BGH Beschluss vom 26.08.2009 – XII ZB 169/07

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 169/07

vom

26. August 2009

in dem Vollstreckbarerklärungsverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Brüssel I-VO (EGVVO) Artt. 34 Nr. 1, 45; HUVÜ 73 Artt. 5 Nr. 1, 12; ZPO § 329 Abs. 1

a) Hat ein ausländisches Gericht in einem Statusverfahren die Vaterschaft ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens und nur gestützt auf die Aus- sage einer Zeugin vom Hörensagen festgestellt, obwohl der Antragsgegner jeden geschlechtlichen Verkehr mit der Mutter geleugnet und angeboten hat- te, an der Erstellung eines von ihm angeregten Vaterschaftsgutachtens mit- zuwirken, kann diese Entscheidung wegen eines Verstoßes gegen den ver- fahrensrechtlichen ordre public nicht in der Bundesrepublik Deutschland an- erkannt werden (Abgrenzung zu den Senatsurteilen vom 9. April 1986 - IVb ZR 28/85 - FamRZ 1986, 665, 667 und vom 22. Januar 1997 - XII ZR 207/95 - FamRZ 1997, 490, 491 f.).

b) Hat das ausländische Gericht neben der Vaterschaftsfeststellung zugleich eine Unterhaltspflicht ausgesprochen, ist die Entscheidung wegen dieses Verstoßes gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht in der Bundes- republik Deutschland für vollstreckbar zu erklären (im Anschluss an BGHZ 64, 19, 22 = FamRZ 1975, 273, 274 und das Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - XII ZR 163/05 - FamRZ 2007, 717).

BGH, Beschluss vom 26. August 2009 - XII ZB 169/07 - OLG Köln

LG Köln

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. August 2009 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose,

Dr. Klinkhammer und Schilling

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners werden der Be-

schluss der Vorsitzenden Richterin der 3. Zivilkammer des Land-

gerichts Köln vom 16. Januar 2007 im Ausspruch zur Vollstreck-

barkeit des Urteils des Amtsgerichts M. (Ziff. 1 des Tenors)

und der Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Köln vom 17. September 2007 aufgehoben.

Der Antrag, das Urteil des Amtsgerichts M. hinsichtlich der

laufenden Unterhaltspflicht des Antragsgegners in Höhe von mo-

natlich 500 PLN ab dem 21. April 2004 für das Gebiet der Bundes-

republik Deutschland für vollstreckbar zu erklären, wird abgewie-

sen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Streitwert: 1.821 €.

I.

Die Parteien streiten um die Vollstreckbarkeit der Unterhaltspflicht des

Antragsgegners aus dem Urteil des polnischen Amtsgerichts M. vom

3. Februar 2005.

Der am 1. August 1999 nichtehelich geborene Antragsteller lebt in Polen

bei seiner Großmutter mütterlicherseits, die mit Beschluss des polnischen

Amtsgerichts M. vom 16. April 2004 zu seiner rechtlichen Pflegerin be-

stellt worden ist. Die Mutter des Antragstellers ist seit dem Jahre 2003 unbe-

kannten Aufenthalts. Ein Antrag auf Namenswechsel des minderjährigen Kin-

des wurde abgewiesen.

Die Klage des Antragstellers auf Feststellung der Vaterschaft und auf

Zahlung von Kindesunterhalt wurde dem in der Bundesrepublik Deutschland

wohnenden Antragsgegner am 16. Juli 2004 im Wege der Rechtshilfe zuge-

stellt. Zur Zustellung im Ausland sieht das polnische Zivilverfahrensgesetzbuch

vom 17. November 1964 (im Folgenden: ZVGB) in Art. 1135 folgende Regelung

vor (zitiert nach Bergmann/Ferid/Gralla Internationales Ehe- und Kindschafts-

recht Länderabschnitt Polen Stand 1. Oktober 2007 S. 89):

"Art. 1135

§ 1 Eine im Ausland wohnhafte Person ist verpflichtet, wenn sie nicht einen in Polen wohnhaften Bevollmächtigten zur Führung einer Rechtssache bestellt hat, einen Zustellungsbevollmächtigten in Polen zu benennen.

