BGH Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 273/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 273/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

GmbHG n.F. § 19 Abs. 4 und 5

Verkündet am: 20. Juli 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Cash-Pool II

a) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool einbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des Cash- Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hin- und Herzahlen vor.

b) Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie - ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte.

c) Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werden- den Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Um- stände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.

BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07 - OLG Dresden

LG Chemnitz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden unter Zurückweisung

seiner weitergehenden Revision das Urteil des 12. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2007 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte

zu 2 in Höhe von 869.196,20 € nebst Zinsen abgewiesen ist, und

das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom

4. Mai 2007 wie folgt teilweise abgeändert:

Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger

822.326,47 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 1. Januar

2002 bis 16. Juni 2006 und von da an in Höhe von 8 Pro-

zentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger.

Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (46.869,73 € nebst

Zinsen und verbleibende Kostenentscheidung) wird die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der H.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen

am 4. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Gegründet wurde

die Schuldnerin am 6. März 1998 von der E. AG

(nachfolgend: E. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 ist, von der

S. AG & Co. KG (nachfolgend: S. ), deren Rechtsnachfol-

gerin die Beklagte zu 2 ist, und der K.

GmbH (nachfolgend: K. ). Die S. übernahm am 12. Januar 2000

den Anteil der K. an der Schuldnerin und vereinigte ihn zu einem Geschäfts-

anteil. Am 8. Mai 2003 veräußerten die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der

Schuldnerin an die Streithelferin.

Am 6. März 1998 schlossen die Schuldnerin, die S. und die E. ei-

nen Cash-Management-Vertrag. Darin übernahmen die S. und die E. im

zweijährigen Wechsel das Cash-Management für die Schuldnerin, beginnend

mit der S. Die Schuldnerin sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr über ein

Konto bei der D. Bank abwickeln, das mit einem Konto des jeweiligen

Cash-Managers bei der D. Bank gekoppelt und im Rahmen des Zero-

Balancing ausgeglichen werden sollte. Der Cash-Manager gewährte der

Schuldnerin eine kurzfristige Kreditlinie von 500.000,00 DM, mit der keine zu-

sätzliche Liquidität zur Verfügung gestellt werden sollte, sondern die dem Aus-

gleich von Liquiditätsbedarfsspitzen aus Intramonatsschwankungen dienen soll-

te. Der Cash-Management-Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und

konnte erstmalig nach Ablauf von zwei Cash-Management-Perioden mit einer

Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer Cash-Management-Periode

gekündigt werden. Der Cash-Manager und die Schuldnerin konnten jederzeit

eine bankübliche Sicherung verlangen; der Cash-Manager sollte Sicherheiten

nur geben müssen, solange und soweit seine Kreditinanspruchnahme den ihm

zustehenden Anteil am Eigenkapital der Schuldnerin überstieg. Entsprechend

der Vereinbarung übernahm die E. nach Ablauf von zwei Jahren das Cash-

Management für die Schuldnerin.

Die Gründungsgesellschafter zahlten die vereinbarten Einlagebeträge

zwischen April und November 1998 in Teilbeträgen auf das in den Cash-Pool

einbezogene Konto der Schuldnerin ein, die K. 600.000,00 DM

(306.775,12 €), die S. und die E. jeweils 1.700.000,00 DM (869.196,20 €).

Am 23. November 1998 zahlten die E. und die S. den letzten Teilbetrag in

Höhe von 850.000,00 DM (434.598,10 €), die K. in Höhe von 300.000,00 DM

(153.387,56 €). An diesem Tag nahm die Schuldnerin von dem ihr eingeräum-

ten Kreditrahmen des Cash-Pools 91.669,22 DM (46.869,73 €) in Anspruch.

Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 als Rechtsnachfolgerin der E.

