BGH Urteil vom 13.08.2009 – 3 StR 576/08

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 576/08

URTEIL

vom

13. August 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 9.

Juli 2009 in der Sitzung am 13. August 2009, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Dr. Schäfer,

Mayer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,

Staatsanwältin - nur in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 -

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

- nur in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 - ,

Rechtsanwältin

als Verteidiger,

Justizangestellte in der Verhandlung vom 9. Juli 2009

Justizamtsinspektor bei der Verkündung am 13. August 2009

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Düsseldorf vom 19. Juni 2008 mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten

dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten zur Last gelegt, als zustän-

diges Vorstandsmitglied der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (im Fol-

genden: WestLB) durch die Vergabe eines Großkredits an die britische Unter-

nehmensgruppe B. (im Folgenden: B. ) seine Pflicht,

die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmerin und deren Marktchancen

sorgfältig zu prüfen, gravierend verletzt und dadurch einen hohen Schaden ver-

ursacht zu haben. Das Landgericht hat ihn vom Vorwurf der Untreue zum Nach-

teil der Bank freigesprochen, weil es sich von einem Schädigungsvorsatz des

Angeklagten nicht hat überzeugen können. Mit ihrer auf die Rüge der Verlet-

zung sachlichen Rechts gestützten Revision beanstandet die Staatsanwalt-

schaft Fehler der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung zum subjek-

tiven Tatbestand. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Freispruchs.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-

fen:

Der britische Medienkonzern G. (im Folgenden: G.

) und die Investmentbank N. (im Folgenden: N. )

betrieben die Fusion ihrer Unternehmensteile G. H. T. (im

Folgenden: GHT) und T. (im Folgenden: T. ), die jeweils ei-

nen Marktanteil von etwa 40 % des in Großbritannien weit verbreiteten Vermie-

tungsmarktes für Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hielten, zur

- später so bezeichneten - Unternehmensgruppe B. .

Im zweiten Halbjahr 1999 verhandelten Vertreter von G. und N.

mit Vertretern der WestLB über die Gewährung eines Großkredits von bis

zu 860 Millionen Britischen Pfund (im Folgenden: GBP) an B. zur Finan-

zierung der Fusion, der als Brückenkredit gewährt und im Wesentlichen durch

eine "Verbriefung der Vermögenswerte" des neu zu gründenden Unternehmens

und die Veräußerung der entsprechenden Wertpapiere zurückbezahlt werden

sollte. Eine Kreditvorlage vom 24. November 1999 an den Vorstand enthielt u.

a. Ausführungen zur Situation des seit über zehn Jahren - im Durchschnitt jähr-

lich um 5,6 % - rückläufigen Vermietungsmarktes in Großbritannien, Schätzun-

gen zu den möglichen Kostenersparnissen durch Synergien und Angaben zum

erwarteten Cashflow (Ertrag) einschließlich eines "Stress-Tests" der "Sensitivi-

tät des Cashflow" bei möglichen negativen Marktbedingungen. Das in der Vor-

lage verwendete Zahlenmaterial stammte fast ausschließlich von G. und

N. .

Die Abteilung "Zentrales Kreditmanagement" der WestLB (im Folgenden:

ZKM) gab zu der Kreditvorlage eine negative Stellungnahme ab und wies auf

hohe Risiken für die Bank hin.

In einer Sitzung vom 7. Dezember 1999 kamen die Vorstandsmitglieder

zu der Überzeugung, die WestLB könne das Projekt ohne unvertretbares Risiko

allein umsetzen, und stimmten der Kreditvorlage mit der Maßgabe zu, dass 200

Millionen GBP zurückzubehalten seien, bis die prognostizierten Kostenerspar-

nisse durch Synergien verifiziert seien und eine Überprüfung des Unterneh-

mensplans sowie des Finanzmodells auf Korrektheit und Vollständigkeit ("Due-

Diligence"-Prüfung) durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P.

(im Folgenden: P. ) ein zufriedenstellendes Ergebnis erbracht ha-

be.

An den folgenden Tagen überprüfte P. einen Bericht zu den Synergien,

den Unternehmensplan sowie die Finanzplanung und bestätigte, dass das Ge-

schäftsmodell rechnerisch korrekt sei und die Synergieeffekte sowie die Kosten

der Fusion zutreffend wiedergebe. Die von N. erstellte Kalkulationstabelle

kontrollierte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft lediglich auf logische Richtig-

keit. Zu keinem Zeitpunkt erstellten die mit dem Projekt befassten Mitarbeiter

der WestLB eine eigene Analyse des Vermietungsmarktes in Großbritannien

oder gaben eine solche in Auftrag, sondern stützten sich auf einen Bericht vom

Juni 1998, der anlässlich der "Verbriefung" von T. erstellt worden war, so-

wie auf Vertragsdaten und Einschätzungen des Managements von G. .

In der Vorstandssitzung vom 14. Dezember 1999 stellte der Angeklagte

die Ergebnisse der Überprüfung durch P. vor. Auf deren Grundlage be-

schloss der Vorstand einstimmig "unter Ablösung der Bedingungen" vom

7. Dezember 1999 die Bewilligung des Kredits auf der Basis neuer Bedingun-

gen. Nach dem Verständnis der Vorstandsmitglieder beinhaltete der Beschluss-

text u. a. die Bedingung, dass eine "Due-Diligence"-Prüfung noch stattzufinden

habe und die WestLB im Falle einer dabei bekannt werdenden wesentlichen

Änderung des dem Geschäftsmodell zugrunde liegenden Zahlenmaterials nicht

an die Kreditzusage gebunden sei.

