BGH Beschluss vom 28.07.2009 – 3 StR 80/09

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 80/09

BESCHLUSS

vom

28. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 4

StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Krefeld vom 22. September 2008 mit den Feststellungen

aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zu fünf Fällen so-

wie wegen Beihilfe zu drei Fällen des jeweils bandenmäßigen Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge" zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision hat mit

einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Das Urteil muss aufgehoben werden, weil das Landgericht einen Be-

weisantrag unter Verletzung des Nemo-tenetur-Grundsatzes abgelehnt hat.

Nach den Feststellungen des Landgerichts baute der Angeklagte im

März 2005 zusammen mit weiteren Hilfskräften eine Halle in P. zu einer in-

dustriell ausgestatteten Cannabis-Plantage um. Die Arbeiten nahmen insge-

samt etwa einen Monat bei einer täglichen Arbeitszeit von sechs bis zehn Stun-

den in Anspruch. In gleicher Weise errichtete der Angeklagte "im Frühjahr

2005" eine Cannabis-Plantage in einem Keller in K. , in der sodann "in der

Zeit von Mai 2005 an" mindestens zwei Ernten erzielt wurden.

Der Angeklagte, der wegen des Tatvorwurfs im Oktober 2007 festge-

nommen worden war und sich seither in Untersuchungshaft befand, beantragte

im Hauptverhandlungstermin vom 6. August 2008, seinen in Polen wohnenden

Bruder M. S. als Zeugen zu vernehmen zu der Behauptung, er

- der Angeklagte - habe sich "im Mai 2005" sowie "in der Zeit von März 2005

durchgehend bis zum 12.4.2005" täglich bei seinem Bruder aufgehalten, sei

dort durchgehend als Aushilfe in dessen landwirtschaftlichem Betrieb beschäf-

tigt gewesen, habe dort gearbeitet und übernachtet und Polen zu keinem Tag

während der tatrelevanten Zeiträume verlassen. Das Landgericht hat den Be-

weisantrag abgelehnt, weil es die Vernehmung des Bruders des Angeklagten

zur Erforschung der Wahrheit nicht für geboten hielt. Zur Begründung hat es

unter näherer Darstellung der Aussagen von drei gehörten Zeugen ausgeführt,

nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme sprächen mehrere Indizien

für eine Täterschaft des Angeklagten; die Aussage des Bruders könnte unter

diesen Umständen keinen Einfluss auf die Überzeugungsbildung der Kammer

haben, ihr käme "kein Beweiswert" zu. "Die Kammer ist nämlich davon über-

zeugt: Träfen die unter Beweis gestellten Behauptungen tatsächlich zu, so wä-

ren sie vom Angeklagten beziehungsweise dem Verteidiger durch einen Be-

weisantrag früher in das Verfahren eingeführt worden. Das gilt umso mehr, als

der Angeklagte … seit nun mehr als neun Monaten inhaftiert ist. Der Angeklagte

hat mit einem Haftprüfungsantrag sowie einer Haftbeschwerde seine Haftent-

lassung erreichen wollen, dabei aber zu keinem Zeitpunkt seinen Bruder als

Alibizeugen benannt. Dass der - angeblich - entscheidende Entlastungsbeweis

erst in dem jetzigen Verfahrensstadium vorgebracht worden ist, spricht mithin

wesentlich gegen ihn."

Die Ablehnung des Beweisantrags beanstandet die Revision zu Recht

als ermessensfehlerhaft. Bei der Entscheidung, ob die Vernehmung des Aus-

landszeugen zur Erforschung der Wahrheit erforderlich war (§ 244 Abs. 5 Satz

2 StPO), durfte das Landgericht nur solche Erwägungen anstellen, die auch im

Rahmen der Würdigung erhobener Beweise rechtlich zulässig gewesen wären.

Die freie richterliche Beweiswürdigung nach § 261 StPO findet indes ihre Gren-

ze an dem Recht eines jeden Menschen, nicht gegen seinen Willen zu seiner

Überführung beitragen zu müssen (Grundsatz des "Nemo tenetur se ipsum

prodere"). Danach ist ein Angeklagter im Strafverfahren grundsätzlich nicht ver-

pflichtet, aktiv zur Sachaufklärung beizutragen. So steht es ihm frei, sich zu der

Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, § 136 Abs. 1

Satz 2, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO. Macht er von seinem Aussageverweige-

rungsrecht umfassend Gebrauch, so ist allgemein anerkannt, dass daraus für

ihn keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden dürfen (BGHSt 45, 363

m. w. N.).

Hiergegen hat das Landgericht verstoßen. Der Angeklagte hatte sich im

Verfahren bis dahin nicht zur Sache eingelassen. Er hat lediglich bei der Ver-

kündung des Haftbefehls behauptet, unschuldig zu sein. Hierin ist eine Teilein-

lassung, die als solche der Beweiswürdigung zugänglich gewesen wäre (vgl.

BGHSt 20, 298), nicht zu sehen (BGHSt 25, 365; 38, 302; BGH NStZ 2007,

417).

Nachdem das Landgericht den Zeitpunkt der Alibibehauptung als für sei-

ne Würdigung "wesentlich" herausgestellt hat, kann der Senat nicht ausschlie-

ßen, dass das Urteil auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags

beruht.

2. Auf die Rüge, dem Angeklagten sei für den Fall, "dass er weiterhin

keine Angaben zur Sache macht", eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als vier

Jahren und sechs Monaten zugesichert worden, weshalb mit der Verhängung

einer fünfjährigen Freiheitsstrafe der Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung ver-

letzt worden sei, kommt es nicht mehr an. Der Senat sieht jedoch Anlass zu

dem Hinweis, dass die Rüge ohne Erfolg geblieben wäre.

Es ist bereits nicht erwiesen, dass das Gericht dem Angeklagten eine

Höchststrafe für den Fall weiteren Schweigens zugesagt hat. Die Behauptung

der Revision findet weder im Protokoll der Hauptverhandlung (vgl. hierzu BGH

NStZ 2004, 342; 2007, 355) noch in den dienstlichen Erklärungen der beiden

Berufsrichter vom 7. Januar 2009 (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2007, 245) eine

Bestätigung. Danach hatte der Verteidiger am ersten Sitzungstag außerhalb der

Hauptverhandlung ein "Rechtsgespräch" erbeten, bei dem die Strafkammer an-

gekündigt hatte, für den Fall eines glaubhaften Geständnisses eine Freiheits-

strafe von drei Jahren und sechs Monaten nicht zu überschreiten. Für den Fall

der Überführung des Angeklagten ohne Geständnis war eine Strafe von vier

Jahren und sechs Monaten prognostiziert worden. Soweit nach den dienstlichen

Erklärungen diese Strafe "in Aussicht gestellt" worden bzw. ein entsprechendes

"Angebot" gemacht worden ist, ergibt sich daraus eine "Zusage" nicht.

Es wäre zudem nicht zulässig (und darüber hinaus auch nicht sinnvoll) gewe-

sen, dem Angeklagten eine Höchststrafe zuzusagen allein für den Fall, dass er

weiterhin zum Tatvorwurf schweigt.

Becker Pfister Sost-Scheible

Hubert Mayer