Zahlung von 1.700.000,00 DM (869.196,20 €) und von der Beklagten zu 2 als

Rechtsnachfolgerin der S.

sowie der K. 2.300.000,00 DM

(1.175.971,32 €) mit der Begründung verlangt, die Einlage sei nicht wirksam

erbracht worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandes-

gericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom

Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Die Revision hat gegen die Beklagte zu 2 teilweise Erfolg. Sie führt in

Höhe von 869.196,20 € zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu ihrer Verur-

teilung zur Zahlung von 822.326,47 € nebst Zinsen sowie hinsichtlich weiterer

46.869,73 € nebst Zinsen zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Im

Übrigen ist sie dagegen unbegründet.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten die Einlage

mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin wirksam erbracht. Bei der

Beklagten zu 1 liege schon deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor,

weil sie 1998 am Cash-Pool nicht beteiligt gewesen und ihr der Abfluss der Mit-

tel aus dem Cash-Pool nicht zugute gekommen sei. Die Einspeisung der Einla-

geleistung eines Gesellschafters in ein der Verfügungsmacht eines anderen

Gesellschafters unterliegendes Zentralkonto führe nicht zu einer Rückzahlung

an den Inferenten. Das gelte auch für die Zahlungen der K. Mit der Einzah-

lung durch die S. sei zwar der Tatbestand des "Hin- und Herzahlens" erfüllt

worden. Da der Schuldnerin aber aus dem Cash-Pool später mindestens in Hö-

he der geschuldeten Einlage Mittel zur Verfügung gestellt worden seien, habe

die S. ihre Einlageschuld nachträglich erfüllt.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise

stand. E. und K. haben mit den Einzahlungen auf das Konto der Schuldne-

rin ihre Einlageschuld getilgt, nicht dagegen die S.

1. Die S. hat weder mit den Einzahlungen noch mit späteren Leistun-

gen an Gläubiger der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool ihre Einlage-

verpflichtung in Höhe von 869.196,20 € erfüllt.

a) Die S. hat die Einlageschuld mit den Zahlungen auf das Konto der

Schuldnerin nicht getilgt, weil die Mittel an sie als Inhaberin des Zentralkontos

zurückflossen. Die Einlageverpflichtung wird nicht erfüllt, wenn eine als Einlage

geleistete Zahlung unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege

der verdeckten Sacheinlage oder durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen an

den Inferenten zurückfließt (§ 19 Abs. 1 GmbHG; Senat, Urt. v. 16. Februar

2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 18 "Qivive"). Die geleisteten Einlagemit-

tel fließen an den Inferenten zurück, wenn sie auf ein in einen Cash-Pool ein-

gebundenes Konto der Gesellschaft eingezahlt werden, von dort auf ein Zent-

ralkonto weitergeleitet werden und der Inferent über dieses Zentralkonto mittel-

bar oder unmittelbar verfügungsberechtigt ist.

aa) Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags der Saldo

auf dem Zentralkonto zulasten der Gesellschaft negativ ist, liegt eine verdeckte

Sacheinlage vor. Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die ge-

setzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar

eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Be-

trachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Über-

nahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl.

BGHZ 166, 8 Tz. 11 "Cash-Pool I"). Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen

Ergebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der

vereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der

Cash-Pool-Verbindung zu. Sie erhält damit nicht den Barbetrag, sondern mit

dem Verzicht der Inferentin auf die Darlehensrückzahlung einen Sachwert. Die

bei Neuforderungen des Gesellschafters, die erst nach Übernahme der Einlage

entstehen, notwendige definitive, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sachein-

lage abzielende Vereinbarung (vgl. BGHZ 152, 37, 43) liegt bereits in der Ver-

einbarung der Zahlung auf ein in ein Cash-Pool einbezogenes Konto. Der Infe-

rent nimmt es bei der Vereinbarung eines Cash-Pools in Kauf, dass auf dem

Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags

ein negativer Saldo zulasten der Gesellschaft besteht und es dann zu einer

verbotenen Verrechnung kommt.

bb) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des Inferenten wei-

tergeleitet wird, dessen Saldo ausgeglichen oder zugunsten der Gesellschaft

positiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das

Zentralkonto gewährt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Nach der

Rechtsprechung des Senats liegt die für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19

Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsfüh-

rung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umge-

hend an den Inferenten zurückfließt und die Einlageforderung der Schuldnerin

durch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165,

113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07,

ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").

cc) Der Gesetzgeber ist dieser Unterscheidung gefolgt und hat mit § 19

Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des MoMiG vom 23. Oktober 2008,

BGBl. I, S. 2026) lediglich die Rechtsfolgen neu geregelt (vgl. Senat, Urt. v.

