BGH Beschluss vom 28.07.2009 – 3 StR 44/09

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 44/09

BESCHLUSS

vom

28. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. Juli 2009 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des

Landgerichts Verden vom 6. August 2008 wird

a)

für die Tat II. 132 der Urteilsgründe eine Einzelfrei-

heitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten fest-

gesetzt,

b)

das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht

eine

rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung

festgestellt, von einer darüber hinausgehenden

Kompensation aber abgesehen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-

ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 146 Fällen zu ei-

ner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Ferner hat es den (Werter-

satz-)Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 7.958,93 Euro angeordnet und

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dem Angeklagten für die Dauer von zwei Jahren und sechs Monaten die Aus-

übung einer Tätigkeit als Arzt in der Drogensubstitution untersagt. Gegen die-

ses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen

und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat nur den aus

der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Nach den Feststellungen gab der Angeklagte, der als niedergelasse-

ner Arzt auch in der Drogensubstitution tätig war, das in Anlage III des BtMG

aufgeführte Substitutionsmittel Methadon in 146 Fällen an (zwölf) Privatpatien-

ten in der Weise ab, dass er ihnen alsbald nach Behandlungsbeginn - zum Teil

bereits nach wenigen Tagen - ohne ausreichende Kontrolle etwa im Hinblick auf

den Beikonsum anderer Betäubungsmittel und/oder trotz anderweitiger offen-

sichtlicher Unzuverlässigkeiten eine für mehrere Tage bemessene Dosis des

Substitutionsmittels als Gesamtmenge zur eigenverantwortlichen Einnahme

unmittelbar aus seinem Praxisbestand aushändigte. Er stellte den Patienten

während des jeweiligen Abgabezeitraumes neben dem Einkaufspreis des Me-

thadons monatliche Pauschalbeträge in Höhe zwischen 90 Euro und 113 Euro

in Rechnung. Im Besitz einer Erlaubnis zum Verkehr mit Betäubungsmitteln

gemäß § 3 BtMG war der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt.

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b) Die festgestellte Art und Weise der Abgabe des Substitutionsmittels

Methadon durch den Angeklagten unterlag der Erlaubnispflicht des § 3 BtMG,

über die der Angeklagte nicht verfügte. Das Gesetz sieht weder eine generelle

Befreiung eines Substitutionsarztes von dieser Erlaubnispflicht vor noch unter-

fällt die vom Angeklagten geübte Abgabepraxis der Ausnahmeregelung des

§ 13 BtMG (BGHSt 52, 271).

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Diese Vorschrift sieht Ausnahmen von der Erlaubnispflicht des § 3 BtMG

nur dann vor, wenn Substitutionsmittel ärztlich verschrieben oder im Rahmen

der Behandlung einer Betäubungsmittelabhängigkeit dem Patienten verabreicht

oder zum unmittelbaren Verbrauch überlassen, ihm also zum sofortigen

Gebrauch ausgehändigt werden, ohne dass der Patient an dem Betäubungsmit-

tel eigene Verfügungsmacht erlangt. Keiner dieser Erlaubnistatbestände war

vorliegend gegeben. Der Angeklagte gab den Patienten vielmehr das Methadon

jeweils zum eigenverantwortlichen Verbrauch für mehrere Tage mit und ver-

schaffte ihnen so die unmittelbare Sachherrschaft an den Substanzen. Die Be-

fugnis, betäubungsmittelabhängigen Personen Substitutionsmittel zur freien

Verfügung auszuhändigen, ist jedoch ausweislich der Regelung des § 13 Abs. 2

BtMG dem Apotheker auf der Grundlage einer den Anforderungen der BtMVV

genügenden ärztlichen Verschreibung vorbehalten. Eine entsprechende Rege-

lung für eine unmittelbare Abgabe der Substitutionsmittel durch Ärzte enthält

das BtMG nicht.

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Die Frage, ob - was angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 13

Abs. 1 und 2 BtMG freilich zweifelhaft erscheint - eine analoge Anwendung des

§ 13 BtMG in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen für eine so genannte

Take-Home-Verschreibung gemäß § 5 Abs. 8 BtMVV gegeben sind und der

Arzt lediglich anstelle des Apothekers die Substitutionsmittel an den Patienten

aushändigt, bedarf - worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen

hat - hier keiner Entscheidung. Denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen

Feststellungen lag in keinem der ausgeurteilten Fälle ein Behandlungsverlauf

vor, der - gemessen am allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wis-

senschaft - eine Take-Home-Verschreibung und damit die Mitgabe der Substitu-

tionsmittel an die Patienten gerechtfertigt hätte.

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Da der Angeklagte deshalb außerhalb der Grenzen des § 13 BtMG und

des § 5 BtMVV (in der zu den jeweiligen Tatzeiten gültigen Fassung) und somit

ohne Erlaubnis nach § 3 BtMG die Substitutionsmittel an die Patienten abgab,

unterlag er ohne Einschränkungen der Strafvorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 1

BtMG. Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die Regelungen des

§ 29 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 14 BtMG, deren Voraussetzungen hier nicht vorliegen.

Diese Vorschriften entfalten keine Sperrwirkung, wenn ein Substitutionsarzt, wie

hier, zum Zweck der Substituierung mit Betäubungsmitteln verkehrt, ohne dass

die Voraussetzungen des § 13 BtMG oder der BtMVV gegeben sind (BGHSt 52,

271, 273).