Mit "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 verpflichtete sich die

WestLB gegenüber G. und N. , dem noch zu gründenden Unter-

nehmen B. als Kreditnehmerin zu im Einzelnen angeführten Bedingun-

gen Kredite in der Gesamthöhe von 860 Millionen GBP zur Verfügung zu stel-

len. Als Zweck der Kreditaufnahme wurde die Bezahlung der Vermögenswerte

und der Anteile angegeben, die von G. und N. auf B. über-

tragen werden sollten.

In den ersten Monaten des Jahres 2000 prüfte P. die wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit von GHT und T. sowie die für das fusionierte Unterneh-

men projizierte Gesamtleistung. Mit Datum vom 17. April 2000 legte die Wirt-

schaftsprüfungsgesellschaft einen vierbändigen Bericht über die durchgeführten

Prüfungen vor, der keine entscheidenden Abweichungen von den im Dezember

1999 getroffenen Annahmen feststellte.

In einer weiteren Kreditvorlage vom 10. Mai 2000 wurde u. a. ausgeführt,

die seit Dezember 1999 durchgeführte "bedeutende externe rechnerische und

buchhalterische 'Due-Diligence'-Prüfung" habe die früheren Annahmen im We-

sentlichen bestätigt, Abweichungen ergäben sich daraus, dass die Geschäfts-

führung von B. inzwischen entschieden habe, die Strategie von T. zu

übernehmen und zur Maximierung des freien Cashflow weniger als zunächst

beabsichtigt zu investieren.

Das ZKM der WestLB äußerte in einer Stellungnahme vom 11. Mai 2000

Zweifel an der geänderten Geschäftsstrategie, weil diese auf wesentlich gerin-

gere Investitionen in neues "Equipment" gerichtet sei, und verwies nochmals

auf seine Bedenken hinsichtlich des hohen unternehmerischen Risikos, das die

Bank trage.

In der folgenden Sitzung vom 16. Mai 2000 berieten die Mitglieder des

Vorstands über die Ergebnisse der Prüfung von P. und den geplanten Stra-

tegiewechsel in der Geschäftsführung von B. . Anschließend fassten sie

u. a. den Beschluss, die Gültigkeit des Vorstandsbeschlusses vom 14. Dezem-

ber 1999 von sechs Monaten auf neun Monate zu verlängern. Sie gingen davon

aus, damit der Auszahlung des Kredits zuzustimmen.

Die Kreditverträge wurden am 28. Juni 2000 unterzeichnet. Anschlie-

ßend wurde die Darlehenssumme ausbezahlt und das Engagement der Stan-

dardkreditüberwachung der Bank unterstellt. In den folgenden zwei Jahren wur-

de der Kredit nicht auffällig. Die Verbriefung kam erst Mitte Juni 2002 zum Ab-

schluss, weil sich deren Strukturierung als äußerst aufwendig und schwierig

erwies. Der größte Teil der emittierten Wertpapiere wurde bei der WestLB plat-

ziert. Spätestens ab 2002 verschlechterte sich der Vermietungsmarkt für Unter-

haltungselektronik und Haushaltsgeräte in Großbritannien. Ab Anfang 2003

wurden ernsthafte wirtschaftliche Probleme der Unternehmensgruppe B.

bekannt, im September 2003 wurden wesentliche Teile von ihr der Insol-

venzverwaltung zugeführt. Der WestLB entstand aus dem Kreditengagement

ein Schaden in Höhe von mindestens 400 Millionen Euro.

Im Zuge der nachträglichen Überprüfung des Geschäfts stellte sich her-

aus, dass die Annahmen über die Restlaufzeiten der Mietverträge fehlerhaft

waren. Eine von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bei der

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. in Auftrag gegebene Untersu-

chung kam zusammenfassend zu der Bewertung, die Kreditgewährung an B.

habe ein außergewöhnlich hohes Risiko beinhaltet und sei unter Zeit-

druck ohne ausreichende Risikoanalyse sowie ohne die notwendigen organisa-

torischen Vorkehrungen zur Überwachung des Projekts zugesagt worden.

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht die

Überzeugung gewonnen, der Angeklagte habe die ihm eingeräumte Befugnis,

über das Vermögen der WestLB zu verfügen, dadurch verletzt, dass nach der

bankinternen Genehmigung der Kreditgewährung am 14. Dezember 1999 der

"Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 mit einer verbindlichen Kreditzu-

sage herausgegeben worden sei. Er habe seiner Pflicht aus § 18 Kreditwesen-

gesetz, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmerin und de-

ren Marktchancen umfassend zu informieren und die Risiken der Kreditgewäh-

rung sorgfältig gegen deren Chancen abzuwägen, in Anbetracht der Kredithö-

he, der Komplexität des Projekts als Kombination verschiedener Produkte und

des Umstands, dass der Kredit durch ein erst neu entstehendes Unternehmen

zurückbezahlt werden sollte, nicht genügt. Trotz des seit Jahren rückläufigen

Vermietungsmarktes habe der Angeklagte die Gewährung des Kredits nicht von

einer ausführlichen Marktanalyse durch die Bank selbst oder eine externe Prü-

fungsgesellschaft abhängig gemacht. Er habe es akzeptiert, dass den Ertrags-

berechnungen das von G. und N. gelieferte Zahlenmaterial nach

einer lediglich kurzen und oberflächlichen Schlüssigkeitsprüfung durch P.

