BGH Beschluss vom 21.07.2009 – 5 StR 235/09

5. Strafsenat

5 StR 235/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 21. Juli 2009 in der Strafsache gegen

wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2009

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 16. Januar 2009 gemäß § 349 Abs. 4

StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (besonders) schwerer

räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Er-

folg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Vor der hier abgeurteilten Tat waren der Zeuge P. und seine

Freundin H. am 6. Juni 2008 gegen 1.30 Uhr in ihrer Wohnung

unter Einsatz eines gefährlichen Werkzeuges beraubt worden. Wegen dieser

Tat hat das Landgericht den U. , einen Bekannten des Angeklagten,

rechtskräftig verurteilt (UA S. 8). P. fürchtete sich vor dem ihm aus „Sze-

nekreisen“ bekannten U. und erstattete zunächst keine Anzeige.

Am 14. Juni 2008 zwischen 2.00 und 3.00 Uhr drang der – vom Land-

gericht als Täter identifizierte – unmaskierte Angeklagte mit einer weiteren

unbekannt gebliebenen maskierten Person in die Wohnung des P. ein.

Als einer der Täter das Licht anschaltete, wachten P. und H.

auf. Der Angeklagte hielt einen Baseballschläger drohend in seiner Hand und

forderte den Geschädigten P. , der sich mittlerweile im Bett aufgesetzt

hatte, mit den Worten: „Du hast meine Oma beklaut! Du hast ihr das Porte-

monnaie mit 165 Euro geklaut! Ich will das wiederhaben!“ (UA S. 9) zur Her-

ausgabe von Bargeld auf. P. übergab dem Angeklagten – durch die Dro-

hung mit dem Baseballschläger beeindruckt – elektronisches Gerät, Spiele

und DVD-Filme im Wert von 230 Euro zuzüglich 30 Euro Bargeld.

b) Während der noch am Tattag durchgeführten polizeilichen Verneh-

mung schloss P. nach seinem „Gesamteindruck“ aus, dass U. als

maskierter Täter in Betracht komme. Den unmaskierten Täter beschrieb er –

ohne Angaben zur Kleidung machen zu können – als 24 bis 25 Jahre alt im

Übrigen wie folgt: „170 bis 175 cm groß, schlanke Statur, deutscher Typ, so-

lariumgebräunt, kurze dunkle Haare, nach hinten gekämmt, braune Haut und

kreisrunder Bart von Oberlippe bis zum Kinn und an den Wangenknochen.

Die Person habe sehr gepflegt gewirkt und deutsch ohne Auffälligkeiten ge-

sprochen“ (UA S. 13). Die Zeugin H. hat über den Täter am gleichen Tag

folgende Angaben gemacht: „Vermutlich Deutscher, südländischer Teint,

ca. 168 bis 170 cm groß, sportliche Figur, ca. 22 bis 23 Jahre alt, trug leicht

gewellte dunkelbraune kurze Haare, dunkle Augen, trug helle Jeans, ein hel-

les T-Shirt, trug einen Oberlippen- und Kinnbart, insgesamt gepflegt und gut

aussehend“ (UA S. 23).

Das Landgericht hat zum Aussehen des Angeklagten festgestellt: Es

handele „sich um einen zur Tatzeit 30-jährigen Berliner, der sowohl aufgrund

seines jungenhaften, glatten Gesichts als auch aufgrund seines gesamten

Erscheinungsbildes, er ist ca. 168 cm groß, wiegt ca. 50 kg und ist von

schlanker Statur, hat dunkle Augen, eine eher eckige Gesichtsform, kräftige

Lippen und kurze dunkle Haare, einen leichten Bartansatz von der Oberlippe

bis zum Kinn und trägt sportliche Kleidung, deutlich jünger wirkt“ (UA S. 12).

