BGH Beschluss vom 20.10.2009 – 3 StR 410/09

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 410/09

BESCHLUSS

vom

20. Oktober 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Oktober 2009 gemäß § 349

Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Kiel vom 28. Mai 2009 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des

Landgerichts Lübeck zurückverwiesen.

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Das Landgericht Kiel hatte den Angeklagten zunächst wegen Untreue und

Gründe:

uneidlicher Falschaussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten wegen sachlich-

rechtlicher Fehler in vollem Umfang auf. Nach erneuter Hauptverhandlung ver-

urteilte das Landgericht den Angeklagten wegen Untreue zur Freiheitsstrafe von

einem Jahr und zwei Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung. Auf die Re-

vision des Angeklagten hob der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 17. Juli

2007 im Strafausspruch auf, verwies im Umfang der Aufhebung die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurück und verwarf die weitergehende Revision (BGH wistra 2007,

422). Die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde des

Angeklagten nahm das Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung an

(BVerfG NStZ 2009, 560 ff.). Mit Urteil vom 28. Mai 2009 hat das Landgericht

den Angeklagten nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und einem

Monat verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen

richtet sich die Revision des Angeklagten mit sachlichrechtlichen Beanstandun-

gen. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

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1. Nach den Feststellungen zahlte der Angeklagte, ein Notar, im Dezem-

ber 1999 entgegen der mit einer Bank geschlossenen Treuhandvereinbarung

den auf sein Notaranderkonto überwiesenen, von der Bank einem Grund-

stückskäufer gewährten Darlehensbetrag i. H. v. 2,7 Mio. DM an die Verkäufer

des Grundstücks aus, obwohl weder die Kosten für die Eintragung einer als Si-

cherheit für das Darlehen bestellten Grundschuld in das Grundbuch gezahlt

waren noch für ihre Zahlung eine Sicherheit oder eine Gebührenbefreiung vor-

lag. Erst im Jahre 2003 wurde die erstrangige Grundschuld in das Grundbuch

eingetragen, sodass die das Darlehen gewährende Bank nachträglich die ver-

traglich vereinbarte Sicherheit erhielt.

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In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht bei der Strafzumessung

zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass die "schadensgleiche Vermögensge-

fährdung" der Bank mit jedenfalls 500.000 € besonders hoch war. Es hat ausge-

führt, zur Feststellung der Höhe der "Vermögensgefährdung" sei der Wert des

durch die Grundschuld gesicherten Darlehensrückzahlungsanspruchs dem

Wert der ungesicherten, von einem Totalverlust gefährdeten Forderung gegen-

überzustellen. Während der Wert der ungesicherten Forderung mit 0 € zu ver-

anschlagen sei, sei für den Wert der gesicherten Forderung jedenfalls der Be-

trag, der im Rahmen einer Zwangsversteigerung für das Grundstück zu erlösen

gewesen wäre, abzüglich der anfallenden Kosten anzusetzen.

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2. Gegen die Berechnung des durch die treupflichtwidrige Handlung des

Angeklagten der Darlehensgeberin entstandenen Vermögensnachteils beste-

hen durchgreifende rechtliche Bedenken, sodass die vom Landgericht zuge-

messene Strafe nicht bestehen bleiben kann.

Die Höhe des der Kredit gewährenden Bank durch die Auszahlung der

Darlehenssumme als Kaufpreis an die Grundstücksverkäufer entstandenen

Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bestimmt sich nach ei-

nem Vergleich der Vermögenslage der Bank vor und nach der treuwidrigen Ver-

fügung des Angeklagten. Die Vermögenslage der Bank vor der Verfügung war

dadurch gekennzeichnet, dass sie durch die Überweisung der Darlehensvaluta

auf das Treuhandkonto des Angeklagten den Kreditbetrag bereits aus ihrem

Vermögen weggegeben hatte. Dem standen indessen ihre Ansprüche gegen

den Angeklagten aus dem Treuhandvertrag gegenüber, weil dieser die Darle-

hensvaluta nur bei Erfüllung der Treuhandauflagen als Kaufpreiszahlung an die

Grundstücksverkäufer auskehren durfte. Da die Feststellungen keinen Anhalt

dafür bieten, dass der Angeklagte von Anfang an die ihm erteilten Auflagen

nicht einhalten wollte, stand der Bank daher zu diesem Zeitpunkt in Höhe des

vollen Darlehensbetrages eine gleichwertige Sicherheit als Vermögensposition

zu. Diese entfiel, als der Angeklagte die Darlehenssumme an die Grundstücks-

verkäufer auszahlte. An ihre Stelle trat der Darlehensrückzahlungsanspruch

gegen den Grundstückskäufer sowie zu dessen Absicherung die dinglich ver-

einbarte und bewilligte erstrangige Grundschuld, deren zeitnahes wirksames

Entstehen durch Eintragung in das Grundbuch jedoch wegen der fehlenden

Kostendeckung bzw. -befreiung noch nicht sichergestellt war.

