BGH Beschluss vom 06.08.2009 – 3 StR 547/08

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 547/08

BESCHLUSS

vom

6. August 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 6. August 2009 gemäß § 349

Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Krefeld vom 8. April 2008 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zu fünf Fällen des

bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer

Menge" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die hiergegen gerichtete Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Das Urteil muss aufgehoben werden, weil das Landgericht den Ange-

klagten in rechtsfehlerhafter Weise während einzelner Teile der Verhandlung

beurlaubt hat (§ 230 Abs. 1, §§ 231 c, 338 Nr. 5 StPO).

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bildete sich vor Juni 2004

eine Bande, die sich damit befasste, in Deutschland mehrere Plantagen zum

Zweck der industriellen Aufzucht von Cannabis zu errichten sowie die gewon-

nenen Betäubungsmittel zu verwerten. Der Bande gehörten neben drei in Hol-

land ansässigen Personen auch die gesondert verfolgten Brüder Klaus und

Manfred F. an, die als Stellvertreter der niederländischen Hintermänner

fungierten und die Plantagen leiteten. Klaus F. verrichtete zudem in zwei

der Plantagen die erforderlichen Elektroinstallationsarbeiten. Im Juni / Juli 2004

vermietete der Angeklagte an Bandenmitglieder Räumlichkeiten auf seinem Hof

in W. . Er war sich dabei bewusst, dass auf der ca. 500 qm

großen Fläche eine industriell betriebene Aufzuchtanlage errichtet werden soll-

te. Er willigte wegen des in Aussicht gestellten Gewinns ein und schloss sich

der Bande an. An den Ausbauarbeiten beteiligte er sich, abgesehen vom

Transport eines Stromaggregats mit seinem Gabelstapler, nicht. In der Folge-

zeit wurden in der Plantage fünf Ernten erzielt und verwertet. Danach wurde die

Aufzuchtanlage stillgelegt. Der Angeklagte erhielt insgesamt 20.000 €.

2. Der Verfahrensrüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Das Landgericht hat den Angeklagten auf seinen Antrag für den Sit-

zungstag des 29. August 2007 beurlaubt, "da an diesem Sitzungstag nur Ver-

handlungsteile Gegenstand der Sitzung sind, von denen der Angeklagte nicht

betroffen ist, nämlich die Vernehmung des Zeugen Thomas F. ". An die-

sem Tag ist in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers zuerst der

Zeuge Thomas F. hervorgerufen und, nachdem er von seinem Zeug-

nisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte, alsbald wieder entlassen wor-

den. Sodann hat der Verteidiger des Mitangeklagten Manfred F. ,

Rechtsanwalt G. , einen Beweisantrag auf Vernehmung der in Polen woh-

nenden früheren Lebensgefährtin dieses Angeklagten verlesen. Nach einer Sit-

zungspause hat der Vorsitzende mitgeteilt, dass die Zeugin, wie eine telefoni-

sche Nachfrage ergeben habe, nicht bereit sei, sich in der Hauptverhandlung

vernehmen zu lassen.

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Durch einen weiteren Beschluss ist der Angeklagte auf seinen Antrag für

den Sitzungstag am 17. Oktober 2007 beurlaubt worden, "da Verhandlungsteile

(Vernehmung der Zeugin Gh. und weitere Anträge von Rechtsan-

walt G. ) stattfinden, von denen sie [= der Angeklagte sowie der ebenfalls be-

urlaubte Mitangeklagte H. ] nicht betroffen sein werden". An diesem Tag ist

in Abwesenheit des Angeklagten die Zeugin Gh. vernommen wor-

den. Sodann hat der Verteidiger des Mitangeklagten Manfred F. einen

Beweisantrag auf Vernehmung der Tochter dieser Zeugin verlesen. Daraufhin

hat der Angeklagte per Telefax beantragt, "für den heutigen Hauptverhand-

lungstag" beurlaubt zu werden. Diesem Antrag hat die Strafkammer stattgege-

ben, da der Angeklagte "von den vorgesehenen Teilen der Verhandlung nicht

betroffen" ist. In Abwesenheit des Angeklagten hat das Landgericht an diesem

Verhandlungstag sodann noch vier weitere Zeugen gehört, Lichtbilder in Au-

genschein genommen und die Zeugin Gh. erneut vernommen.

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Zuletzt ist der Angeklagte auf seinen Antrag für den Sitzungstag am

15. November 2007 beurlaubt worden, "soweit der Zeuge S. vernommen

werden soll und soweit Rechtsanwalt G. weitere Anträge stellt in Bezug auf

seinen Mandanten." In Abwesenheit des Angeklagten ist der Zeuge KHK S.

vernommen worden. Zudem sind Lichtbilder in Augenschein genommen

worden. Sodann hat Rechtsanwalt G. einen Antrag auf Verlesung von Ur-

kunden gestellt. Diesem Antrag ist die Strafkammer nachgekommen und hat 24

Urkunden (Rechnungen des Mitangeklagten Manfred F. , gestellt gegen-

über dem Zeugen Thomas F. über Küchenmontagen) verlesen.

