BGH Beschluss vom 29.07.2009 – 2 StR 91/09

BUNDESGERICHTSHOF

vom

29. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

2 StR 91/09

1.

2.

3.

4.

5.

wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-

führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Anträge - am 29. Juli

2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Kassel vom 15. Juli 2008

a) dahingehend ergänzt, dass die Angeklagten im Übrigen frei-

gesprochen werden; insoweit fallen die Kosten des Verfah-

rens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der

Staatskasse zur Last,

b) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden als unbegründet ver-

worfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen gewerbsmäßigen

Bandenbetrugs in 132 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen schuldig ge-

sprochen. Es hat den Kaufmann D. unter Einbeziehung einer Freiheitsstra-

fe von einem Jahr aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstra-

fe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt, gegen den Onkologen

Dr. med. R. hat es eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Mona-

ten und gegen den Journalisten v. K. eine solche von drei Jahren ver-

hängt. Hinsichtlich der Kaufleute D. C. (ein Jahr und acht Monate) und P.

(ein Jahr und vier Monate) hat es auf Bewährungsstrafen erkannt.

Die Rechtsmittel der Angeklagten haben mit der Sachrüge in dem aus

der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übri-

gen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerten die Angeklag-

ten in der Zeit vom 01. Juni 2000 bis Ende Mai 2001 an Krebspatienten das aus

Russland stammende und in Deutschland nicht zugelassene Präparat Galavit.

Dieses bezogen sie zum Preis von 42,-- DM pro Ampulle von zwei internationa-

len Apotheken mittels Individualrezepten, die vom Angeklagten Dr. R.

und in Einzelfällen von seiner Assistentin auf die jeweiligen Patienten ausge-

stellt worden waren. Von den Patienten, die sich überwiegend im Endstadium

einer Krebserkrankung befanden und bei denen im Regelfall konventionelle Be-

handlungsmethoden nicht mehr durchgeführt werden konnten, verlangten die

Angeklagten pro Behandlungseinheit, die die Verabreichung von 15 Ampullen

umfasste, einen Preis von 16.800,-- DM. Nach Berechnung der Angeklagten

setzte sich dieser Gesamtpreis zusammen aus Medikamentenkosten in Höhe

von 9.000,-- DM, einem Apothekenzuschlag in Höhe von „ca. 2.700 Mark“,

Mehrwertsteuer in Höhe von „rund 2.317 Mark“, sowie einem nicht näher bezif-

ferten Anteil für ärztliche Nebenleistungen und sonstige Gebühren und Zu-

schläge. Hinzu kamen weitere Kosten für den mit der Behandlung regelmäßig

verbundenen stationären Aufenthalt in der Klinik Ca. in B. K. ,

die in dem Betrag von 16.800,-- DM nicht eingerechnet waren.

In einer Werbebroschüre, welche die Angeklagten u. a. über ein Call-

Center vertrieben, behaupteten sie wahrheitswidrig, der Exportpreis des Medi-

kaments betrage pro Ampulle 600,-- DM. Dabei suggerierten sie, dass das Prä-

parat in Deutschland nicht unter dem von ihnen hierfür angesetzten Preis er-

hältlich sei. Die Differenz zu dem Verkaufspreis in Russland von 10 US-Dollar

begründeten sie mit angeblichen Preisaufschlägen des Herstellers, der über die

Exportkosten seine eigenen Entwicklungskosten finanzieren müsse. Im Rah-

men der von ihm durchgeführten Informationsgespräche, an denen alle poten-

tielle Patienten teilnahmen, ging der Angeklagte Dr. R. die Frage des

hohen Preises offensiv an und wies wiederum auf die Forschungs- und Ent-

wicklungskosten in Russland sowie die angeblich hohen Beschaffungskosten

hin. Zudem suggerierte er den Zuhörern, dass Galavit anderweitig in Deutsch-

land kaum zu bekommen sei, jedenfalls nicht zu einem geringeren Preis. Den

Angeklagten war indes bekannt, dass jeder Arzt per Individualverordnung Gala-

vit verschreiben konnte. Sie wussten auch, dass sich die Patienten damit das

Medikament ebenfalls zum Preis von 42,-- DM pro Ampulle in einer internatio-

nalen Apotheke hätten beschaffen können.