§ 2 Wird ein Zustellungsbevollmächtigter nicht benannt, so verbleiben die für die Partei bestimmten gerichtlichen Schriftstücke in den Akten der Sache mit der Wirkung der Zustellung. Die Partei ist hierüber bei der ersten Zu- sendung zu belehren. Die Partei muss auch über die Möglichkeit zur Ein-

reichung einer Erwiderung auf den das Verfahren einleitenden Schrift- satz und schriftliche Erklärungen belehrt werden sowie darüber, wer zum Bevollmächtigten bestellt werden kann."

Mit der Zustellung der Klageschrift wurde dem Antragsgegner folgende

Belehrung übersandt:

"Belehrung Betreffend Ladungen lt. Mustern 8, 9, 10 und 11 1. Falls die im Ausland wohnhaften Parteien bzw. Teilnehmer des Ver- fahrens keinen in Polen wohnhaften Verfahrensbevollmächtigten bestellen, sollen sie innerhalb eines Monats ab Zustellung der vorlie- genden Ladung dem Gericht den Vor-, Zunamen und die Adresse des Zustellungsbevollmächtigten mitteilen. Jede in Polen wohnhafte, voll- jährige und geschäftsfähige Person kann zustellungsbevollmächtigt werden.

Nach erfolglosem Ablauf der vorgegebenen Frist werden die an die Parteien bzw. Teilnehmer des Verfahrens gerichteten Schriftstücke gem. Art. 1135 der Zivilverfahrensordnung den Akten der Sache mit Zustellungswirkung beigefügt ..."

Der Antragsgegner hat keinen Verfahrensbevollmächtigten und auch

keinen Zustellungsbevollmächtigten in Polen benannt. In der Folgezeit sind ihm

deswegen weder weitere Mitteilungen oder Ladungen, noch die Entscheidung

des Amtsgerichts zugestellt noch sonst übersandt worden.

Auf Antrag des polnischen Amtsgerichts wurde der Antragsgegner am

20. Dezember 2004 durch das Amtsgericht G. im Wege der

Rechtshilfe vernommen. Er räumte ein, die Mutter des Klägers vor vielen Jah-

ren in K. kennen gelernt und ihr eine Übernachtungsmöglichkeit in seiner

Wohnung eingeräumt zu haben. Er habe mit der Mutter des Klägers allerdings

nie geschlechtlich verkehrt. Sie selbst habe ihm gegenüber eingeräumt, in ei-

nem Bordell gearbeitet zu haben, wobei es möglicherweise zu der Empfängnis

gekommen sei. Als die Mutter des Antragstellers später in hochschwangerem

Zustand bei ihm erschienen sei, habe er diese ins Krankenhaus gebracht, wo

sie entbunden habe. Um zu vermeiden, dass aufgrund irgendwelcher Angaben,

möglicherweise falscher Aussagen der Kindesmutter, in Polen seine Vater-

schaft festgestellt werde, regte er ausdrücklich an, nicht ohne Einholung eines

Gutachtens in der Sache zu entscheiden. Er sei bereit, sich hier in Deutschland

entsprechenden Untersuchungen zu unterziehen.

Nach Rückkehr der Akten wurde die Großmutter des Antragstellers im

Verhandlungstermin vom 3. Februar 2005 vom polnischen Amtsgericht ange-

hört. Danach sei die Mutter des Antragstellers seit mehreren Jahren nach

Deutschland gereist, um dort zu arbeiten. Von dort habe sie geschrieben, dass

sie schwanger sei und bei dem Antragsgegner wohne. Als der Antragsteller

16 Monate alt gewesen sei, sei sie mit ihm nach Polen zurückgekehrt und habe

ihr gegenüber den Antragsgegner "entschlossen" als Vater des Kindes benannt.

Sie wisse allerdings nicht, ob der Vorwurf des Antragsgegners, die Mutter des

Antragstellers sei der Prostitution nachgegangen, richtig sei.

Im Anschluss an die Vernehmung der Großmutter des Antragstellers

wurde die Sache "für klar erklärt", ein Urteil verkündet und mündlich begründet.

