlichen Delikten

des G. hat wiederum nur teilweise Bestand. Die Urteilsgründe ergeben

nicht, dass der Angeklagte in sechs tatmehrheitlichen Fällen Beihilfe zum Ein-

schleusen von Ausländern geleistet hat.

Nach den insoweit getroffenen Feststellungen vermittelte der Angeklagte

im März 2004 dem G. die Namen zweier Männer, die bereit waren, mit

zwei der brasilianischen Frauen eine Scheinehe einzugehen. Einen weiteren

potentiellen Scheinehemann benannte der Angeklagte dem G. zwischen

Juli 2004 und Anfang 2005. Jeweils angestiftet durch G. schlossen zwei

der brasilianischen Frauen im Mai 2004 und eine weitere Anfang 2005 mit den

vom Angeklagten vermittelten Männern zum Schein die Ehe und erwirkten als-

bald nach der Eheschließung unter Vorlage der entsprechenden Urkunden Auf-

enthaltserlaubnisse nach dem Ausländergesetz bzw. nach dem Aufenthaltsge-

setz.

Diesen Feststellungen sind lediglich zwei Beihilfehandlungen des Ange-

klagten zu insgesamt drei Taten des Haupttäters G. nach §§ 92 Abs. 2

Nr. 2, 92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG bzw. §§ 95 Abs. 2 Nr. 2, 96 Abs. 1 Nr. 2 Auf-

enthaltsG - in Kraft seit 1. Januar 2005 - zu entnehmen. Fördert der Gehilfe, wie

es hier bei der ersten Vermittlungstätigkeit geschehen ist, durch denselben Tat-

beitrag zeitgleich mehrere Einzeldelikte, so werden ihm die Taten des Haupttä-

ters als tateinheitlich zugerechnet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH NStZ-RR 2003,

265). Dies hat das Landgericht verkannt. Der Angeklagte hat sich deshalb nach

den Feststellungen nur der Beihilfe zum Einschleusen von Ausländern in zwei

Fällen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht.

Weitere Beihilfehandlungen zu den ausländerrechtlichen Verstößen des

G. im Zusammenhang mit der Erlangung von Aufenthaltserlaubnissen für

die übrigen drei Frauen, hat das Landgericht nicht festgestellt. Die dem

G. gewährten Darlehen des Angeklagten dienten nach den Ausführun-

gen des Landgerichts nur zur Deckung der angefallenen Reise- und Unterhalts-

kosten (UA S. 5/6), nicht hingegen, wovon das Landgericht im Rahmen der

Ausführungen zur Strafzumessung auszugehen scheint, der Finanzierung der

Kosten für die Scheinehen (UA S. 16).

4. Der Senat hat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO

den Schuldspruch dahin abgeändert, dass er von den bisherigen Feststellungen

getragen wird, und nur den Strafausspruch aufgehoben. Es ist mit Blick auf die

lange zurückliegenden Tatzeiten und den Umstand, dass die Zeuginnen ersicht-

lich nicht mehr ohne weiteres erreichbar sind, auszuschließen, dass in einer

weiteren Hauptverhandlung noch zuverlässige Feststellungen zu einer Beteili-

gung des Angeklagten am (schweren) Menschenhandel getroffen werden kön-

nen. Die nicht unwesentliche Änderung des Schuldspruchs erfordert jedoch ei-

ne neue Strafzumessung. Zur Bemessung der Einzelstrafen unter Berücksichti-

gung des Verschlechterungsverbots verweist der Senat auf BGHR StPO § 358

Abs. 2 Nachteil 12.

5. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, den Maßstab für die

vom Angeklagten in Griechenland erlittene Auslieferungshaft zu bestimmen (§

51 Abs. 4 Satz 2 StGB).

Becker Pfister Sost-Scheible

RiBGH Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Mayer