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Da der Angeklagte die Betäubungsmittel über den Einstandspreis hinaus

zu monatlichen (Behandlungs-) Pauschalen an die Patienten abgab, ist das

Landgericht zu Recht von einem eigennützigen Handeln und einer Strafbarkeit

wegen (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ausgegangen.

2. Das Landgericht hat es im Fall II. 132 versehentlich unterlassen, eine

Einzelstrafe festzusetzen. Der Senat kann dies in entsprechender Anwendung

des § 354 Abs. 1 StPO nachholen. Er setzt die Einzelfreiheitsstrafe für diese

Tat aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen auf ein Jahr und

acht Monate fest.

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3. Die Ausführungen der Strafkammer zum Vorliegen einer rechtsstaats-

widrigen Verfahrensverzögerung halten hingegen rechtlicher Nachprüfung nicht

stand.

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Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass das Verfahren nach

Rückkunft der Akten vom Oberlandesgericht, das im Beschwerdeverfahren das

Hauptverfahren eröffnet hatte, vom 1. Juni 2006 bis zum Beginn der Hauptver-

handlung am 18. März 2008, mithin über einen Zeitraum von mehr als einem

Jahr und neun Monaten aus Gründen, die der Justiz anzulasten seien, nicht

angemessen gefördert worden sei. Die Strafkammer hat es bei der Feststellung

des Vorliegens einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung bewenden

lassen und eine weitergehende Kompensation des Konventionsverstoßes für

nicht geboten erachtet.

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Die Überprüfung dieser Entscheidung auf ihre Angemessenheit ist dem

Senat verwehrt, da das Landgericht den Umfang der Verfahrensverzögerung in

mehrfacher Hinsicht nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.

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a) Es hat zum einen außer Acht gelassen, dass das Oberlandesgericht

bereits am 2. Februar 2006 über die Eröffnung des Hauptverfahrens entschie-

den hatte, die Akten aber erst vier Monate später am 1. Juni 2006 wieder beim

Landgericht eingingen. Es liegt nahe, dass die verzögerte Rücksendung der

Akten vom Oberlandesgericht ebenfalls auf Umstände, die im Verantwortungs-

bereich der Justiz liegen, zurückzuführen ist. Der Senat kann deshalb nicht

ausschließen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung zu Lasten des An-

geklagten von einem zu geringen Ausmaß der Verfahrensverzögerung ausge-

gangen ist.

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b) Zum anderen begegnet auch der von der Strafkammer zu Grunde ge-

legte rein rechnerische Maßstab zur Feststellung des Umfangs der rechts-

staatswidrigen Verfahrensverzögerung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09 - hierzu

Folgendes ausgeführt:

"Ein rein rechnerischer Maßstab ist zur Feststellung einer rechtsstaats-

widrigen Verfahrensverzögerung und ihres Ausmaßes nicht geeignet. Vielmehr

beurteilt sich die Angemessenheit der Frist, innerhalb derer über eine strafrecht-

liche Anklage gegen einen - gegebenenfalls in Untersuchungshaft einsitzenden

- Angeklagten verhandelt werden muss und ein Urteil zu ergehen hat (Art. 5

Abs. 3 Satz 1 2. Halbs., Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK), nach den besonderen Um-

ständen des Einzelfalles, die in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegen-

einander abgewogen werden müssen. Zu berücksichtigen sind dabei nament-

lich der durch die Verzögerungen der Justizorgane verursachte Zeitraum der

Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, der Umfang und die

Schwierigkeit des Verfahrensgegenstandes, die Art und Weise der Ermittlungen

sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens für

den Betroffenen verbundenen besonderen Belastungen. Keine Berücksichti-

gung finden hingegen Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst,

sei es auch durch zulässiges Prozessverhalten, verursacht hat (vgl. BVerfG,

Beschl. vom 10. März 2009 - 2 BvR 49/09; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. Art. 6

MRK Rdn. 7 a m. w. N.). Nicht eingerechnet werden auch solche Zeiträume, die

bei zeitlich angemessener Verfahrensgestaltung beansprucht werden durften

(vgl. BGH NStZ 2008, 478). Zu beachten ist ferner, dass eine Verzögerung

während eines einzelnen Verfahrensabschnitts für sich allein keinen Verstoß

gegen das Beschleunigungsgebot begründet, wenn das Strafverfahren insge-

samt

in

angemessener

Zeit

abgeschlossen wurde

(vgl. BGH

StraFo 2008, 513 m. w. N.)."

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Eine Auseinandersetzung mit all diesen Umständen lässt das angefoch-

tene Urteil vermissen, so dass dem Senat eine Überprüfung des vom Landge-

richt angenommenen Umfangs der rechtsstaatswidrigen Verfahrenverzögerung

verwehrt ist.

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4. Sollte der neue Tatrichter auf neu festzustellender Tatsachengrundla-

ge ebenfalls eine der Justiz zuzurechnende Verzögerung des Verfahrens für

gegeben erachten, wird er mit Blick auf das gebotene Maß der Kompensation

die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit entwickelten

Rechtsgrundsätze zu beachten haben (vgl. BGH - GS - NJW 2008, 860, 866;

Senatsurteil vom 18. Juni 2009 aaO Rdn. 35 f.).

Becker von Lienen Sost-Scheible

Hubert Mayer