In dem Urteil vom 3. Februar 2005 wurde festgestellt, dass der Antragsgegner

Vater des Antragstellers sei. Er wurde unter Abweisung der weitergehenden

Klage verurteilt, an den Antragsteller monatlichen Unterhalt in Höhe von

500 PLN, beginnend ab dem 21. April 2004, zu zahlen. Eine schriftliche Be-

gründung des Urteils liegt nicht vor. Das Urteil ist seit dem 25. Februar 2005

rechtskräftig und vollstreckbar.

Mit Schriftsatz vom 9. Januar 2007 hat der Antragsteller Prozesskosten-

hilfe für einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung der Unterhaltspflicht aus dem

Urteil des Amtsgerichts M. vom 3. Februar 2005 in Deutschland bean-

tragt. Den zugleich begründeten Vollstreckbarkeitsantrag hat er lediglich für den

Fall der Bewilligung der Prozesskostenhilfe erhoben und dazu in den Gründen

ausgeführt:

"Da alle Ansprüche ausschließlich nur im Rahmen gewährter Prozess-

kostenhilfe geltend gemacht werden, wird gebeten, diesen Antrag auf

Vollstreckbarerklärung so lange als Entwurf zu behandeln, bis die bean-

tragte Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungen gewährt worden ist."

Mit Beschluss vom 16. Januar 2007 erklärte das Landgericht K. die

Unterhaltspflicht aus dem Urteil des Amtsgerichts M. vom 3. Februar

2005 für in der Bundesrepublik Deutschland vollstreckbar. Zugleich bewilligte es

dem Antragsteller für das Verfahren ratenlose Prozesskostenhilfe. Das Ober-

landesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners gegen diesen Beschluss

zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgeg-

ners, mit der er seinen Abweisungsantrag weiter verfolgt.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 c und Nr. 2 b, 15

Abs. 1 AVAG i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2

Nr. 2 ZPO auch zulässig, weil sie zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Die Rechtsbeschwerde ist

auch begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen

und zur Abweisung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung.

1. Im Ansatzpunkt zu Recht ist das Oberlandesgericht allerdings davon

ausgegangen, dass die Anerkennung und Vollstreckung des polnischen Urteils

über Kindesunterhalt hier ausnahmsweise von der Anerkennungsfähigkeit der

zugleich getroffenen Vaterschaftsfeststellung abhängt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hängt die Anerkennung und

Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Unterhaltstitels allerdings nur dann

von einer Statusentscheidung ab, wenn der Unterhaltstitel auf dieser Statusent-

scheidung beruht. Das ist zwar hinsichtlich eines Scheidungsurteils nicht der

Fall, weil die Unterhaltspflicht für ein Kind unabhängig von der Ehescheidung

der Eltern besteht (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - XII ZR 163/05 - FamRZ

2007, 717 Tz. 17 f.). Schafft die Statusentscheidung aber erst das El-

tern-Kind-Verhältnis als Grundlage der Unterhaltspflicht, kann der Unterhaltstitel

nur dann vollstreckt werden, wenn auch die Statusentscheidung nicht gegen

den verfahrensrechtlichen ordre public verstößt. Insoweit ist über die Vater-

schaft dann als Vorfrage in dem Vollstreckbarkeitsverfahren hinsichtlich des

Unterhaltsanspruchs mit zu entscheiden (BGHZ 64, 19, 22 = FamRZ 1975, 273,

274).

Allerdings darf die zu vollstreckende ausländische Entscheidung sowohl

nach Art. 36 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche

Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in

Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (EuGVVO = Brüssel I-VO),

als auch nach Art. 12 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und

Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (HUVÜ 73)

nicht in der Sache selbst nachgeprüft werden. Während Art. 27 Nr. 4 des Luga-

ner Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung

gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 10. September

1988 (LugÜ) noch ausdrücklich einen Verstoß gegen Vorschriften des internati-

onalen Privatrechts im Rahmen einer Vorfrage als Anerkennungshindernis be-

zeichnet, werden diese Entscheidungen jetzt unmittelbar durch Art. 33 Brüs-

sel I-VO bzw. Art. 4 HUVÜ 73 anerkannt (Martiny FamRZ 2008, 1681, 1686). Im

Hinblick auf das Verbot der révision au fond darf die Vorfrage der Abstammung

nur noch bei besonders gravierenden Verstößen gegen den ordre public über-

prüft werden (vgl. auch OLG Hamm FamRZ 2006, 968; 2004, 719 und IPRspr

2004, 403 sowie Geimer IPRax 2004, 419, 420). Diese Voraussetzungen liegen

hier jedoch vor.

