BGH Urteil vom 14.07.2009 – XI ZR 152/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 152/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 14. Juli 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

KWG § 23a Abs. 1 Satz 2 i.d.F. vom 1. August 1998

Eine Bank genügt ihrer Pflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG i.d.F. vom 1. August 1998, einen Kunden schriftlich in leicht verständlicher Form über die Sicherungseinrichtung zu informieren, wenn die Information in ihren All- gemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und sie den Kunden hierauf vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung gesondert hinweist.

BGB § 675

Eine Bank darf bei Zustandekommen eines Beratungsvertrages einem Kun- den, der ein besonderes Interesse an der Nominalsicherheit einer Geldanlage offenbart hat, keine Einlage bei ihr selbst empfehlen, wenn bei ihr nur die ge- setzliche Mindestdeckung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerent- schädigungsgesetz besteht.

BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08 - OLG Dresden LG Dresden

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 26. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,

den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom

16. April 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die abgesonderte Befrie-

digung aus einer gegen die Nebenintervenientin gerichteten möglichen

Versicherungsforderung.

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der im

Jahr 1995 gegründeten B. Bank (im Folgenden: Insolvenzschuldne-

rin). Diese war nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverban-

des Deutscher Banken e.V. angeschlossen, der alle Verbindlichkeiten

gegenüber Kunden bis zur Höhe von 30% des für die Einlagensicherung

jeweils maßgeblichen haftenden Eigenkapitals der Bank absichert. Viel-

mehr unterlag sie nur dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädi-

gungsgesetz, so dass die angelegten Kundengelder nur in Höhe von

90% der Anlagesumme bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 € gesi-

chert waren. Die Insolvenzschuldnerin hatte bei dem streitverkündeten

Versicherer (im Folgenden: Nebenintervenientin) eine Haftpflichtversi-

cherung für Vermögensschäden abgeschlossen.

Die Klägerin trat erstmals am 29. März 1999 an die Insolvenz-

schuldnerin wegen des Erwerbs einer festverzinslichen Geldanlage her-

an. Bei diesem Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig

ist, in dessen Verlauf sie aber einen Sparbrief über 20.000 DM erwarb,

unterzeichnete sie ein mit "Eröffnung von Konten/Depots" überschriebe-

nes Formular der Insolvenzschuldnerin, das im Anschluss an die einzu-

tragenden Kundendaten, Angaben nach § 8 GewG und vor dem einzigen

Unterschriftenfeld unter anderem folgenden Inhalt hat:

"5. Einbeziehung der Geschäftsbedingungen

Maßgebend für die Geschäftsverbindung sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank. Ich habe die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagen- sicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin mit deren Geltung einverstanden. Daneben gelten für einzelne Ge- schäftsbeziehungen Sonderbedingungen, die Abweichungen oder Ergänzungen zu diesen Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen enthalten. Insbesondere handelt es sich hierbei um die Bedingungen für den Scheckverkehr, für ec-Karten, für Sparverkehr und für das Wertpapiergeschäft. Für die an deut- schen Börsen abzuwickelnden Börsenaufträge gelten die Be- dingungen für die Geschäfte an den deutschen Wertpapier- börsen. Der Wortlaut der einzelnen Regelungen kann in den Geschäftsräumen der Bank eingesehen werden. Der Kontoin- haber kann auch später noch die Übersendung der Allgemei- nen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen an sich verlangen."

Außerdem erhielt die Klägerin ein als "Anlage Auftrag" bezeichne-

tes Formular, in dem sie die Insolvenzschuldnerin zur Einziehung des

Anlagebetrages ermächtigte. Auf derselben Seite dieses Formulars be-

findet sich ein weiteres, grau unterlegtes und gesondert zu unterschrei-

bendes Textfeld, das ebenfalls von der Klägerin unterschrieben wurde:

"Ich/Wir habe/n die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin/sind mit deren Geltung einver- standen. Es gelten auch die Sonderbedingungen für den Sparverkehr. Auf Verlangen werden diese ausgehändigt. Die Bedingungen für die Anlagen gehen Ihnen automatisch zu."