zugrunde gelegt und eine klassische Unternehmensanalyse auf der Basis von

Bilanzen und Jahresabschlüssen nicht durchgeführt worden sei. Zudem habe er

es unterlassen, die für die Bank bestehenden Sicherheiten eindeutig bewerten

zu lassen. Entgegen dem Votum des ZKM habe er einen über 660 Millionen

GBP hinausgehenden Kreditbetrag von weiteren 200 Millionen GBP genehmigt,

der sich auf angenommene Synergien und damit ein typisches, nicht von der

kreditgebenden Bank zu tragendes Eigenkapitalrisiko bezogen habe. Obwohl

ein Rückgriff auf N. und G. ausgeschlossen gewesen sei und die

Bank das volle unternehmerische Risiko der Fusion getragen habe, habe er es

versäumt, für eine Einflussmöglichkeit auf die Unternehmensführung von B.

und einen verbindlichen Geschäftsplan zu sorgen. Als Folge der Pflicht-

verletzungen des Angeklagten sei bereits mit der Herausgabe des "Commit-

ment Letter" vom 17. Dezember 1999 eine greifbare Verschlechterung der

Vermögenslage der Bank eingetreten, die letztlich zu dem Kreditausfall von

mehr als 400 Millionen Euro geführt habe.

Der Angeklagte habe jedoch ohne Vorsatz gehandelt, weil nicht festzu-

stellen gewesen sei, dass er eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs der

Bank als sicher oder wahrscheinlich vorausgesehen und dies billigend in Kauf

genommen habe. Er habe insbesondere darauf vertraut, dass eine erneute

Marktanalyse nicht erforderlich sei. Soweit die von G. und N. gelie-

ferten Zahlen vor dem 14. Dezember 1999 nur grob geprüft worden seien, habe

er sich vorgestellt, etwaige erhebliche Abweichungen würden aufgrund der vor

Abschluss des Kreditvertrages und der Auszahlung der Darlehensvaluta durch-

zuführenden genauen Überprüfung auffallen und der WestLB einen Widerruf

der Kreditzusage erlauben.

II.

Der Freispruch des Angeklagten hält der revisionsrechtlichen Überprü-

fung nicht stand.

1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe bereits mit der

Herausgabe des "Commitment Letter" vom 17. Dezember 1999 seine Vermö-

gensbetreuungspflichten gegenüber der WestLB verletzt und dadurch einen

Vermögensnachteil für die Bank herbeigeführt mit der Folge, dass für die Prü-

fung des Schädigungsvorsatzes auf diesen Zeitpunkt abzustellen sei, begegnet

auf der Grundlage der Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) In der Regel ist bei einer Untreue durch die Vergabe eines Kredits ein

Vermögensnachteil für die Bank frühestens dann eingetreten, wenn die Vermö-

gensminderung durch die Auszahlung der Darlehenssumme einerseits und der

Anspruch auf Rückzahlung des Kredits andererseits in einem wirtschaftlichen

Missverhältnis zueinander stehen. Ein solches ist regelmäßig gegeben, wenn

der Vertragsschluss und die sich daran anschließende Darlehensauszahlung

nach einer unzureichenden Bonitätsprüfung vorgenommen worden sind und

dies dazu geführt hat, dass die Rückzahlung des Darlehens über das allgemei-

ne Kreditrisiko hinaus gefährdet ist (vgl. BGHSt 40, 287, 294 ff.; 46, 30; 47, 148;

BGH wistra 2000, 60, 61; NJW 2008, 2451, 2452; NStZ 2009, 330, 331; BVerfG

NJW 2009, 2370, 2373). Wird bei der Bewilligung eines Großkredits an ein

Wirtschaftsunternehmen für die Verwirklichung des objektiven und subjektiven

Untreuetatbestandes ein Zeitpunkt vor der Kreditauszahlung als maßgeblich

erachtet, so bedarf dies im Urteil näherer Darlegung und Begründung. Zum ei-

nen handelt es sich bei den Anbahnungsgesprächen, der Beschaffung der zur

Beurteilung des Kreditengagements notwendigen Informationen, der Abwägung

der Chancen und Risiken bis hin zum Abschluss des Kreditvertrages und der

Auszahlung der Darlehensvaluta um einen einheitlichen, kontinuierlichen Vor-

gang mit zunehmenden rechtlichen Bindungen. Zum anderen ist die Kreditaus-

zahlung der für das Vermögen der Bank entscheidende Moment. Außerdem

wirkt sich ein vorheriger Verstoß gegen die banküblichen Prüfungspflichten

nicht aus, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt beseitigt wird.

b) Durch die Urteilsfeststellungen und die Beweiswürdigung ist nicht be-

legt, dass die für den objektiven Untreuetatbestand maßgebliche Vermögens-

verfügung bereits durch die Herausgabe des "Commitment Letter" an G.

und N. etwa sechs Monate vor Abschluss des Kreditvertrages und der

sich anschließenden Darlehensauszahlung getroffen wurde, zumal B. zu

diesem Zeitpunkt noch nicht existent war. Aus dem im Original - entsprechend

der Rechtswahl der Beteiligten - in englischer Sprache abgefassten "Commit-

ment Letter" nebst Anlagen werden im Urteil nur fünf Vertragsklauseln in deut-

scher Übersetzung zitiert. Durch diese wird - ungeachtet des nicht eindeutigen

und teilweise in rechtlicher Hinsicht kaum verständlichen Wortlauts der Über-

setzung - aber gerade nicht belegt, dass bereits durch die Herausgabe des

"Commitment Letter" eine nicht mehr rückgängig zu machende, bindende Ver-

pflichtung der WestLB zum Abschluss des Kreditvertrages und anschließender

Ausreichung des Darlehens begründet wurde. Vielmehr könnten drei der Klau-

seln (1., 4. und 5.) darauf hindeuten, dass vor Vertragsschluss noch umfangrei-

che Prüfungen des Risikos des Kreditengagements sowie weitere Verhandlun-

gen der Beteiligten vorgesehen waren, die nur bei insgesamt positivem Aus-

gang in den Abschluss des Kreditvertrages einmünden sollten. So sollte der

Kredit nur unter der Bedingung zur Verfügung gestellt werden, dass (1.) "... kei-