16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").

Eine verdeckte Sacheinlage befreit nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. den

Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, führt aber - bezogen auf

den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Leistung - zur Anrechung des Wertes

der Vermögensgegenstände, die der Gesellschafter aufgrund der nunmehr als

schuldrechtlich und dinglich wirksam angesehenen Verträge über die verbotene

Sacheinlage tatsächlich erbracht hat.

Wenn ein bloßes Hin- und Herzahlen vorliegt, nämlich eine Einlageleis-

tung vereinbart wird, die wirtschaftlich der Rückzahlung der Einlage entspricht

und die nicht als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. zu beur-

teilen ist, wird der Inferent grundsätzlich ebenfalls nicht von seiner Einlagever-

pflichtung frei (§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F.). Etwas anderes gilt nur, wenn

die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also

eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer

Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder

durch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den

Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmel-

dung nach § 8 GmbHG angibt.

Liegt schließlich nur teilweise eine verdeckte Sacheinlage vor, weil die

Einlagezahlung den negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto

übersteigt, ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, teilweise als

Hin- und Herzahlen zu beurteilen. Da die Einlagezahlung aufgeteilt werden

kann, ist nicht in Höhe der gesamten Zahlung von einer verdeckten Sacheinla-

ge auszugehen

(vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1454;

Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641, 645).

dd) Die Einlage der S. floss unter Umgehung der Kapitalaufbrin-

gungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage bzw. durch ein verbotenes

Hin- und Herzahlen vereinbarungsgemäß mit der Weiterleitung auf das Zentral-

konto des Cash-Pools an sie zurück. Die S. war Cash-Pool-Managerin und

über das Zentralkonto verfügungsbefugt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das in Höhe der ge-

samten Einlage der S. in Höhe von 869.196,20 € von einem Hin- und

Herzahlen ausgegangen ist, mit Rücksicht auf die seinerzeit geltende‚ Rechts-

lage auch keinen Anlass zu einer Differenzierung hatte, kommt in Höhe von

46.869,73 € statt eines Hin- und Herzahlens auch eine verdeckte Sacheinlage

in Betracht. Am Tag der von ihr erbrachten letzten Teilzahlung am 23. Novem-

ber 1998 in Höhe von 434.598,10 € bestand auf dem Zentralkonto zulasten der

Schuldnerin ein Sollsaldo von 46.869,73 €. Soweit die Zahlung der S. und

nicht - wie vom Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen - die

Zahlung der E. der Rückführung des Sollsaldos zuzuordnen ist, wurde damit

ein auf dem Zentralkonto von der S. zur Verfügung gestelltes Darlehen ge-

tilgt.

In Höhe der den Sollsaldo übersteigenden Zahlung (387.728,37 €) liegt

ebenso wie bei den ersten beiden Teilzahlungen von jeweils 217.299,05 € ein

bloßes Hin- und Herzahlen vor. Insoweit wurde der S. von der Schuldnerin

ein Darlehen auf dem Zentralkonto gewährt, weil der Saldo neutral bzw. positiv

war.

Für die Beurteilung, ob die S. den Einlagebetrag noch einmal zahlen

muss, kommt es - ungeachtet des Umstandes, dass auch nach Inkrafttreten des

MoMiG verdeckte Sacheinlagen verboten sind und keine Erfüllungswirkung ent-

falten und ein Hin- und Herzahlen nur unter den besonderen Voraussetzungen

des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. Tilgungswirkung haben kann - nunmehr auf die

Unterscheidung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen an, weil

der Gesetzgeber des MoMiG die Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 und Abs. 5

GmbHG n.F. mit Rückwirkung (§ 3 Abs. 4 EGGmbHG) neu gestaltet hat (siehe

dazu unten c).

b) Die Einlage ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch

nicht später durch die Bezahlung von Rechnungen der Schuldnerin mit Mitteln

aus dem Cash-Pool geleistet worden.