In den Werbebroschüren wurde ferner behauptet, Galavit sei in Russland

an Krebspatienten experimentell und klinisch getestet worden. Hierbei seien

positive Effekte, wie eine deutliche Verringerung der Größe der Tumore und

eine Verbesserung der Lebensqualität, nachgewiesen worden; eine nähere Dif-

ferenzierung nach der Art der Krebserkrankung erfolgte nicht. Entsprechende

Behauptungen über angeblich vorliegende Wirknachweise verbreiteten die An-

geklagten zudem in Anzeigen im Internet und einem Beitrag für die SAT 1-

Sendung „Akte 2000“, an dessen Erstellung der Angeklagte v. K. beteiligt

gewesen war. Daneben bezahlte der Angeklagte D. den Schauspieler

De. dafür, in der Öffentlichkeit wahrheitswidrig zu behaupten, er habe an

Prostatakrebs gelitten und sei davon in einer Moskauer Klinik mit Galavit geheilt

worden. In diesem Zusammenhang wurden auch Fotoaufnahmen gefertigt und

in der Presse veröffentlicht, die den Angeklagten Dr. R. bei einer Unter-

suchung des Schauspielers zeigten. Tatsächlich war De. nie an Prosta-

takrebs erkrankt gewesen. Nachdem in der Folgezeit in den Medien kritische

Berichte und Stellungnahmen erschienen waren, wurde in die Werbebroschüren

ein Hinweis aufgenommen, dass es sich bei Galavit um einen Immunmodulator

und nicht um ein Krebsmittel handle. Es sei aber nachgewiesen, dass es die

Nebenwirkungen von Strahlen- und Chemotherapie reduziere, die Makropha-

gen stimuliere und aktiviere sowie die Basalzellmembran moduliere. Im Rah-

men der von ihm durchgeführten Informationsveranstaltungen und Einzelge-

spräche stellte der Angeklagte Dr. R. potentiellen Patienten daneben

regelmäßig eine Verbesserung der Lebensqualität und Verlängerung der Über-

lebensdauer in Aussicht und suggerierte eine wissenschaftlich hinreichend er-

wiesene Wirksamkeit von Galavit.

Allen Angeklagten war bekannt, dass wissenschaftliche Nachweise für

die behaupteten positiven Wirkungen von Galavit bei Krebserkrankungen nicht

existierten. Zwar waren in Russland Studien zur Wirkweise von Galavit gefertigt

worden. Diese waren jedoch nicht klinischer Art, besaßen für die Frage, ob eine

Wirksamkeit bei allen Krebserkrankungen gegeben ist, keinerlei Aussagekraft

und waren zudem sämtlich von nur schlechter Qualität.

2. Die Strafkammer sieht das betrügerische Verhalten der Angeklagten

zum einen darin, dass sie vorsätzlich unwahre Behauptungen über das Vor-

handensein eines wissenschaftlichen Wirknachweises von Galavit bei allen

Krebsarten aufstellten, zum anderen in der mit falschen Tatsachen unterlegten

Preisgestaltung von 16.800,-- DM pro Behandlung. Den 132 Patienten, die sich

zur Durchführung einer Galavitbehandlung entschlossen, sei deshalb ein Ver-

mögensschaden in Höhe der jeweils gezahlten Beträge entstanden.

Hinsichtlich drei weiterer Patienten, die keine Geldzahlungen geleistet

hatten, ist die Strafkammer von einem strafbefreienden Rücktritt ausgegangen,

weil die Angeklagten durch die Nichtbeitreibung der Forderung die Tatvollen-

dung im Sinne des § 24 Abs. 2 StGB verhindert hätten.

II.

1. Die Angeklagten waren freizusprechen, soweit das Landgericht in den

Fällen der Patienten B. , W. und W. einen strafbefreienden Rück-

tritt vom Versuch angenommen hat. Nach der Anklage sollen sämtliche Taten in

Tatmehrheit (§ 53 StGB) begangen worden sein. In einem solchen Fall hat,

wenn sich eine oder mehrere Taten nicht nachweisen lassen, Teilfreispruch zu

erfolgen, auch wenn das Gericht der Meinung ist, dass die nicht nachgewiese-

nen Taten bei einer Verurteilung in Tateinheit mit den Delikten stehen würden,

deretwegen der Angeklagte verurteilt worden

ist (Senatsbeschluss vom

28. März 2007 - 2 StR 102/07). Das Urteil war deshalb entsprechend zu ergän-

zen.