In den in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen

der Insolvenzschuldnerin, deren Aushändigung an die Klägerin vor

September 2002 streitig ist, heißt es unter Nummer 20 wie folgt:

"20. Sicherungseinrichtung – Schutz der Einlagen

Die Bank ist Mitglied in der gesetzlichen Einlagensicherung im Sinne des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungs- gesetzes. Der Entschädigungsanspruch ist der Höhe nach begrenzt auf 90 v.H. der Einlagen und den Gegenwert von ca. (umgerechnet Stand August 20.000 ECU DM 39.400,00) sowie 90 v.H. der Verbindlichkeiten aus Wert- papiergeschäften und den Gegenwert von 20.000 ECU (um- gerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00). Bei der Berechnung der Höhe des Entschädigungsanspruches ist der Betrag der Einlagen oder Gelder oder der Marktwert der Finanzinstrumente bei Eintritt des Entschädigungsfalles zugrunde zu legen. Der Entschädigungsanspruch umfaßt im Rahmen der Obergrenze auch die bis zu seiner Erfüllung ent- standenen Zinsansprüche. Die Obergrenze bezieht sich auf die Gesamtforderung des Gläubigers gegen das Institut, unabhängig von der Zahl der Konten, der Währung und dem Ort, an dem die Konten geführt oder die Finanzinstrumente verwahrt werden. Die Entschädi- gung kann in Deutscher Mark geleistet werden. Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, soweit Einlagen oder Gelder nicht auf die Währung eines Staates des Europä- ischen Wirtschaftsraums oder auf ECU lauten. Ungesichert sind Genußrechte und eigene Inhaber-Schuld- verschreibungen. Auf Anfrage werden dem Kunden kostenlos Informationen über die Bedingungen der Sicherung einschließlich der für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche erforderli- chen Formalitäten übersandt."

In der Folgezeit erwarb die Klägerin von der Insolvenzschuldnerin

fünf weitere festverzinsliche Sparbriefe über insgesamt 48.121,05 € und

eröffnete bei ihr ein Tagesgeldkonto, auf das sie per Saldo 15.500 € ein-

zahlte. Auch hierbei unterzeichnete sie jeweils - wie im ersten Fall -

einen gleichlautenden "Anlage Auftrag" und leistete unter dem Hinweis

zur Einlagensicherung eine gesonderte Unterschrift.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht verhängte am

7. April 2003 ein Moratorium über die Geschäftstätigkeit der Insolvenz-

schuldnerin und stellte am 20. Mai 2003 den Entschädigungsfall fest. An

diesem Tag beliefen sich die verzinsten Einlagen der Klägerin auf insge-

samt 81.378,72 €. Im August 2003 erhielt sie von der Entschädigungs-

einrichtung den gesetzlichen Entschädigungsbetrag von 20.000 € ausbe-

zahlt. Der Beklagte erkannte den in Höhe der überschießenden Einlagen

zur Insolvenztabelle angemeldeten Betrag von 61.378,72 € als vertragli-

che Rückzahlungsforderung an. Im August 2005 zahlte er an die Klägerin

einen ersten Abschlag von 9.332,98 €.

Die Klägerin hält die Insolvenzschuldnerin für den Ausfall ihrer Ein-

lagen schadensersatzrechtlich für haftbar und wirft ihr neben fehlerhafter

Beratung vor, ihre Pflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG, Kunden schrift-

lich und in leicht verständlicher Form über die für die Einlagensicherung

geltenden Bestimmungen zu informieren, verletzt zu haben. Insbesonde-

re habe ihr die Insolvenzschuldnerin die Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen erstmals im September 2002 ausgehändigt. Bei ordnungsgemä-

ßer Aufklärung hätte sie ihr Geld nicht bei der Insolvenzschuldnerin,

sondern bei einer anderen Bank angelegt. Mit ihrer Klage hat die Kläge-

rin in erster Linie, beschränkt auf einen Anspruch auf Leistung durch die

Nebenintervenientin, die Zahlung in Höhe des von ihr auf 71.056,89 €

bezifferten Ausfalls ihrer unverzinsten Einlagen abzüglich der ihr erstat-

teten 29.332,98 € nebst Zinsen geltend gemacht.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf

die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten und der Nebeninter-

venientin hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin - unter

Berücksichtigung einer weiteren, vom Beklagten am 1. Mai 2008 geleis-

teten Abschlagszahlung von 8.710,78 € - die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

Über die Revision ist trotz Säumnis des Beklagten in der Revisi-

onsverhandlung durch streitiges Urteil zu entscheiden, weil die auf seiner

Seite dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin in der Verhand-

lung aufgetreten ist und ihre Revisionsanträge verlesen hat. Hierzu war

sie nach § 67 Halbs. 2 ZPO berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April

1994 - II ZR 196/93, NJW 1994, 2022, 2023).