ne wesentliche negative Veränderung des Geschäfts, der Vermögensgegens-

tände oder der finanziellen Beteiligungen des (B. )-Konzerns als Ganzen

im Vergleich zu dem, was auf Grundlage der der WestLB vor diesem Tag zur

Verfügung gestellten Informationen belegt oder vorhergesagt wurde," festge-

stellt werde. Außerdem stimmten G. und N. zu (5.), der WestLB und

ihren Beratern "angemessenen Zugang zum Eigentum, seinen Aufzeichnungen,

Büchern und Management zu gewähren" und die WestLB unverzüglich und in

angemessener Weise mit "Informationen bezüglich des Eigentums, dessen Ge-

schäften und Vermögenswerten und für das Projekt relevanten Informationen

zu versorgen." Eine "für beide Seiten akzeptable Dokumentation der Kreditfazili-

täten" wird vorausgesetzt; insoweit stimmt die WestLB zu, "in gutem Glauben

zu verhandeln unter der Maßgabe einer Einigung auf die Dokumentation der in

den Kreditbedingungen beschriebenen Bedingungen und im Übrigen auf die

üblichen Bedingungen, unter der Maßgabe, diese Dokumentation vor dem Tag

der 52 Tage auf die Genehmigung folgt (wie in den Kreditbedingungen definiert)

zu erstellen" (4.). Danach ist insbesondere nicht ausgeschlossen, dass der Ab-

schluss des Kreditvertrages vom positiven Ergebnis einer weiteren "Due-

Diligence"-Prüfung abhängig war. Eine solche fand nach den Feststellungen im

Frühjahr 2000 durch P. auch tatsächlich statt; ihr Ergebnis wurde in einem

vierbändigen Prüfbericht vom 17. April 2000 niedergelegt. Der Sinn dieser Prü-

fung bleibt unklar, wenn der "Commitment Letter" schon die verbindliche, nicht

mehr rückgängig zu machende Kreditzusage enthielt.

Nach dem im Urteil wiedergegebenen Inhalt des "Commitment Letter" ist

es daher möglich, dass die Bank durch dessen Herausgabe noch keine unwi-

derrufliche Verpflichtung einging, weil sie sich bei einem negativen Ausgang

einer "Due-Diligence"-Prüfung oder weiterer Verhandlungen noch von der

grundsätzlich gegebenen Kreditzusage lösen konnte, so dass diese im Ergebnis

einer Absichtserklärung nahe kommen kann. Auf der Grundlage der Urteilsfest-

stellungen sieht sich der Senat indes nicht in der Lage, diese dem englischem

Recht unterliegende Frage abschließend zu beurteilen. Ob und inwieweit die

WestLB - trotz der im Frühjahr 2000 durchgeführten Prüfung durch P. - bereits

durch den am 17. Dezember 1999 herausgegebenen "Commitment Letter" zur

Gewährung des Kredits verpflichtet war, hängt von dessen näherer Ausgestal-

tung ab. Zur Beurteilung des Inhalts und der Rechtswirkungen des "Commit-

ment Letter" hätte es nahe gelegen, einen Sachverständigen zum englischen

Wirtschaftsrecht zu hören. Dies kann der Senat im Revisionsverfahren nicht

nachholen, weil es ihm bei der ausschließlich erhobenen Sachrüge verwehrt ist,

den im Urteil zwar benannten und in Teilen zitierten, in seinem vollen Wortlaut

aber allein in den Verfahrensakten enthaltenen "Commitment Letter" im Detail

zum Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung zu machen. Auf Grund-

lage der Feststellungen erschließt sich jedenfalls nicht, dass bereits die Her-

ausgabe des "Commitment Letter" die maßgebliche pflichtwidrige, das Vermö-

gen der WestLB schädigende Verfügung darstellte, die den objektiven Un-

treuetatbestand verwirklichte und damit den für die subjektive Tatseite taugli-

chen Anknüpfungspunkt begründete, zumal das Landgericht selbst beim Ver-

mögensnachteil an den Zeitpunkt der Gewährung bzw. Auszahlung des Kredits

angeknüpft hat (vgl. UA S. 72 f.). Maßgeblich für die Beurteilung des Schädi-

gungsvorsatzes in diesem Zeitpunkt war indes der Inhalt des von P. erstellten

Prüfungsberichts; zu diesem verhält sich das Urteil nur unzureichend (s. unten

III. 2. b).

III.

Der Freispruch kann nicht aus anderen Gründen aufrechterhalten wer-

den. Die Urteilsfeststellungen bieten keine ausreichende Grundlage, um einen

objektiven Verstoß des Angeklagten gegen seine Vermögensbetreuungspflicht,

den Eintritt eines Vermögensnachteils oder zumindest den Untreuevorsatz mit

der notwendigen Sicherheit ausschließen zu können.