Beide Zeugen nahmen in die Lichtbildvorzeigedatei Einsicht. P.

betrachtete 217, die Zeugin H. 200 Lichtbilder junger Männer, die ent-

sprechend dem von den Zeugen geschätzten Alter des Tatverdächtigen zu-

sammengestellt worden waren und den (älteren) Angeklagten deshalb nicht

enthielten.

Die Zeugin H. erkannte indes auf einem von sechs vorgelegten

weiteren Lichtbildern (Farbfotos in Passbildgröße; Profil, Seitenprofil und

frontal) den Täter zu 100 %. Dabei handelte es sich um den 1985 geborenen

und altersentsprechend aussehenden R. , der dem besonders

jugendlich wirkenden Angeklagten von der Gesichts-, Nasen- und Mundform,

dem Haaransatz, der Haarfarbe sowie dem Bartansatz her sehr ähnlich sieht

(UA S. 19). R. s Gesicht sei zudem, wie das des Angeklagten, eher kan-

tig (UA S. 14). Auch der Zeuge P. beurteilte das Erscheinungsbild des

auf dem Bild zu sehenden R. nach dem Stil der Haare und vom Typ her

dem Täter als sehr ähnlich (UA S. 14).

Die Zeugen wurden drei Tage später erneut zur Vernehmung einbe-

stellt. Ihnen wurden fotokopierte schwarz-weiße Lichtbilder in Passbildformat

von jeweils sieben Männern, darunter auch eines des Angeklagten vorgelegt.

P. erkannte den als ungepflegt auffälligen U. (Bild 3) sowie dessen

Freund K. (Bild 7) und bezeichnete das den Angeklagten zei-

gende Bild zu 80 % als das des Täters (UA S. 17). Der Zeuge habe sich nur

deshalb nicht zu 100 % festlegen wollen, weil ihm nur ein Schwarzweißfoto

des Kopfes und des Schulterbereiches vorgelegt worden sei. Zum Abgleich

seiner Erinnerung habe ihm der Gesamteindruck gefehlt (UA S. 17).

Bei einer – am 18. November 2008 während laufender Hauptverhand-

lung ohne Benachrichtigung der Verteidigerin erfolgten – polizeilichen Ge-

genüberstellung sei der Zeuge dann sofort sicher gewesen. Der Angeklagte

sei der erste gewesen, den der Zeuge im Rahmen der polizeilichen Gegen-

überstellung gesehen habe. Aufgrund seines gesamten Erscheinungsbildes

(Größe, Statur und Gesicht) sei er zu 100 % sicher gewesen. Die übrigen

fünf Personen, die ihm anschließend noch gegenübergestellt worden seien,

habe er als Täter ausgeschlossen. Auch in der Hauptverhandlung habe er

den Angeklagten zweifelsfrei wiedererkannt.

c) Der Angeklagte hat bestritten, die Tat begangen zu haben. Er habe

in dieser Zeit keine Verbindung zu U. gehabt und die Geschädigten noch

nie gesehen. Seit zwölf Jahren habe er keinen Kontakt zu seiner Großmutter,

so dass es ihm an dem erklärten Tatmotiv fehle.

d) Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Angeklagten auf-

grund der Wiedererkennungsleistung des Zeugen P. überzeugt. Dabei

stützt sich das Landgericht „auf die Angaben des Geschädigten P. , die

er im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmungen und in der Hauptverhand-

lung gemacht hat“ (UA S. 12). Nach den beweiswürdigenden Darlegungen

(UA S. 22) misst die Strafkammer dem Ergebnis der Wahlgegenüberstellung

und der Bewertung des Zeugen in der Hauptverhandlung nur insoweit Be-

deutung bei, als die Zuverlässigkeit seiner früheren Identifizierung im Rah-

men der Lichtbildvorlage nicht in Frage gestellt würde. „Denn die Kammer ist

sich sehr wohl bewusst, dass hier die Gefahr besteht, dass der Zeuge sich

an dem zuvor gesehenen Lichtbild orientiert“ (UA S. 22).