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Zutreffend ist das Landgericht vor diesem Hintergrund zwar davon ausge-

gangen, dass der der Bank durch die treuwidrige Verfügung des Angeklagten

entstandene Vermögensnachteil durch einen Vergleich dieser Situation mit der

Vermögenslage der Bank zu ermitteln ist, die sich ergeben hätte, wenn der An-

geklagte die Darlehensvaluta auftragsgemäß erst nach Deckung der Kosten für

die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch ausgekehrt hätte. Denn nach

der in den vertraglichen Vereinbarungen zum Ausdruck gekommenen Risikoab-

schätzung der Bank wäre in diesem Fall der Darlehensrückzahlungsanspruch in

nicht geringerer Weise gesichert gewesen als es ihr Rückzahlungsanspruch

gegen den Angeklagten für den Fall des Nichteintritts der Auszahlungsbedin-

gungen gewesen war. Dies entspricht dem Grundsatz, dass der Vermögens-

nachteil des Treugebers allein an den das Vermögen mindernden Auswirkun-

gen gerade der treupflichtwidrigen Handlung zu bemessen ist. Die Auffassung

des Landgerichts, die Forderung der Bank auf Darlehensrückzahlung sowie de-

ren Absicherung durch die vereinbarte und bewilligte, aber noch nicht im

Grundbuch eingetragenen Grundschuld sei mit 0 € zu bewerten, wird jedoch

von den Feststellungen nicht getragen. Diese Forderung wäre nur dann völlig

wertlos, wenn der Darlehensnehmer und Grundstückskäufer nicht willens oder

in der Lage gewesen wäre, den Kredit aus seinem Vermögen und seinem Ein-

kommen, zu denen die zu erwartenden Einnahmen aus der Nutzung des er-

worbenen Grundstücks zählen, auch nur teilweise zu tilgen. Hierfür ist nichts

ersichtlich. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die vereinbarte und zur Eintra-

gung ins Grundbuch bewilligte und beantragte Grundschuld nur deshalb zur

(teilweisen) Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs völlig wertlos war,

weil ihrer Eintragung allein noch die fehlende Kostendeckung entgegenstand,

für die notfalls die Bank selbst hätte sorgen können (s. zur Bestimmung des

Vermögensnachteils im vergleichbaren Fall einer treuwidrigen Darlehensgewäh-

rung BGH, Urt. vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08 - Rdn. 25).

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Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird den durch die

treupflichtwidrige Verfügung bedingten Minderwert des Darlehensrückzahlungs-

anspruchs der Bank nach bilanzrechtlichen Maßstäben zu errechnen (BGH

NStZ 2009, 330, 331) oder - bei verbleibenden Unsicherheiten - unter Beach-

tung des Zweifelsatzes im Wege der Schätzung zu bestimmen (BGH NJW

2008, 2451, 2452) und sich hierzu gegebenenfalls der Unterstützung durch ei-

nen Sachverständigen zu bedienen haben. Dabei wird auch zu berücksichtigen

sein, dass Veränderungen des Marktwertes des in Rede stehenden Grund-

stücks und des Wertes der bewilligten Grundschuld als Sicherheit ebenso wie

Änderungen in der finanziellen Leistungsfähigkeit des Grundstückserwerbers,

die erst nach der treuwidrigen Verfügung des Angeklagten entstanden sind, für

die Bestimmung des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kei-

ne Relevanz gewinnen; denn derartige Umstände liegen in dem von der Bank

durch die Darlehensgewährung eingegangenen wirtschaftlichen Risiko und ste-

hen in keinem zurechenbaren Zusammenhang mit der Pflichtverletzung des

Angeklagten.

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3. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO

Gebrauch gemacht und die Sache an das Landgericht Lübeck zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Becker Pfister von Lienen

Hubert Mayer