1. Für die Frage vorsätzlichen Handelns bei der Untreue durch eine

pflichtwidrige Kreditvergabe gilt im Grundsatz Folgendes:

Kennt der Täter bei einer Kreditgewährung die Pflichtwidrigkeit seines

Handelns sowie die den Minderwert des Rückzahlungsanspruchs begründen-

den Umstände und weiß er, dass dieser nach allgemeinen Bewertungsmaßstä-

ben als minderwertig angesehen wird, mag er sie selbst auch anders bewerten,

liegt direkter Vorsatz vor (vgl. BGHSt 47, 148, 157; BVerfG NJW 2009, 2370,

2373). Rechnet er mit Umständen, die eine Pflichtwidrigkeit seines Tuns und

eine Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs begründen, und nimmt er

diese billigend in Kauf, ist bedingter Vorsatz gegeben. In beiden Fällen spielt es

keine Rolle, wenn der Täter glaubt oder hofft, dass der Kredit letztlich dennoch

zurückgeführt werden wird (BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 157). Die spätere Scha-

densentwicklung ist nur noch für die Strafzumessung von Bedeutung.

Soweit in derartigen Fällen bisher ein Vermögensnachteil in der Form ei-

ner "schadensgleichen Vermögensgefährdung" angenommen wurde, erscheint

dies dem Senat zumindest missverständlich. Gefährdet ist allenfalls die Darle-

hensrückzahlung. Dagegen ist durch die Auszahlung des Kredites das Vermö-

gen des Darlehensgebers unmittelbar in Höhe des Betrages vermindert, nicht

etwa schadensgleich gefährdet. Es stellt sich allein die Frage, ob hierdurch ein

Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB deshalb nicht eintritt, weil

dieser Vermögensminderung ein gleichwertiger Anspruch auf Darlehensrück-

zahlung oder zumindest eine vom Kreditgeber ohne Schwierigkeiten verwertba-

re, die Darlehenssumme abdeckende Sicherheit für den Fall der Nichtrückfüh-

rung des Kredits als ausgleichende Vermögensmehrung gegenübersteht. Fehlt

es hieran, so ist - wenn eine Tilgung des Kredits überhaupt nicht zu erwarten

steht und verwertbare Sicherheiten nicht gegeben wurden - ein Vermögensver-

lust in Höhe der gesamten ausgekehrten Darlehensvaluta entstanden; andern-

falls - im Falle teilweiser Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs oder einer

Sicherheit - ist der Vermögensverlust um den entsprechenden Wert reduziert.

Vor diesem Hintergrund ist die in jüngster Zeit streitig gewordene Frage, ob im

Rahmen der §§ 263, 266 StGB der bedingte Vorsatz hinsichtlich des Eintritts

einer Vermögensgefährdung ausreicht (vgl. RGSt 75, 85; 76, 116; BGHSt 46,

30, 35; 47, 148, 156; 51, 100, 119 ff.; Fischer, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 77 b;

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 49) oder ob

zusätzlich zu fordern ist, dass der Täter die konkrete Gefahr des endgültigen

Vermögensverlustes sieht und auch deren Realisierung billigt (so BGHSt 51,

100, 121 - 2. Strafsenat; ebenso Fischer aaO § 266 Rdn. 78 b; ders. StraFo

2008, 269, 275; Schünemann NStZ 2008, 430 ff.; aA BGH NJW 2008, 2451,

2452; NStZ 2009, 330, 331 - jeweils 1. Strafsenat; BGHSt 51, 331, 346 f.;

ebenso Nack StraFo 2008, 277, 281; Bosch/Lange JZ 2009, 225, 228), für die

hier in Rede stehende Fallkonstellation ohne Bedeutung.

2. Die Urteilsfeststellungen zur Pflichtverletzung des Angeklagten durch

das Unterlassen einer klassischen Unternehmensanalyse sind widersprüchlich

und lückenhaft, so dass nach dem vorgenannten rechtlichen Maßstab über ei-

nen entsprechenden Vorsatz des Angeklagten nicht auf einer tragfähigen

Grundlage entschieden werden kann.

a) Zutreffend geht das Landgericht im Ansatz davon aus, dass bei der

generell risikobehafteten Vergabe von Krediten durch Entscheidungsträger ei-

ner Bank eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nur dann zu

bejahen ist, wenn die Risiken und die Chancen der Kreditvergabe nicht auf der

Grundlage umfassender Informationen sorgfältig abgewogen worden sind

(BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 149). Wenn allerdings die - weit zu ziehenden -

Grenzen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums, innerhalb dessen

die Risikoabwägung durchzuführen ist, durch Verstöße gegen die banküblichen

Informations- und Prüfungspflichten überschritten werden, mithin das Verfahren

der Kreditgewährung fehlerhaft ist, liegt eine Pflichtverletzung vor, die zugleich

einen Missbrauch der Vermögensbetreuungspflicht aus § 266 Abs. 1 StGB be-

gründet (vgl. BGHSt 47, 148, 152; 47, 187, 197; 51, 331, 344 f.; BGH NJW

2006, 453; Bosch/Lange aaO S. 229; Ransiek ZStW 116 (2004), 634, 673).

Handlungs- und Beurteilungsspielräume bestehen somit nur auf der Grundlage

sorgfältig erhobener, geprüfter und analysierter Informationen.

Der gebotene Umfang der Informationsverschaffung hängt auch davon

ab, welches Risiko dem Entscheidungsträger hinsichtlich fehlender Informatio-

nen gestattet ist (Bosch/Lange aaO S. 233). Bei der Vergabe eines Großkredits

durch eine Bank sind insbesondere die in § 18 Satz 1 KWG normierten Informa-

tions- und Prüfungspflichten von Bedeutung, nach denen eine Offenlegung der

wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers zu verlangen ist. Gegebenen-

falls sind auch Prüfberichte oder testierte Jahresabschlüsse von Wirtschaftsprü-

fern zu analysieren (BGHSt 46, 30, 31 f.; 47, 148, 151; vgl. Ransiek aaO S. 670

f.; Bosch/Lange aaO S. 234). Wird ein neues Geschäftsfeld erschlossen oder

eine neue Geschäftsidee verwirklicht, muss sich der Entscheidungsträger für

die erforderliche Risikoanalyse eine breite Entscheidungsgrundlage verschaffen

(BGH NJW 2006, 453, 455).

b) Ob der Angeklagte diesen Maßstäben genügt hat, ist dem Urteil indes

nicht zu entnehmen.