Das Landgericht hat Angaben der Zeugin H. , soweit die Identifizie-

rung des Angeklagten als Täter in Frage steht, bei der Urteilsfindung nur in-

soweit berücksichtigt, als dass hierdurch keine Widersprüche zu den Anga-

ben des Zeugen P. zutage getreten seien (UA S. 22). Die Zeugin habe

die Verdächtigung des R. zurückgenommen und den Angeklagten bei

der sequenziellen Gegenüberstellung zu 80 % und in der Hauptverhandlung

eindeutig als Täter wiedererkannt.

2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben. Die Überzeugungs-

bildung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten beruht ange-

sichts der Komplexität und Fehlerträchtigkeit bei der hier in Frage stehenden

Überführung eines Angeklagten allein aufgrund der Aussage und des Wie-

dererkennens einer einzelnen Beweisperson (vgl. BVerfG – Kammer – NJW

2003, 2444, 2445 m.w.N.; BGHR StPO § 261 Identifizierung 6 und 16; BGHR

StPO § 247a audiovisuelle Vernehmung 9) auf keiner ausreichenden Grund-

lage (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 17).

Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die ausschließlich auf die

Wiedererkennungsleistungen des Zeugen P. gestützte Überzeugungs-

bildung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten unklar geblie-

ben ist. Soweit das Landgericht auf eine Gesamtschau der konstanten und in

sich stimmigen Aussage des Zeugen P. bei der Polizei und in der Haupt-

verhandlung abgestellt hat (UA S. 12/18), hat es die Problematik der sugges-

tiven Wirkung früherer Wahrnehmungen auf das jeweils spätere Wiederer-

kennen (vgl. Brause NStZ 2007, 505, 509 m.w.N.) nicht ausreichend be-

dacht. Soweit es – im Ansatz zutreffend – maßgeblich auf das erste Wieder-

erkennen auf dem Lichtbild am 17. Juni 2008 abstellt (UA S. 15/20/22), hat

es indes übersehen, dass der Zeuge P. wegen des ihm fehlenden kör-

perlichen Gesamteindrucks lediglich eine Sicherheit von 80 % angeben

konnte (UA S. 17). Auf die – ohne Beeinflussung durch Lichtbilder – weitge-

hend mit dem Erscheinungsbild des Angeklagten in der Hauptverhandlung

übereinstimmenden ersten Beschreibungen der Zeugen P. und H.

(UA S. 12/18) hat das Landgericht seine Überzeugung nicht gestützt. Der

Senat ist bei dem hier vorliegenden Fehlen offensichtlicher Identifizierungs-

merkmale nicht in der Lage, aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe eine

sichere Tatsachengrundlage für die Überzeugung des Landgerichts zu ent-

nehmen.

b) Darüber hinaus ist fraglich und vom Landgericht nicht problemati-

siert worden, ob die ausschlaggebende Wahllichtbildvorlage den Erfordernis-

sen des subjektiven Auswahlverfahrens entsprach (vgl. BGHR StPO § 261

Identifizierung 13 m.w.N.). Zwar hat sich das Landgericht mit dem Umstand

auseinandergesetzt, dass die abgebildeten Personen nicht ausnahmslos

– wie vom Zeugen P. beschrieben – kurze, nach hinten gekämmte Haa-

re aufwiesen sowie über einen kreisrunden Bart von der Oberlippe bis zum

Kinn und an den Wangenknochen verfügten (UA S. 21). Es hat es aber un-

terlassen, die vorgelegten Bilder hinsichtlich weiterer wesentlicher Unter-

schiede zu würdigen. Der Angeklagte verfügt über eine eher eckige Ge-

sichtsform und kräftige Lippen (UA S. 12). Diese Merkmale finden sich auf

lediglich einem weiteren dem Zeugen vorgelegten Bild (UA S. 16; Bild 2:

eckige Gesichtsform, im Verhältnis zur Oberlippe relativ kräftige Unterlippe;