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. Bei Bestehen einer Haftpflichtversicherung,

die für durch Pflichtverletzungen des in Insolvenz gefallenen Versiche-

rungsnehmers verursachte Schäden eintrittspflichtig sei, könne der Ge-

schädigte den Insolvenzverwalter durch unmittelbare Klage auf Zahlung,

beschränkt auf Leistung aus der Versicherungsforderung, in Anspruch

nehmen. Auf den sonst einzuschlagenden Weg der Anmeldung zur Insol-

venztabelle sei er in den Fällen des § 157 VVG aF gerade nicht verwie-

sen.

Der Klägerin stehe jedoch der dem geltend gemachten Recht auf

abgesonderte Befriedigung zugrunde gelegte Schadensersatzanspruch

mangels einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin nicht zu.

Ein Verstoß der Insolvenzschuldnerin gegen die Informations-

pflichten des allein in Betracht kommenden § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG

(KWG - ohne abweichende Angabe - im Folgenden jeweils in der vom

1. August 1998 bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung) sei nicht fest-

stellbar. Die in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

Insolvenzschuldnerin enthaltenen Hinweise zur Einlagensicherung ge-

nügten den in § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG an Inhalt, Schriftlichkeit und

Verständlichkeit gestellten Anforderungen. Nach dem Ergebnis der Be-

weisaufnahme habe die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis er-

bracht, dass ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Aufnahme

der Geschäftsbeziehung nicht ausgehändigt worden seien.

Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Pflicht aus einem zwi-

schen ihr und der Klägerin möglicherweise zustande gekommenen Bera-

tungsvertrag verletzt. Die von der Klägerin getätigten Einlagen seien als

solche nicht risikobehaftet gewesen. Aufgrund des seinerzeit statistisch

eher geringen Risikos einer Bankeninsolvenz sei die Insolvenzschuldne-

rin nicht gehalten gewesen, über den in Nummer 20 der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen enthaltenen Hinweis hinaus über das abstrakte

Insolvenzrisiko aufzuklären oder auf die Zugehörigkeit anderer Kreditin-

stitute bei weiterreichenden Einlagensicherungssystemen hinzuweisen.

Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Mitarbeiter

der Insolvenzschuldnerin bei Abschluss der einzelnen Einlagegeschäfte

die konkrete Gefahr einer Insolvenz gekannt und ihr verschwiegen hät-

ten.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Allerdings hat - entgegen der Revision - die Insolvenzschuldne-

rin gegenüber der Klägerin nicht gegen ihre Informationspflicht aus § 23a

Abs. 1 Satz 2 KWG verstoßen.

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Prüfung einer möglichen

Pflichtverletzung auf § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG beschränkt und - insoweit

unangegriffen - eine Verletzung der Informationspflichten des § 23a

Abs. 1 Sätze 1, 3 und 4 KWG verneint.

Dass die Insolvenzschuldnerin entgegen § 23a Abs. 1 Satz 1 KWG

im Preisaushang nicht über ihre Zugehörigkeit zu einer Sicherungsein-

richtung informiert hat, wird von der Klägerin nicht behauptet. Auch eine

Verletzung der besonderen Hinweis- und Informationspflichten nach

§ 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4 KWG scheidet vorliegend aus. Die Klägerin

hat nur solche Einlageformen gewählt, die ihrer Art nach von der Einla-

gensicherung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädi-

gungsgesetz

(Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Ein-

lagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie

vom 16. Juli 1998, BGBl. I S. 1842; im Folgenden: ESAEG) erfasst sind.

Die Hinweis- und Informationspflichten nach § 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4

KWG beziehen sich dagegen nur auf solche Einlagen und rückzahlbaren

Gelder, die vom Schutzumfang des Einlagensicherungs- und Anlegerent-

schädigungsgesetzes generell ausgeschlossen sind (vgl. Fischer in

Boos/Fischer/Schulte-Mattler,

Kreditwesengesetz,

3. Aufl.,

§ 23a

Rn. 60).