Nach den Urteilsfeststellungen sahen das Memorandum vom 2. Dezem-

ber 1999 sowie der Vorstandsbeschluss vom 7. Dezember 1999 als Bedingung

für die Ausreichung eines Kreditbetrages von 760 Millionen GBP (Memoran-

dum) beziehungsweise 660 Millionen GBP (Vorstandsbeschluss) eine "Due-

Diligence"-Prüfung

des

gemeinsamen Unternehmensplans

und

der

5-Jahresfinanzplanung durch die dem Angeklagten unterstellten Londoner Ge-

schäftsbereiche "ASPF/Leveraged Finance" der WestLB vor. Hinsichtlich der

weiteren 100 bzw. 200 Millionen GBP war zum einen eine "zufriedenstellende

Überprüfung" durch die Beratungsfirma K. vorgesehen, der der Auf-

trag erteilt werden sollte, "die Annahmen des Modells und des Unternehmens-

plans, insbesondere die Synergien aus der Fusion zu überprüfen und als realis-

tisch zu bestätigen". Zum anderen sollte P. den Unternehmensplan und das

Finanzmodell überprüfen, um zu bestätigen, dass "(a) die Annahmen korrekt

und vollständig in dem Modell dargestellt wurden; (b) das Finanzmodell auf ei-

ner stimmigen und konsequenten Basis der historischen Jahresabschlüsse von

GHT und TUK erstellt wurde; und (c) dass das Modell und der Unternehmens-

plan rechnerisch korrekt sind".

Durch den Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 wurde diese

Bedingung abgelöst und dahingehend abgeändert, dass eine Auszahlung nur

erfolgen sollte, wenn es bei den zu fusionierenden Unternehmen zwischen der

Herausgabe des "Commitment Letter" und dem finanziellen Abschluss des Ge-

schäfts (Financial Closing) nicht zu einer wesentlichen Veränderung "im Hin-

blick auf ihre Fähigkeit, Kapital- und Zinszahlungen für die Fazilitäten bei Fällig-

keit zu leisten", komme (sog. MAC-Klausel). In der Zeit zwischen den zwei Vor-

standsbeschlüssen hatte P. innerhalb von drei Tagen die Annahmen und

Vorhersagen von G. und N. kurz auf logische und rechnerische

Richtigkeit geprüft und deren Schlüssigkeit bestätigt. Der Bericht von K.

lag am 8. Dezember 1999 vor und "identifizierte" auf einer zusammenge-

legten Kostenbasis von 340 Millionen GBP mögliche Synergieeinsparungen in

Höhe von 114 Millionen GBP jährlich. Die Londoner Geschäftsbereiche

"ASPF/Leveraged Finance" teilten dem Angeklagten am 13. Dezember 1999

mit, dass alle Bedingungen aus dem Memorandum erfüllt seien und nunmehr

die Genehmigung des Vorstandes erbeten werde, den Gesamtbetrag von 860

Millionen GBP bereitzustellen. Zur Durchführung und dem eventuellen Ergebnis

der sowohl im Memorandum als auch im Vorstandsbeschluss vorgesehenen

"Due-Diligence"-Prüfung durch "ASPF/Leveraged Finance" lässt sich dem Urteil

nichts entnehmen.

Bei der Prüfung des Vorsatzes wird sodann festgestellt, dass der Ange-

klagte - wie auch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder - der Auffassung war,

dass etwaige erhebliche Abweichungen von den bisherigen Annahmen bei ei-

ner vor Abschluss des Kreditvertrages durchzuführenden genauen Prüfung der

Bücher auffallen und die WestLB zum Ausstieg aus der Kreditzusage berechti-

gen würden. Wie sich diese weitere Prüfung und die von P. nach der Her-

ausgabe des "Commitment Letter" tatsächlich durchgeführte "Due-Diligence"-

Prüfung inhaltlich von der vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember

1999 (eventuell) seitens der Londoner Geschäftsbereiche "ASPF/Leveraged

Finance" vorgenommenen "Due-Diligence"-Prüfung sowie den Prüfberichten

von K. und P. unterschied und insbesondere, welche Vorstellungen

der Angeklagte insoweit hegte, bleibt jedoch ebenso offen wie die Rechtsfrage,

ob der "Commitment Letter" als zwingende Bedingung für den Abschluss des

Kreditvertrags und die Auszahlung der Kreditsumme ein positives Ergebnis ei-

ner weiteren, umfassenderen "Due-Diligence"-Prüfung vorsah (s. oben). Da-

nach lässt sich weder beurteilen, ob die Auffassung des Landgerichts zutrifft,

der Angeklagte habe seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt, weil er keine

ausreichende Unternehmensanalyse der neu zu gründenden Gesellschaft habe

vornehmen lassen, noch kann revisionsgerichtlich überprüft werden, ob das

Landgericht rechtsfehlerfrei einen daran anknüpfenden Schädigungsvorsatz

des Angeklagten verneint hat.