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3. Die Verfahrensweise der Kammer hält rechtlicher Nachprüfung nicht

stand.

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a) Das Gericht kann, wenn die Hauptverhandlung gegen mehrere Ange-

klagte stattfindet, einem Angeklagten, ggf. auch seinem Verteidiger, auf Antrag

gestatten, sich während einzelner Verhandlungsteile zu entfernen, wenn er von

diesen nicht betroffen ist. In dem Beschluss sind die Verhandlungsteile zu be-

zeichnen, für die die Erlaubnis gilt (§ 231 c Satz 1 und 2 StPO).

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b) Danach ist bereits dann rechtsfehlerhaft in Abwesenheit des Ange-

klagten verhandelt worden (§ 338 Nr. 5 StPO), wenn die in dem Beschluss über

die Befreiung festgelegte inhaltliche Begrenzung des Verhandlungsgegenstan-

des nicht eingehalten worden ist. So liegt es hier bezüglich der Sitzung vom

29. August 2007, in der über den im Beschluss bezeichneten Umfang hinaus

ein Beweisantrag entgegengenommen worden und über diesen - in Form der

Mitteilung der von der Kammer ermittelten Umstände - verhandelt worden ist.

Gleiches gilt für die Sitzung vom 15. November 2007, in der eine Augen-

scheinseinnahme stattgefunden hat und zahlreiche Urkunden verlesen worden

sind, obwohl sie in dem Beurlaubungsbeschluss keine Erwähnung gefunden

haben.

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c) Zudem ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass der Angeklagte

von den Verhandlungsteilen, die in seiner Abwesenheit stattgefunden haben,

betroffen war. Nicht betroffen wäre er nur gewesen, wenn ausgeschlossen wer-

den könnte, dass die während seiner Abwesenheit behandelten Umstände auch

nur mittelbar die gegen ihn erhobenen Vorwürfe berühren (BGH NStZ 2009,

400). Dies ist nicht möglich. Sämtliche Beweisanträge dienten dem Ziel, die

Verteidigung des die Tatvorwürfe bestreitenden Mitangeklagten Manfred

F. zu stützen und zur Entlastung dieses Angeklagten beizutragen. Die

Beweiserhebungen dienten demzufolge dem Zweck, den entlastenden Behaup-

tungen nachzugehen. Manfred F. war des Bandenhandels mit Betäu-

bungsmitteln angeklagt. Die Art und das Ergebnis seiner Verteidigungsbemü-

hungen konnten durchaus Bedeutung für den Angeklagten gewinnen, der sich

zum Zeitpunkt der Beurlaubung ebenfalls bestreitend gegen den Vorwurf der

Zugehörigkeit zu eben derselben Bande sowie der Beihilfe zum Bandenhandel

mit Betäubungsmittel verteidigt hat.

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d) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass von

der Möglichkeit der Beurlaubung nach § 231 c StPO nur äußerst vorsichtig

Gebrauch gemacht werden sollte, weil diese Verfahrensmaßnahme leicht einen

absoluten Revisionsgrund schaffen kann (BGH bei Holtz MDR 1979, 807; bei

Miebach NStZ 1989, 219; BGHR StPO § 231 c Betroffensein 1; BGH NStZ

1981, 111). Dem Senat erscheint es ausgeschlossen, von § 231 c StPO im

Rahmen eines Strafverfahrens Gebrauch zu machen, das sich gegen mehrere

Angeklagte wegen bandenmäßiger Begehung von Straftaten richtet.

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4. Der Senat bemerkt ergänzend: Der Verfahrensrüge steht nicht entge-

gen, dass der Angeklagte jeweils selbst seine Beurlaubung beantragt hat. Die-

ser kann zwar einen Antrag auf Beurlaubung stellen, darüber hinaus aber über

seine Anwesenheitspflicht nicht disponieren. Ob die Voraussetzungen des

§ 231 c Satz 1 StPO vorliegen, hat das Gericht jeweils eigenverantwortlich zu

prüfen.

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Die Rüge scheitert zuletzt auch nicht daran, dass der Angeklagte am

42. Hauptverhandlungstag im Anschluss an eine Höchststrafenzusage der

Strafkammer den Tatvorwurf eingeräumt hat. Die Befugnis zur Einlegung eines

Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen bleibt dem Angeklagten

uneingeschränkt erhalten, auch wenn dem Urteil eine Verständigung vorausge-

gangen ist. Dies folgt aus dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im

Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2353), das - entgegen früheren Über-

legungen

im Gesetzgebungsverfahren

(vgl. § 337 Abs. 3 StPO-

Diskussionsentwurf BMJ, Stand: 22. März 2006; ebenso Gesetzesantrag Nie-

dersachsen BR Drucks. 235/06) - nach einer solchen Verfahrensbeendigung

keine Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis vorsieht.

VRiBGH Becker hat Urlaub und ist deshalb gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Pfister Pfister Sost-Scheible

Hubert Mayer