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht der Vorschrift des § 23a

Abs. 1 Satz 2 KWG eine (auch) anlegerschützende Funktion beigemes-

sen.

Diese ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der den

Kreditinstituten gerade im Verhältnis zu ihren Kunden (vor-)vertragliche

Informationspflichten auferlegt.

Hierfür spricht auch der Schutzzweck des § 23a Abs. 1 Satz 2

KWG. Bereits die gesetzliche Anforderung, dass die durch das Kreditin-

stitut zu bewirkende Information des Kunden "vor Aufnahme der Ge-

schäftsbeziehung" zu erfolgen hat, macht deutlich, dass die Informati-

onspflicht unter anderem darauf abzielt, Kapitalanleger für den Gesichts-

punkt der Einlagensicherung zu sensibilisieren und ihnen eine eigenver-

antwortliche, sachkundige Entscheidung bei der Auswahl des Kreditinsti-

tuts zu ermöglichen (vgl. Hanten in Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz über

das Kreditwesen, Band 2, 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 7; Papenthin in

Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, Kreditwesengesetz, 1. Aufl., § 23a

Rn. 30; Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts,

3. Aufl., § 25 Rn. 65; im Ergebnis ebenso Nirk, Das Kreditwesengesetz,

13. Aufl., S. 209; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten,

2. Aufl., S. 95; Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken und Sparkas-

sen nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz,

S. 122 f.).

Schließlich entspricht die anlegerschützende Funktion des § 23a

Abs. 1 Satz 2 KWG auch dem Willen des Gesetzgebers und der Zielrich-

tung der zugrunde liegenden EG-Richtlinien. Mit der Neufassung von

§ 23a Abs. 1 KWG durch Artikel 4 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-

Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie

vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) sollten Artikel 9 Abs. 1 und 2 und

Artikel 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl.

EG Nr. L 135 S. 5 vom 31. Mai 1994; im Folgenden: Einlagensicherungs-

richtlinie) sowie Artikel 10 Abs. 1 und 2 und Artikel 11 Abs. 2 der Richtli-

nie 97/9/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März

1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84

S. 22 vom 26. März 1997; im Folgenden: Anlegerentschädigungsrichtli-

nie) umgesetzt werden (vgl. BT-Drucksache 13/10188, S. 25). Beide

Richtlinien bezeichnen in ihren Erwägungsgründen die Information der

Kapitalanleger als wesentlichen Bestandteil des Anlegerschutzes.

c) Entgegen der Revision genügt der in Nummer 20 der Allge-

meinen Geschäftsbedingungen der

Insolvenzschuldnerin enthaltene

Hinweis den gesetzlichen Anforderungen des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG.

aa) Nach dieser Vorschrift haben Kreditinstitute die Pflicht, ihre

"Kunden … vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht

verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen

einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren". Dabei

hat die Darstellung so zu erfolgen, dass dem in der Einlagensicherungs-

richtlinie (Artikel 9 Abs. 1 Satz 1) bzw. der Anlegerentschädigungsrichtli-

nie (Artikel 10 Abs. 1 Satz 1) zum Ausdruck gebrachten und durch den

nationalen Gesetzgeber aufgegriffenen Anliegen des Europäischen Ge-

setzgebers Rechnung getragen wird, dem Kunden bereits vor Abschluss

eines Vertragsverhältnisses durch ein Mindestmaß an Aufwand die Ein-

lagensicherung vor Augen zu führen und ihm die Ermittlung des jeweili-

gen Sicherungssystems zu ermöglichen (vgl. BT-Drucksache 13/10846,

S. 26). Die notwendige Kundeninformation wird insbesondere durch eine

Wiedergabe des für die Beschreibung von Höhe und Umfang der Siche-

rung maßgeblichen Wortlauts des Einlagensicherungs- und Anlegerent-

schädigungsgesetzes sichergestellt.

bb) Nach diesen Maßgaben ist die von der Insolvenzschuldnerin

verwendete Klausel nicht zu beanstanden.

(1) Die Klausel verweist einleitend auf die Zugehörigkeit der Insol-

venzschuldnerin zum gesetzlichen Einlagensicherungssystem, benennt

mit dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz die hier-

für maßgeblichen Bestimmungen und gibt zur näheren Darstellung von

Umfang und Höhe der Sicherung die Vorschriften der § 4 Abs. 1 Satz 2,

Abs. 2 Satz 1, Absätze 3 und 4 sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 ESAEG ihrem

wesentlichen Inhalt nach zutreffend wieder.