Handelte der Angeklagte beim Vorstandsbeschluss vor der Herausgabe

des "Commitment Letter" in dem Bewusstsein, die WestLB könne nach einer

umfassenden Prüfung durch P. noch aus dem Kreditgeschäft aussteigen, so

hat das Landgericht zwar den Untreuevorsatz bezogen auf diesen Zeitpunkt im

Ergebnis zu Recht verneint. Es hat jedoch den subjektiven Tatbestand der Un-

treue zum dann maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrages

am 28. Juni 2000 und der sich daran anschließenden Darlehensauszahlung

rechtsfehlerhaft nicht ausreichend geprüft. Denn hierzu wären genaue Feststel-

lungen zum Gegenstand sowie zur Tiefe und zum Ergebnis der Ende 1999 in

Auftrag gegebenen und Anfang 2000 durchgeführten "Due-Diligence"-Prüfung

durch P. notwendig gewesen. Dabei wäre insbesondere von Belang gewe-

sen, auf welcher Grundlage die Prüfung vorgenommen wurde, insbesondere ob

die Angaben von G. und N. zu den Geschäftszahlen und den er-

warteten Erträgen, auch zu den sich letztlich als fehlerhaft herausgestellten

Restlaufzeiten der Mietverträge, zum Unternehmenswert, zur bilanzmäßigen

Erfassung des Goodwills und zu den Abschlüssen der vergangenen Jahre von

P. durch eigene Tatsachenerhebungen und -bewertungen umfassend geprüft

und nicht lediglich - wie schon vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember

1999 hinsichtlich des Unternehmensplans und des Finanzmodells - einer reinen

Schlüssigkeitsprüfung unterzogen wurden. Von Bedeutung wäre auch die Frage

gewesen, ob neben den Synergien auch die negativen Folgen der Fusion auf-

grund der Verringerung von (Service-)Filialen und der unklaren Kompatibilität

der IT-Systeme in die Prüfung einbezogen und die Erfolgsaussichten einer Re-

finanzierung durch die geplante Verbriefung hinreichend untersucht wurden. Zu

dem Prüfungsergebnis teilt das Urteil lediglich pauschal mit, dass dem vierbän-

digen Bericht von P. keine entscheidenden Abweichungen von den im De-

zember 1999 getroffenen Annahmen entnommen werden konnten.

3. Auch die Urteilsfeststellungen zum Wechsel der Geschäftsstrategie

von B. und zur Frage, ob der Angeklagte hierauf angemessen reagiert

hat, sind widersprüchlich und lückenhaft und stellen keine taugliche Grundlage

dar, den objektiven oder subjektiven Tatbestand der Untreue zu verneinen.

a) Nach den Urteilsfeststellungen zur Kreditvorlage vom 10. Mai 2000

und zum Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 prüfte P. im Frühjahr 2000

den neuen Geschäftsplan für die nächsten fünf Jahre, der gegenüber dem im

Dezember 1999 angenommenen Grundszenario zur Maximierung des freien

Cashflow deutlich geringere Investitionen vorsah. An anderer Stelle im Urteil

wird festgestellt, dass sich G. und N. erst im Juni 2000 - also zeit-

lich nach dem von P. erstellten Prüfbericht vom 17. April 2000 sowie dem

Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 - auf eine Unternehmensstrategie einig-

ten. An einer weiteren Stelle im Urteil wird ausgeführt, dass im Frühjahr 2000

niemand die Gefahr vorhergesehen habe, dass gegenüber den Planungen von

"Ende 1999" weitergehende extreme Einsparungen "bereits im Jahre 2002" zu

einer drastischen Beeinträchtigung des Mietgeräteservices und zu unzurei-

chenden Investitionen in die Anschaffung und Bewerbung neuer Geräte führen

würden. Damit bleibt nach den widersprüchlichen Urteilsfeststellungen unklar,

zu welchem Zeitpunkt zwischen Ende 1999 und dem Jahre 2002 welche Ände-

rung der Geschäftsplanung und Unternehmensstrategie vorgenommen wurde.

b) Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung, die von einem Investiti-

onsrückgang ausgehenden Gefahren habe "im Dezember 1999 und Frühjahr

2000" niemand gesehen, keine ausreichende Grundlage, um einen Untreuevor-

satz des Angeklagten zu verneinen. Vielmehr hätten die - in sich widersprüchli-

chen - Feststellungen zu der im Urteil fehlenden Erörterung der Frage gedrängt,

welcher Geschäftsplan Gegenstand des Prüfberichts vom April 2000 geworden

war und ob die erst im Juni 2000 beschlossene neue Unternehmensstrategie

nicht Anlass zu einer - gegebenenfalls erneuten - Überprüfung vor Abschluss

des Kreditvertrages gegeben hätte. Ein Wechsel der Unternehmensstrategie

und des Geschäftsplans mit Auswirkungen auf die Investitionen war für ein er-

folgreiches Wirken in dem stark von technischen Neuerungen und vom Servi-

cebereich abhängigen Vermietungsmarkt und damit für das Kreditrisiko ein we-

sentlicher Faktor. Auch das ZKM hatte bereits früh auf das Risiko geringerer

Investitionen und die damit einhergehenden Probleme mit dem Service aus-

drücklich hingewiesen.

c) Ein Wechsel zur Geschäftsstrategie des Fusionspartners T. war

auch deshalb für das Kreditengagement von Bedeutung, weil die Geschäftsbe-

reiche der Bank in London das Risiko der Kreditgewährung an ein neues Unter-

nehmen dadurch als abgemildert angesehen hatten, dass man die Geschäfts-

führung von GHT, die nunmehr für B. verantwortlich sei, kenne und ihr

vertraue, so dass man auf die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Ge-

schäftspolitik verzichten könne.