aa) Soweit hinsichtlich der letzten Teilzahlung - wie revisionsrechtlich zu

unterstellen ist - in Höhe von 46.869,73 € eine verdeckte Sacheinlage vorliegt,

hat die S. ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllt. Wenn mit der Zahlung der

Einlage auf ein in den Cash-Pool einbezogenes Konto und Weiterleitung auf

das dem Inferenten zuzuordnende Zentralkonto eine verdeckte Sacheinlage

vorliegt, führen spätere Leistungen aus dem Cash-Pool nach der Rechtspre-

chung des Senats nicht zur Tilgung der Einlageschuld (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25

"Cash-Pool I").

bb) Auch beim bloßen Hin- und Herzahlen wird die fortbestehende Einla-

geschuld nicht durch spätere Leistungen über den Cash-Pool an Gläubiger der

Gesellschaft getilgt. Zwar kann in den Fällen, in denen mit dem "her" gezahlten

Geld eine Darlehensschuld des Inferenten gegen die Gesellschaft begründet

wurde, in der späteren Rückzahlung des "Darlehens" eine Tilgung der Einlage-

schuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der

Bareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen Zahlungen des

Cash-Pool-Managers an Gläubiger für Rechnung der Gesellschaft aber nicht

gleich. Im Rahmen des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen

nicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei der

noch offenen Einlage zuordnen (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I"). Dass

das Konto der Schuldnerin übersichtlich war, genügt entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts zu einer eindeutigen Zuordnung der Zahlungen nicht. In

den Cash-Pool sind weitere Leistungen an die Schuldnerin geflossen und zur

Rechnungsregulierung verwendet worden, die es ausschließen, Zahlungen an

Gläubiger der Gesellschaft gerade der Einlageforderung bzw. der Rückzahlung

des der Cash-Pool-Managerin gewährten Darlehens zuzuweisen. Neben den

Einlagen der anderen Gesellschafter sind Lohnkostenzuschüsse und ein Darle-

hen der DGZ über das Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto gelangt.

Auch dass auf den Kontoauszügen des Unterkontos der Schuldnerin jeweils

zunächst eine Gutschrift vom Zentralkonto auf das Unterkonto in Höhe eines

dann an Dritte überwiesenen Betrages ausgewiesen ist und so der Eindruck

erweckt wird, es sei zunächst Geld vom Cash-Pool auf das Unterkonto über-

wiesen worden, führt entgegen der Revisionserwiderung nicht dazu, dass in

Höhe der Gutschrift auf dem Unterkonto jeweils eine Tilgung der Einlageschuld

anzunehmen ist. Dabei handelt es sich nur um eine technische Darstellung des

Zero-Balancing, der keine gezielte Überweisung von Geld durch die Cash-Pool-

Managerin zugrunde liegt.

c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-

deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Soweit ein Hin- und Herzahlen vorliegt, ist die Beklagte zu 2 von der Ver-

pflichtung, die Einlage zu leisten, nicht infolge der erst nach Erlass des Beru-

fungsurteils in Kraft getretenen, aber nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG mit Rückwir-

kung ausgestalteten Neuregelung der Kapitalaufbringung in § 19 Abs. 5

GmbHG n.F. frei geworden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier

nicht erfüllt. Die vereinbarte Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter,

die nach dem konstitutiv wirkenden § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. in der An-

meldung nach § 8 GmbHG anzugeben ist, befreit nur dann, wenn die Leistung

durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig

ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann.

Der Rückgewähranspruch der Schuldnerin war weder jederzeit fällig noch durch

eine fristlose Kündigung jederzeit fällig zu stellen, und die Leistung in den Cash-

Pool war in der Anmeldung der Schuldnerin nicht angegeben.

aa) Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009

- II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 16 "Qivive"), ist die Offenlegung der verdeck-

ten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (§ 19 Abs. 5 Satz 2

GmbHG n.F.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld. Die Be-

klagte zu 2, die als Inferentin für die ordnungsgemäße Einlageleistung darle-

gungs- und beweispflichtig ist (Sen.Beschl. v. 9. Juli 2007 - II ZR 222/06,

ZIP 2007, 1755 m.w.Nachw.), hat nicht behauptet, dass bei der Anmeldung An-

gaben zum Cash-Management-Vertrag gemacht wurden.