Damit war auch für einen wirtschaftlich unerfahrenen Kunden hin-

reichend klar ersichtlich, dass bei der Insolvenzschuldnerin eine umfas-

sende Einlagensicherung nicht gewährleistet war. Dass diese Erkenntnis

- wie die Revision meint - ohne Erwägung der (abstrakten) Möglichkeit

einer Bankeninsolvenz nicht gewonnen werden könne, überzeugt mit

Blick auf die bloße Existenz einer Einlagensicherung und die im Hinweis

enthaltene, deutlich dargestellte Beschränkung der Entschädigung nicht.

Aus den von der Revision zur Stütze ihrer Auffassung herangezogenen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 8. Dezember 2005

(BGHZ 165, 232) und vom 21. Dezember 2005 (BGHZ 165, 298) ergibt

sich nichts anderes; diese befassen sich mit den Pflichten eines Notars

bzw. Treuhänders bei der Fremdanlage von Kundengeldern und sind da-

her nicht einschlägig.

(2) Das Erfordernis der leichten Verständlichkeit der Information ist

auch dann erfüllt, wenn die Information in den Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen des Kreditinstituts erteilt und der Kunde hierauf gesondert

hingewiesen wird.

Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG

genügt ein schriftlicher Hinweis auf die Einlagensicherung, wenn seine

Wahrnehmung durch den durchschnittlich verständigen Kunden und

damit dessen Sensibilisierung für den Gesichtspunkt der Einlagensiche-

rung gewährleistet ist. Dies kann gegebenenfalls auch im Rahmen von

Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen, wenn - wie hier - sowohl

im Kontoeröffnungsformular als auch in den einzelnen Anlageauftrags-

formularen eines Kreditinstituts ausdrücklich auf die Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen "mit Hinweisen zur Einlagensicherung" verwiesen

wird und dieser Hinweis von den sonstigen Erklärungen des Kunden op-

tisch abgesetzt und vom Kunden gesondert zu unterschreiben ist. Dann

sind auch für den durchschnittlich verständigen Kunden sowohl die Exis-

tenz des Hinweises als auch dessen Standort ohne weiteres erkennbar.

Der von der Revision aufgeworfenen Frage nach einer optischen Hervor-

hebung des Hinweises bzw. seiner Abgrenzung von den eigentlichen

Geschäftsbedingungen kommt danach keine Bedeutung zu.

Entgegen der Revision war für einen durchschnittlichen Bankkun-

den wie die Klägerin aufgrund des Hinweises in dem Auftragsformular

das Auffinden der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insol-

venzschuldnerin enthaltenen Information über die Einlagensicherung

auch unschwer möglich. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die

insgesamt 20 Klauseln enthalten, sind weder übermäßig lang noch un-

übersichtlich gestaltet. Sie erstrecken sich - zweispaltig angeordnet -

über vier Seiten und sind aufgrund ihrer Schriftgröße und graphischen

Darstellung gut lesbar. Jede der 20 durchnummerierten Klauseln ist

durch eine in größerer Schrift und Fettdruck verfasste und damit gut

wahrnehmbare Überschrift kenntlich gemacht, der jeweils ein durch Ab-

satz und Einzug optisch abgegrenzter Text nachfolgt. Dass hier die

Überschrift der Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in

ihrem Wortlaut ("Sicherungseinrichtung - Schutz der Einlagen") von dem

in den Formularen enthaltenen "Hinweis zur Einlagensicherung" gering-

fügig abweicht, ist unschädlich, weil hierdurch weder die Wahrnehmung

noch die Verständlichkeit der Information beeinträchtigt werden.

(3) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass

Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Erfordernis der

Schriftlichkeit der Information erfüllt. Einer gesonderten Unterzeichnung

der Information durch den Kunden bedarf es nicht.