Ob dagegen der Verzicht einer Einflussnahme auf das Management von

B. für sich genommen eine Pflichtverletzung bei der Kreditgewährung

darstellt, vermag der Senat auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht

zu entscheiden, weil insbesondere ungeklärt ist, welche tatsächlichen und

rechtlichen Möglichkeiten einer direkten oder indirekten Einflussnahme der

WestLB auf die Unternehmensführung von B. bestanden.

4. Ebenso sind die Urteilsfeststellungen zum Versäumnis des Angeklag-

ten, die "für die Bank bestehenden Sicherheiten" eindeutig bewerten zu lassen,

lückenhaft und stellen damit ebenfalls keine taugliche Grundlage für eine Prü-

fung des Untreuevorsatzes dar. Das Urteil teilt schon nicht mit, welche Sicher-

heiten der WestLB gewährt wurden, insbesondere nicht, ob diese nur aus dem

Cashflow bestanden oder ob auch dingliche Sicherheiten hingegeben worden

sind. Aus der nicht näher begründeten Behauptung, Sicherheiten seien nicht

bewertet worden, können keine substantiierten Rückschlüsse auf einen Vorsatz

hinsichtlich der pflichtwidrigen Verursachung eines Vermögensnachteils gezo-

gen werden.

5. Auch zur festgestellten Pflichtverletzung durch Unterlassen einer

Marktanalyse enthält das landgerichtliche Urteil keine ausreichenden Feststel-

lungen. Dadurch ist zu diesem Punkt eine Überprüfung weder des objektiven

noch des subjektiven Untreuetatbestandes möglich.

a) Zum einen bleibt unklar, ob der Auftrag an P. zur Durchführung ei-

ner "Due-Diligence"-Prüfung im Frühjahr 2000 eine Marktanalyse mitumfasste.

Sollte dies der Fall gewesen sein, könnte dies, bei entsprechender vertraglicher

Gestaltung im "Commitment Letter", die vom Landgericht insoweit angenom-

mene objektive Pflichtverletzung im Dezember 1999 beseitigen. Sollte indes

eine Marktanalyse zu keiner Zeit in Auftrag gegeben worden sein, wären im

Urteil nähere Feststellungen zum Ka. -Report des Jahres 1998 notwendig

gewesen, um die Auffassung des Angeklagten, der wegen dieses Reports eine

erneute Marktanalyse für entbehrlich gehalten hatte, einer kritischen Würdigung

unterziehen zu können. In diesem Zusammenhang wäre insbesondere von Re-

levanz, welchen Erhebungszeitraum der Ka. -Report umfasste, ob er lediglich

die Entwicklung der Marktanteile oder auch die Entwicklung der Gesamtmarkt-

nachfrage untersuchte und wie dessen mittelfristige Aussagekraft angesichts

der auf dem Gebiet der Unterhaltungselektronik gegebenen Marktdynamik ein-

zuschätzen war.

b) Die Verneinung des Schädigungsvorsatzes mit der Begründung, die

vorhandenen Risiken in ihrer drohenden Realisierung seien nicht konkret er-

kennbar gewesen, ist zirkulär und somit rechtsfehlerhaft, weil als Grund für die

fehlende Erkennbarkeit das pflichtwidrige Unterlassen einer Risikoanalyse zu-

mindest nahe liegt. Die Feststellung, dass keiner der Beteiligten den Einbruch

des Marktes vorhergesehen habe, lässt die Frage unbeantwortet, ob die Gefahr

eines Einbruchs im Rahmen einer aktuellen Marktanalyse objektiv erkennbar

gewesen wäre.

IV.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Die Strafbarkeit des Angeklagten bestimmt sich nicht - wie vom

Landgericht angenommen - nach dem Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 1.

Alt. StGB), sondern am Treuebruchtatbestand (§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB). Denn

er hat nicht im Außenverhältnis wirksam über das Vermögen der WestLB ver-

fügt, sondern das Kreditengagement im Innenverhältnis zur WestLB federfüh-

rend bearbeitet.

2. Für die Feststellung des Vermögensnachteils, der sich aus dem wirt-

schaftlichen Wert des Rückzahlungsanspruchs der Bank im Vergleich zu den

als Darlehen gewährten 860 Millionen GBP ergibt, und des subjektiven Tatbe-

stands der Untreue wird es mitentscheidend auf das Ergebnis der Anfang 2000

vorgenommenen Prüfung durch P. sowie der Bewertung des Kreditengage-

ments durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. im Mai/Juni

2003 ankommen, die im Urteil nicht ausreichend dargelegt sind. Dabei wird ins-

besondere von Bedeutung sein, ob die Prüfung durch P. insgesamt einen

Umfang und eine Tiefe aufwies, die angesichts des außergewöhnlich hohen

Kredits und des Gesamtrisikos des Kreditengagements angemessen war, und

wie die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht beauftragte

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. ihre Bewertung begründet hat,

die B. -Finanzierung habe ein außergewöhnlich hohes Struktur- und

Konzentrationsrisiko beinhaltet und sei unter Zeitdruck ohne ausreichende Risi-

koanalyse und ohne die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zur

Überwachung des Projekts zugesagt worden.

Die Höhe eines etwaigen Minderwerts des Rückzahlungsanspruchs zum

Zeitpunkt der Kreditvergabe kann dann auf dieser Grundlage mit den Instru-

menten des Bilanzrechts errechnet (BGH NStZ 2009, 330, 331) oder - bei

verbleibenden Unsicherheiten - unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege

der Schätzung bestimmt werden (BGH NJW 2008, 2451, 2452).

Becker Pfister von Lienen

Schäfer Mayer