Bild 4: schmale Lippen, ovales Gesicht; Bild 6: schmale Lippen). Das den

rechtskräftig verurteilten U. zeigende Bild 3 fiel ohnehin erheblich aus

dem Rahmen (UA S. 15, 16).

c) Auch die Bestätigung des früheren Wiedererkennens, die das

Landgericht im Ergebnis der fünf Monate nach der letzten Lichtbildvorlage

angeordneten Gegenüberstellung gesehen hat, begegnet für sich betrachtet

Bedenken. Das Landgericht hat überwiegend auf eher vage Identifizierungs-

merkmale wie Größe und Statur abgestellt, die im Ansatz bei den anderen,

indes in keiner Weise beschriebenen ausgeschlossenen fünf Vergleichsper-

sonen ebenfalls hätten vorliegen müssen.

Der Senat merkt in diesem Zusammenhang im Blick auf verfahrens-

rechtliche Beanstandungen, zu denen es freilich an einem vollständigen Vor-

trag fehlt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), an: Es widerstreitet der Struktur des

Strafverfahrens grundlegend, wenn das Gericht während laufender Haupt-

verhandlung wesentliche, ihrer Natur nach nicht geheimhaltungsbedürftige,

ergänzende polizeiliche Ermittlungen – wie hier die Durchführung einer

Wahlgegenüberstellung –, deren Ergebnis dann in der Hauptverhandlung

möglicherweise maßgeblich verwertet werden soll, in Auftrag gibt, ohne die

Verteidigung hierüber zuvor ausreichend zu informieren und ohne den Ver-

such zu unternehmen, eine effektive Teilhabe der Verteidigung an den vor-

gesehenen Ermittlungen zu gewährleisten.

d) Schließlich ist die Beweiswürdigung des Landgerichts in zweifacher

Hinsicht lückenhaft (vgl. BGHR StPO § 261 Identifizierung 16 und 17

m.w.N.).

Das Landgericht hat es unterlassen, die von der Zeugin H. hin-

sichtlich des R. erbrachte, zunächst als absolut plausibel bewer-

tete Wiedererkennungsleistung daraufhin zu untersuchen, ob dem mitgeteil-

ten Abgehen dieser Zeugin von ihrer früheren Bewertung sachliche Erwä-

gungen zugrunde lagen. Läge noch ein Wiedererkennen von zwei unter-

schiedlichen Tatverdächtigen durch zwei Zeugen vor, würde solches eine

Überzeugung von der Täterschaft der beiden wiedererkannten Personen ver-

hindern. Der Beweiswert des Wiedererkennens durch einen Zeugen wird re-

duziert, falls ein zweiter, intellektuell gleich begabter Zeuge aus ähnlicher

Wahrnehmungssituation eine andere Person als Tatverdächtigen wiederer-

kannt hat.

Ferner hat es das Landgericht unterlassen, die – auch einer Wahrun-

terstellung entsprechende – Einlassung des Angeklagten hinsichtlich des

vom Täter geäußerten Tatmotivs, bestärkt durch an die Zeugin H. gerich-

tete beruhigende Worte, in seine Beweiswürdigung einzubeziehen. Das vom

Täter angegebene Motiv – Wiedererlangung des seiner Großmutter gestoh-

lenen Geldes – ist von solcher Originalität, dass es sich als Tarnung kaum

von selbst versteht.

3. Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung. Der

neue Tatrichter wird naheliegend das Verhältnis des Angeklagten zu dem

rechtskräftig verurteilten U. – auch bezogen auf den diesem gemeinsam

mit dem Angeklagten angelasteten weiteren Raub – nachzugehen haben

(vgl. auch BGH wistra 2002, 260, 262; 430).

Basdorf Brause Schaal

Dölp König