2. Im Übrigen hält die Überprüfung des Schuldspruchs anhand der Revi-

sionsrechtfertigungen bezüglich aller Angeklagten im Ergebnis rechtlicher Nach-

prüfung stand.

a) Das betrügerische Verhalten aller Angeklagten liegt hier darin, dass

sie die Patienten über die Grundlagen ihrer Preisgestaltung und den Apothe-

kenabgabepreis von Galavit in Deutschland täuschten. Zwar liegt im Fordern

eines bestimmten Preises nicht ohne Weiteres die Zusicherung, dass dieser

auch angemessen oder üblich ist (RGSt 42, 147, 150; BGHR StGB § 263

Abs. 1 Täuschung 6; Fischer StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 21 m.w.N.). Die Ange-

klagten haben jedoch durch ihre wahrheitswidrige Behauptung, der Exportpreis

des Medikaments Galavit betrage 600,-- DM pro Ampulle, den Patienten vorge-

spiegelt, das Medikament sei in Deutschland nicht zu einem geringeren Preis

erhältlich. Zwar hat das Landgericht auf der Grundlage seiner Bewertung der

Taten als eine Tat im Rechtssinne nur pauschale Feststellungen zum jeweiligen

Vorstellungsbild der einzelnen Geschädigten getroffen. Den Feststellungen

kann in ihrer Gesamtheit aber noch hinreichend entnommen werden, dass über

die Angaben in den versandten Informationsbroschüren hinaus jedenfalls im

Rahmen der vom Angeklagten Dr. R. durchgeführten Informationsver-

anstaltungen und Einzelgespräche gegenüber jedem der 132 Geschädigten

unwahre Behauptungen zur angeblichen Höhe des Importpreises für Galavit

aufgestellt wurden. Dabei versteht es sich von selbst, dass die hierdurch ge-

täuschten Patienten irrtumsbedingt davon abgesehen haben, das Medikament

zu einem Bruchteil des Preises selbst über eine Apotheke zu beziehen.

b) Nicht tragfähig ist hingegen die Annahme des Landgerichts, der Be-

trugstatbestand sei in objektiver und subjektiver Hinsicht zudem wegen der

Täuschungen über das Ausmaß und den Nachweis einer Wirksamkeit des Me-

dikaments bei sämtlichen Krebsarten erfüllt.

Die Angeklagten haben, u.a. durch Einsatz des Schauspielers De. ,

teils ausdrücklich, teils konkludent behauptet, Galavit sei geeignet, eine Heilung

oder zumindest Linderung bei allen Arten von Krebserkrankungen zu bewirken.

Ob dies zutrifft, hat das Landgericht ausdrücklich offen gelassen, nachdem der

hierzu gehörte Sachverständige die Frage der Wirksamkeit von Galavit bei

Krebsindikationen nicht abschließend beantworten konnte. Als Anknüpfungs-

punkt für die Täuschungshandlung hat es vielmehr die wahrheitswidrige Be-

hauptung der Angeklagten herangezogen, es lägen wissenschaftliche Belege

für den von ihnen behaupteten Wirkmechanismus des Medikaments vor. Ob

jedoch die diesbezügliche Fehlvorstellung bei sämtlichen Getäuschten auch

jeweils ursächlich war für die Entscheidung, eine Behandlung mit Galavit durch-

zuführen, hat die Strafkammer nicht überprüft. Entsprechender Feststellungen

zum individuellen Vorstellungsbild und der Motivlage der einzelnen Geschädig-

ten war das Landgericht nicht etwa deshalb enthoben, weil es - teilweise in

rechtlich bedenklicher Weise - sämtliche Täuschungshandlungen als eine mate-

riell-rechtliche Tat bewertet hat. Auch bei Serienstraftaten des Betrugs sind re-

gelmäßig entsprechende individuelle Feststellungen erforderlich (BGH NStZ

2004, 568, 569). Dass die Behauptungen der Angeklagten zum Grad der wis-

senschaftlichen Verlässlichkeit ihrer Angaben in allen Fällen kausal für die Ver-