Die nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG erforderliche Schriftlichkeit soll

nach dem Schutzzweck der Norm eine nur mündliche und somit "flüchti-

ge" Information ausschließen. Sie bedeutet nicht Schriftform im Sinne

vom § 126 Abs. 1 BGB. Diese Norm, die sich auf rechtsgeschäftliche Wil-

lenserklärungen bezieht, sieht für die gesetzlich vorgeschriebene schrift-

liche Form eine Unterschrift des Ausstellers einer Urkunde entweder

durch eigenhändige Namensunterzeichnung oder durch notariell beglau-

bigtes Handzeichen vor. Hierdurch soll der Erklärende vor Abgabe seiner

Willenserklärung in der Regel vor unüberlegten und voreiligen vertragli-

chen Bindungen gewarnt werden. Diese Zielrichtung ist mit dem Schutz-

zweck des § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG nicht vergleichbar.

Für diese Auslegung spricht entscheidend auch die Gesetzge-

bungsgeschichte des im Jahr 1998 geänderten § 23a Abs. 1 Satz 2

KWG. Die gleichlautenden Gesetzentwürfe der Bundesregierung

(BT-Drucksache 13/10736) und der damaligen Regierungsfraktionen

(BT-Drucksache 13/10188) sahen in § 23a Abs. 1 Satz 4 KWG-E noch

vor, dass die Informationen gemäß Satz 2 keine anderen Erklärungen

enthalten und gesondert von den Kunden unterschrieben werden sollten.

Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieses Erfordernis auf

Empfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages gestri-

chen, um hierdurch die Flexibilität der Kreditinstitute bei der Information

der Kunden zu erhöhen und den Informationsaufwand für die Kreditinsti-

tute auf das notwendige Maß zu vermindern (vgl. BT-Drucksache

13/10846, S. 18 f. und 26). Dies lässt nur den Schluss zu, dass das Er-

fordernis der Schriftlichkeit durch die bloße Aushändigung einer schriftli-

chen Unterlage erfüllt werden kann.

d) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Kläge-

rin habe den ihr obliegenden Nachweis einer Pflichtverletzung der Insol-

venzschuldnerin wegen unterlassener Information nach § 23a Abs. 1

Satz 2 KWG nicht erbracht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausge-

gangen, dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die be-

hauptete Informationspflichtverletzung trägt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trägt

derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung be-

hauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen

Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen,

dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestrei-

ten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden

sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese

Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 126, 217, 225; 166, 56,

Tz. 15; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 105/06, WM 2007,

2351, Tz. 11 f., jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für die

Informationspflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG.

Soweit das Berufungsgericht die Beweislast der Klägerin mit der

schriftlichen Bestätigung der Aushändigung der Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen begründet hat, kommt es darauf nicht an. Die insoweit er-

hobenen Angriffe der Revision gehen daher ins Leere.

bb) Entgegen der Revision ist die tatrichterliche Würdigung des

Berufungsgerichts, die Klägerin sei den Nachweis für die behauptete un-

terbliebene Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor

Konteneröffnung und erster Sparbriefzeichnung am 29. März 1999 schul-

dig geblieben, frei von Rechtsfehlern. Diese unterliegt nur einer einge-

schränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht und kann lediglich

darauf überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei

und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden

ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR

211/03, WM 2005, 27, vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008,

292, Tz. 20 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260,

Tz. 21). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.

Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetretene Ne-

benintervenientin ist der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast

nachgekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 im Einzelnen

dargelegt, dass der zuständige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin der

Klägerin bei dem Gespräch am 29. März 1999 unter anderem die Allge-

meinen Geschäftsbedingungen ausgehändigt und sie dabei auf den in

den Geschäftsbedingungen unter Nummer 20 enthaltenen Hinweis zur

Einlagensicherung hingewiesen habe. Aufgrund dessen hat der Klägerin

der Nachweis oblegen, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Die insoweit

aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme getroffene tatrichterliche

Würdigung des Berufungsgerichts ist frei von Rechtsfehlern.

Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe

es unterlassen, das Empfangsbekenntnis der Klägerin auf dem Anlage-

auftragsformular einer kritischen Prüfung zu unterziehen, obgleich erheb-

liche Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Bestätigung bestünden,

weil nach aller Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Kläge-

rin die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst im Zuge der Unterzeich-

nung des Anlageauftrags erhalten habe und ohnedies nicht selten bei

Anlagegeschäften der in Rede stehenden Art die Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen zusammen mit weiteren Unterlagen in einer Mappe dem

Kunden erst nach Geschäftsabschluss überlassen würden. Ein solcher

Erfahrungssatz besteht indes nicht. Darüber hinaus stützt sich die Revi-

sion insoweit auf neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsver-

fahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 559 ZPO). Die Klägerin

hat in den Vorinstanzen weder behauptet noch unter Beweis gestellt,

dass ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen am 29. März 1999 erst

nach Unterzeichnung des Kontoeröffnungs- bzw. Auftragsformulars aus-

gehändigt worden seien; vielmehr hat sie generell eine Überlassung der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Abrede gestellt.

Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es durch das Beru-

fungsgericht auch keiner weiteren Feststellungen zu der Frage, wann

genau die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin überlassen

worden sind. Diesem Einwand liegt die Annahme zugrunde, der Beklagte

trage die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Informati-

on nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr

hätte die Klägerin darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass ihr

die Information nicht bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur

Insolvenzschuldnerin so rechtzeitig erteilt worden sei, dass sie ausrei-

chend Gelegenheit hatte, sich mit deren Inhalt vertraut zu machen. Hier-

an fehlt es jedoch.

e) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht keine weiteren Fest-

stellungen zu der Frage getroffen, ob die Klägerin bei den weiteren

Geldanlagen erneut über die Einlagensicherung der Insolvenzschuldne-

rin informiert worden ist. Vielmehr genügte die Information zu Beginn der

Geschäftsbeziehung am 29. März 1999.

Adressat der nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG geschuldeten Infor-

mation ist der Neukunde eines Kreditinstituts. Hierfür spricht bereits der

Wortlaut der Vorschrift, nach dem die Information des Kunden "vor Auf-

nahme der Geschäftsbeziehung" zu erfolgen hat. Diese zeitliche Festle-

gung, die auf Artikel 12 Abs. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom

10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG Nr. L 141 S. 27

vom 11. Juni 1993; im Folgenden: Wertpapierdienstleistungsrichtlinie)

zurückgeht (vgl. BT-Drucksache 13/7142, S. 55, 86), stellt nicht auf das

einzelne Einlagengeschäft des Kunden, sondern auf den Beginn der um-

fassend zu verstehenden Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden

und dem Kreditinstitut ab (Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kre-

ditwesengesetz, 3. Aufl., § 23a Rn. 56; Hanten in Beck/Samm/Kokemoor,

Gesetz über das Kreditwesen, Band 2, Stand: 132. Aktualisierung, § 23a

Rn. 52 f.; Reischauer/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Band I, Stand:

Erg.-Lfg. 3/04, § 23a Anm. 4; Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des

Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 67, 70). Dies belegt auch die

Systematik innerhalb des § 23a Abs. 1 KWG: Während die Information

nach Satz 2 auf Neukunden beschränkt ist, richten sich die Sätze 1

und 3, die keine zeitliche Festlegung vorsehen, auch an Altkunden (vgl.

Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 674 ff.;

Wagner, Die Einlagensicherung bei Banken und Sparkassen nach dem

Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz, S. 120 f.).

2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, die

Insolvenzschuldnerin habe auch keine Beratungs- oder Aufklärungs-

pflichten aus einem Beratungsvertrag verletzt, einer rechtlichen Nachprü-

fung nicht stand. Auf Grundlage des mangels entgegenstehender Fest-

stellungen im Berufungsurteil revisionsrechtlich zugrunde zu legenden

Vorbringens der Klägerin lässt sich weder das Zustandekommen eines

Beratungsvertrages noch ein Beratungsverschulden der

Insolvenz-

schuldnerin verneinen.

a) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die An-

lage eines Geldbetrages beraten zu werden, wird das darin liegende An-

gebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch

die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. hierzu Senat

BGHZ 123, 126, 128; 178, 149, Tz. 9; ferner Urteil vom 21. März 2006 -

XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 10).