bb) Der Rückforderungsanspruch war nicht jederzeit fällig. Die Möglich-

keit, im Rahmen des Cash-Pooling über den abgeflossenen Betrag zu verfügen,

führt nicht zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs. Eine Verrechnung von Ab-

flüssen aus dem Cash-Pool mit dem Rückforderungsanspruch ist frühestens

nach befreiender Leistung der Einlage im Sinn von § 19 Abs. 5 GmbHG n.F.

möglich. Andernfalls ist die Zahlung an Gläubiger der Gesellschaft keine Rück-

zahlung des von der Gesellschaft ausgereichten Darlehens. Außerdem kann

die Gesellschaft einen positiven Saldo unter dem Cash-Pool ohne Kündigung

des Cash-Management-Vertrags nicht realisieren. Wenn die Gesellschaft - wie

das im Cash-Pool regelmäßig der Fall ist - alle Zahlungen über ein Konto ab-

zuwickeln hat, das in den Pool einbezogen ist, führt eine Rückforderung des

ausgereichten Darlehens umgehend über das Zero-Balancing zu einem Rück-

fluss an den Gesellschafter, der über das Zentralkonto verfügt.

cc) Die Weiterleitung der Einlage vom Konto der Schuldnerin auf das

Zentralkonto des Cash-Pools hat die Beklagte zu 2 von der Einlageverpflichtung

ferner deswegen nicht befreit, weil der Cash-Managementvertrag nicht jederzeit

fristlos gekündigt werden konnte.

Der sofortigen Fälligkeit (§ 19 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GmbHG n.F.) gleich-

wertig ist nur die Befugnis, den Rückgewähranspruch ohne Einschränkungen

jederzeit fällig stellen zu können. Der Gesetzgeber wollte einen Ausgleich dafür

schaffen, dass die Vollwertigkeitsprüfung zeitbezogen bei Einlageleistung statt-

finden muss, die Verhältnisse der Inferentin als Darlehensnehmerin sich aber

während der Laufzeit des Geschäfts, aus dem sich der Rückzahlungsanspruch

ergibt, zum Nachteil der GmbH und ihrer Gläubiger ändern können (BT-

Drucks. 16/9737 S. 97). Das setzt voraus, dass die Gesellschaft den der Einbe-

ziehung in den Cash-Pool zugrunde liegenden Vertrag nicht nur bei einer Ver-

schlechterung der Vermögensverhältnisse im Regelfall (§ 490 Abs. 1 BGB) oder

aus wichtigem Grund nach einer Abwägung der beiderseitigen Interessen

(§ 314 Abs. 1 BGB), sondern jederzeit ohne Einschränkung kündigen kann.

Diesen Anforderungen an das Kündigungsrecht genügt der zwischen der

E. , der S. und der Schuldnerin abgeschlossene Cash-Management-

Vertrag nicht. In § 11 Abs. 2 des Cash-Management-Vertrages ist ein ordentli-

ches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende einer

2-jährigen Cash-Management-Periode vereinbart. Ein Recht zur fristlosen Kün-

digung ohne wichtigen Grund ist nicht eingeräumt, lediglich das Recht zur Kün-

digung aus wichtigem Grund soll von der Befristung unberührt bleiben.

2. Gegen die Beklagte zu 1 ist die Klage dagegen mit Recht abgewiesen

worden. E. und K. haben ihre Einlageschuld nach § 19 Abs. 1 GmbHG er-

füllt, als sie die Einlage auf das Konto der Schuldnerin leisteten. Mit der Weiter-

leitung auf das Zentralkonto des Cash-Pool-Managers floss ihre Einlage nicht

an sie selbst zurück, sondern an die S. als Kontoinhaberin und Cash-Pool-

Managerin.