mögensverfügung der Getäuschten waren, versteht sich angesichts der Lage,

in der sich die Interessenten befanden, nicht von selbst. Zutreffend weisen die

Revisionen darauf hin, dass es sich überwiegend um austherapierte Krebspati-

enten handelte, die genötigt waren, nach „jedem Strohhalm zugreifen“. Es liegt

schon deshalb nicht fern, dass sich jedenfalls ein Teil der Patienten auch dann

für eine Behandlung mit Galavit im Ca. entschieden hätte, wenn ihnen

nicht eine nachgewiesene, sondern lediglich die - nach den Feststellungen der

Strafkammer nicht ausschließbar gegebene - Möglichkeit einer entsprechenden

Wirkung in Aussicht gestellt worden wäre. Dies gilt umso mehr, als das Landge-

richt an anderer Stelle im Urteil ausführt, dass die Entscheidung der Patienten

für die Durchführung der Behandlung auf Grund „individuell unterschiedlich ge-

lagerter Umstände“ erfolgte.

c) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten der Ange-

klagten als jeweils eine Betrugstat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB begegnet

zwar teilweise rechtlichen Bedenken. Denn die organisatorische Einbindung des

Täters in ein betrügerisches Geschäftskonzept ist für sich nicht ausreichend, die

Einzelakte der Tatserie rechtlich zu einer Tat, auch nicht im Sinne eines sog.

„uneigentlichen Organisationsdelikts“ (hierzu: Senatsbeschluss vom 29. Juli

2009 - 2 StR 150/09), zusammenzufassen. Erbringt der Täter für alle oder eini-

ge Einzeltaten einen individuellen, nur diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm

diese Taten grundsätzlich als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen (BGHSt

49, 177, 182 f.). So liegt der Fall jedenfalls bei dem Angeklagten Dr. R. ,

der im Rahmen der Informationsveranstaltungen und Einzelgespräche individu-

elle Täuschungshandlungen vorgenommen hat. Der Senat kann aber aus-

schließen, dass die Angeklagten durch die Annahme einer tateinheitlichen Be-

gehungsweise beschwert sind.

3. Die Strafaussprüche können jedoch keinen Bestand haben:

Zwar hat das Landgericht die jeweilige Strafhöhe nicht ausdrücklich da-

mit begründet, dass die Angeklagten zwei schadensursächliche Täuschungs-

handlungen begangen haben. Der Senat kann dennoch nicht ausschließen,

dass sich die rechtsfehlerhafte Annahme, der Betrugstatbestand sei auch im

Hinblick auf die behaupteten Wirknachweise vollendet, auf die Höhe der er-

kannten Strafen ausgewirkt hat. Die Strafkammer hat sowohl die Ablehnung

eines - hier allerdings nicht nahe liegenden - minder schweren Falls als auch

die konkrete Bemessung der jeweiligen Strafen u. a. mit der Höhe des bewirk-

ten Schadens begründet und dabei die von den Geschädigten gezahlten Beträ-

ge in voller Höhe herangezogen. Die Feststellungen belegen eine verfügungs-

kausale Täuschung jedoch allein hinsichtlich des Bezugspreises des Medika-

ments. Für die Schadensberechnung ist deshalb lediglich auf den Unterschied

zwischen dem für die Behandlung tatsächlich bezahlten und dem Betrag abzu-

stellen, der angefallen wäre, wenn sich die Patienten das Medikament auf an-

derem Wege beschafft und zur Behandlung in das Ca. mitgebracht hät-

ten. Der Kostenanteil für die angefallenen ärztlichen Leistungen ist nicht als

Schaden anzusetzen.

4. Soweit sich die weitergehenden Sachrügen und die Verfahrensrügen

durch die Aufhebung der Strafaussprüche nicht erledigt haben, bleibt ihnen aus

den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts ein Erfolg ver-

sagt.

5. Der neue Tatrichter wird in die Urteilsformel hinsichtlich des Angeklag-

ten D. die in der einzubeziehenden Entscheidung des Amtsgerichts Mün-

chen festgesetzte Bestimmung des Anrechnungsmaßstabes für die in Öster-

reich erlittene Auslieferungshaft aufzunehmen haben (§§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 4

Satz 2 StGB).

Rissing-van Saan Rothfuß Roggenbuck

Appl Schmitt