Diese Voraussetzungen sind nach dem - von dem Beklagten be-

strittenen - Vorbringen der Klägerin erfüllt. Sie behauptet, sich zu den

näher genannten Zeitpunkten in die Räumlichkeiten der Insolvenz-

schuldnerin begeben bzw. in einem Fall zu ihr telefonischen Kontakt auf-

genommen zu haben, um einen bestimmten Geldbetrag "sicher" und "mit

guten Zinssätzen" anzulegen. Hierauf habe ihr deren Kundenberater die

verschiedenen Geldanlagemöglichkeiten bei der Insolvenzschuldnerin

vorgestellt und ein bestimmtes Anlagegeschäft empfohlen.

b) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Um-

ständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektge-

recht sein (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Maßgeblich sind einerseits der

Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden

und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage

und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken,

die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben

(Senat BGHZ 123, 126, 128; 178, 149, Tz. 12; ferner Urteil vom 21. März

2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Während die Aufklärung des

Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat (Se-

natsurteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442), muss

die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichti-

gung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertret-

bar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein

als falsch erweist, trägt der Kunde (Senatsurteil vom 21. März 2006 -

XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12).

Ausgehend von diesen Maßstäben war - auf Grundlage des Vor-

bringens der Klägerin - die Empfehlung der Insolvenzschuldnerin zum

Kauf der von ihr selbst emittierten Sparbriefe und zur Anlage eines Ta-

gesgeldkontos nicht anlegergerecht und stellt daher ein zum Schadens-

ersatz verpflichtendes Beratungsverschulden dar.

Nach ihrer unter Beweis gestellten Behauptung hatte die Klägerin

dem Kundenberater der Insolvenzschuldnerin bei den einzelnen Anlage-

gesprächen erläutert, eine langfristige Anlage zum Zwecke der Alters-

vorsorge zu suchen und an einer sicheren Geldanlage mit guten Zinssät-

zen interessiert zu sein. Ob das Anlageziel der Altersvorsorge die In-

kaufnahme von Verlustrisiken generell ausschließt, bedarf hier keiner

Entscheidung. Nach der Behauptung der Klägerin war ihr aber vor allem

an einer "sicheren" Geldanlage gelegen. Dies kann nur dahin verstanden

werden, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital erhalten bleiben sollte.

Dieses Anlageziel war mit den von dem Kundenberater der Insolvenz-

schuldnerin empfohlenen Geldanlagen nicht zu erreichen. Die Insolvenz-

schuldnerin war nicht dem Einlagensicherungsfonds des Bundesverban-

des Deutscher Banken e.V. angeschlossen, so dass Einlagen bei ihr we-

gen des durch § 4 Abs. 2 ESAEG beschränkten Entschädigungsanspru-

ches nur bis zu einer Höhe von 90% und ab einem Anlagebetrag von

20.000 € überhaupt nicht sicher waren. Ob der Klägerin dieses Risiko

durch den Hinweis nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG hinreichend bewusst

war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Insoweit kommt es allein

darauf an, dass die empfohlenen Geldanlagen dem Anlageziel der Kläge-

rin nicht entsprachen und ihr daher gar nicht hätten angeboten werden

dürfen. Da die Insolvenzschuldnerin in ihrem eigenen Portfolio über kei-

ne "passenden" Anlageprodukte verfügte, hätte sie den Anlagewunsch

der Klägerin abweisen müssen; zur Empfehlung von Anlageprodukten

anderer Banken war sie nicht verpflichtet. Hätte die Klägerin - etwa we-

gen der attraktiven Zinsen - gleichwohl weiterhin Interesse an einer

Geldanlage bei der Insolvenzschuldnerin gezeigt, hätte deren Kundenbe-

rater angesichts des hervorgehobenen Sicherungsbedürfnisses der Klä-

gerin diese unmissverständlich auf eine im denkbaren Insolvenzfall nur

unvollständige Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin hinweisen

müssen. Insoweit durfte er sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin

den Hinweis nach § 23a Abs. 1 Satz 2 KWG zur Kenntnis genommen und

daraus die richtigen Schlüsse gezogen hatte.

Auf die weiteren, von der Revision angegriffenen Ausführungen

des Berufungsgerichts zu den Fragen, ob die Klägerin ungefragt über

das abstrakte Risiko einer Bankeninsolvenz und über die Unterschiede

beim Umfang der Einlagensicherung privater Banken aufzuklären war,

kommt es danach nicht an.

III.

Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und an das Berufungsge-

richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das noch weitere

tatsächliche Feststellungen zu dem behaupteten Beratungsverschulden

und gegebenenfalls zur Verjährungseinrede zu treffen hat.

Wiechers Joeres Mayen

Ellenberger Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 16.08.2007 - 9 O 3931/06 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 16.04.2008 - 8 U 1543/07 -