a) Die Weiterleitung auf das Zentralkonto führt nicht schon deshalb zu

einer Rückzahlung an die E. als Inferentin, weil sie nach zwei Jahren verein-

barungsgemäß das Cash-Pool-Management übernehmen sollte. Das einge-

zahlte Kapital stand der Schuldnerin für die Dauer von zwei Jahren zur Verfü-

gung. Von einem Hin- und Herzahlen kann nicht mehr gesprochen werden, weil

der Kapitalaufbringungsvorgang beim turnusmäßigen Wechsel des Cash-

Managers abgeschlossen war. Selbst wenn die E. mit der Übernahme des

Cash-Pool-Managements zwei Jahre nach der Zahlung einen positiven Saldo

zugunsten der Schuldnerin übernommen hätte, könnte eine solche Zahlung der

ursprünglich geschuldeten Einlage nicht mehr zugeordnet werden.

b) Mit der Weiterleitung an die Mitgesellschafterin S. floss die Einlage

auch nicht mittelbar an die E. zurück. Die Umgehung der Kapitalaufbrin-

gungsregeln setzt keine personelle Identität zwischen Inferent und Auszah-

lungsempfänger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiter-

leitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher

Weise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. Mit-

telbar zugute kommt dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn die Zah-

lung an einen vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen weitergeleitet

wird (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 "Cash-Pool I"; 171, 113 Tz. 8;

174, 370 Tz. 6). Zwischen der E. und der Cash-Pool-Managerin S. be-

standen keine solchen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen. Die S. war

eine Tochter der Su. , mit der die E. nicht ihrerseits verbunden war.

Der Abschluss des Cash-Pool-Vertrages zwischen der E. und der

S. führte auch nicht dazu, dass die Einlage der E. an ein gemeinsam be-

herrschtes Unternehmen floss. Mit dem Cash-Managementvertrag entstand

keine BGB-Innengesellschaft. S. und E. sollten alternierend, nicht ge-

meinsam und nicht gleichzeitig Cash-Manager sein. Solange die S. Cash-

Manager war, hatte die E. keine Zugriffsrechte auf das Zentralkonto. Die E.

musste bei Übernahme des Cash-Managements ein eigenes Zentralkonto ein-

richten. Die Vertragsgestaltung des Cash-Management-Vertrages gab der E.

während des Cash-Managements durch die S. keine Einflussmöglichkeiten,

die einer Beherrschung gleichkommen.

c) Entsprechendes gilt für die Einlagezahlung der K. , die an dem

Cash-Pool-Vertrag nicht beteiligt und kein mit der S. verbundenes Unter-

nehmen war.

III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und

Entscheidung zurückzuverweisen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 in

Höhe von 46.869,73 € nebst Zinsen abgewiesen wurde. Im Umfang der weiter-

gehenden Aufhebung (822.326,47 € nebst Zinsen) kann der Senat in der Sache

selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).

1. Hinsichtlich der letzten Teilzahlung am 23. November 1998 ist die Sa-

che in Höhe von 46.869,73 € noch nicht zur Endentscheidung reif, da die erfor-

derlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlen.

a) Aufgrund der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob

die Zahlung des letzten Teils der Resteinlage zur Rückführung eines der Ge-

sellschaft von der Beklagten zu 2 gewährten Darlehens geführt hat. Alle Gesell-

schafter zahlten die Resteinlage jeweils in einer die Höhe des Soll-Saldos auf

dem Zentralkonto übersteigenden Höhe am 23. November 1998 auf das Konto

der Schuldnerin. Wenn - wie üblich - zwischen dem Unterkonto und dem Zent-

ralkonto im Cash-Pool ein Ausgleich am Ende des Tages stattfindet, kann die

Tilgung des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto nicht ohne weiteres der Einlage

eines bestimmten Gesellschafters zugeordnet werden. Das Berufungsgericht

wird daher nach weiterem Sachvortrag der Parteien ggf. zunächst festzustellen

haben, ob sich aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien eine

Zuordnung vornehmen lässt. Sofern die Einlagenzahlungen der Gesellschafter

am 23. November gesammelt auf das Zentralkonto weitergeleitet wurden und

die Zahlungen sich nicht einem Gesellschafter zuordnen lassen, ist die Leistung

der S. entsprechend ihrem Anteil an der Gesamteinnahme auf dem Konto

der Schuldnerin an diesem Tag auf den Soll-Saldo zu verteilen und in dieser

Höhe als verdeckte Sacheinlage, im übrigen als bloßes Hin- und Herzahlen zu

behandeln.

b) Wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls

teilweise eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, ist der Wert der Forderung der

Beklagten zu 2 gegen die Schuldnerin zu ermitteln. Im Umfang einer verdeckten

Sacheinlage ist auf die Einlageverpflichtung der Beklagten zu 2 der Wert des

Verzichts auf die Darlehensrückzahlung und damit der Wert der Rückzahlungs-

forderung im Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Zentralkonto nach § 19 Abs. 4

GmbHG n.F. "anzurechnen". Da noch völlig offen ist, inwieweit eine Anrech-

nung in Frage kommt, und eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1

GG deswegen derzeit ausscheidet, kann offen bleiben, ob gegen eine rückwir-

kende Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auf "Altfälle" verfassungsrecht-

liche Bedenken bestehen (vgl. einerseits Bormann, GmbHR 2007, 897, 901,

andererseits Fuchs, BB 2009, 170, 174).

2. Hinsichtlich der weiteren 822.326,47 € kann der Senat in der Sache

selbst entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu treffen und zu erwarten

sind.

a) Die Beklagte zu 2 schuldet noch die Zahlung der Einlage. Die Restein-

lage war vor Abtretung des Anteils der Beklagten zu 2 an die Streithelferin fällig.

Da die Gesellschafter die Einforderung der Resteinlagen jeweils unter Bestim-

mung einer Frist in Anwesenheit aller Gesellschafter beschlossen haben, war

eine

förmliche Anforderung durch die Geschäftsführer entbehrlich (vgl.

Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 10).

b) Der Zinsausspruch beruht auf §§ 20 GmbHG, 246 BGB bzw. §§ 291,

288 Abs. 2 BGB. Der Zinssatz der Fälligkeitszinsen nach § 20 GmbHG beträgt

4 % (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 20 Rdn. 6). Die Be-

klagte zu 2 haftet auch für die bis zur Abtretung ihres Anteils und seiner Anmel-

dung am 8. Mai 2003 fällig gewordenen Zinsen. Zwar wird der Anteilsveräuße-

rer mit der Anmeldung von den nicht bereits rückständigen Gesellschafterpflich-

ten frei (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.; BGHZ 165, 352, 355). Die Parteien haben

aber in der Freistellungsvereinbarung vereinbart, dass der Kläger die Ansprü-

che auf Erbringung der Stammeinlage nur gegen die Beklagten geltend macht.

Das erstreckt sich seinem Sinn nach auf die Fälligkeitszinsen als Nebenforde-

rungen. Die Parteien und die Streithelferin haben zum Zweck der Vereinbarung

ausdrücklich erklärt, dass die Ansprüche allein Angelegenheit zwischen dem

Kläger und den Beklagten sein sollten. Davon erfasst sind nicht nur die Zinsan-

sprüche, für die Alt- und Neugesellschafter gemeinsam verhaftet sind (§ 16

Abs. 3 GmbHG a.F.), sondern erst recht Zinsansprüche, für die - nach der An-

teilsübertragung - nur der Neugesellschafter haftet.

Der Anspruch auf die bis 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen

ist verjährt (§ 197 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB), da die Verjäh-

rung erst mit Klageeinreichung im Jahr 2006 gehemmt wurde. Gegen die Zins-

forderung kann die Beklagte zu 2 nicht mit einem Bereicherungsanspruch auf

Rückzahlung der Einlagen aufrechnen. Beim Hin- und Herzahlen leistet der In-

ferent nichts und erwirbt keinen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft

(BGHZ 165, 113, 117; 174, 370 Tz. 6).

Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer ist nach Beratung aus dem aktiven Richterdienst ausgeschieden und kann deswegen nicht unterschreiben

Goette Reichart Drescher

Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.05.2007 - 1 O 959/06 - OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2007 - 12 U 774/07 -