a) Die Vollstreckbarkeit des polnischen Titels auf Kindesunterhalt richtet

sich nach den Vorschriften der Brüssel I-VO. Gemäß Art. 1 Abs. 3 der Brüs-

sel I-VO ist diese seit dem Beitritt Polens zur Europäischen Union zum 1. Mai

2004 auch im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Polen anwendbar

(vgl. Bergmann/Ferid/Gralla Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht Länder-

abschnitt Polen Stand 1. Oktober 2007 S. 18 und 21).

Zwar ist eine Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über

Unterhaltspflichten im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Polen

auch nach dem Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstre-

ckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Oktober 1973 (HUVÜ 73) möglich.

Dieses Übereinkommen bleibt von der Brüssel I-VO nach dessen Art. 71 Abs. 1

auch unberührt. In jedem Fall können daneben aber die Bestimmungen der

Brüssel I-VO über das Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung von Ent-

scheidungen angewandt werden (Art. 23 HUVÜ 73; vgl. auch Heiderhoff IPRax

2004, 99, 100 f. und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterli-

chen Praxis § 9 Rdn. 226 f.).

Die weiteren Einzelheiten des Anerkennungsverfahrens richten sich nach

den Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge

und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf

dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen

(Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz; im Folgenden: AVAG).

b) Auf die hier als Vorfrage zu klärende Anerkennungsfähigkeit des Va-

terschaftsfeststellungsurteils sind allerdings weder die Brüssel I-VO noch das

HUVÜ 73 anwendbar. Nach Art. 1 Abs. 2 a der Brüssel I-VO ist diese ausdrück-

lich nicht auf Entscheidungen über den Personenstand anwendbar. Auch das

HUVÜ 73 ist nach dessen Art. 1 Abs. 1 lediglich auf Entscheidungen über Un-

terhaltspflichten anwendbar. Die Anerkennung der polnischen Vaterschaftsfest-

stellung richtet sich somit nach dem autonomen innerstaatlichen Recht in § 328

ZPO (vgl. Geimer IPRax 2004, 419). Im Rahmen des Vollstreckbarkeitsverfah-

rens kann die Anerkennung eines als Vorfrage erheblichen Statusurteils aber

nur bei besonders gravierenden Verstößen im Sinne der Versagungsgründe

des § 328 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 ZPO abgelehnt werden. Auf die verbürgte Gegen-

seitigkeit i.S. des § 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO kommt es hier allerdings nicht an, weil

die Anerkennung eines ausländischen Urteils zur Feststellung des Bestehens

eines Eltern-Kind-Verhältnisses betroffen ist (§ 328 Abs. 2 i.V.m. § 640 Abs. 1

ZPO).

2. Das Landgericht hatte zwar verfahrenswidrig über einen bedingten

und daher unzulässigen Antrag entschieden, dies ist aber im Beschwerdever-

fahren geheilt worden.

Mit Schriftsatz vom 9. Januar 2007 hatte der Antragsteller Prozesskos-

tenhilfe für ein Vollstreckbarkeitsverfahren begehrt und ausdrücklich darauf hin-

gewiesen, dass die zugleich beantragte und begründete Vollstreckbarerklärung

des polnischen Unterhaltstitels bis zur Bewilligung der beantragten Prozesskos-

tenhilfe als Entwurf behandelt werden solle. Damit lag zunächst lediglich eine

bedingte Klage vor. Nach Art. 40 Abs. 1 der Brüssel I-VO ist für den Vollstreck-

barkeitsantrag das Recht des Vollstreckungsstaats maßgebend. Gleiches gilt

für die Vollstreckung nach dem HUVÜ 73 und die Anerkennung nach § 328

ZPO. Danach ist der Antrag als eine ein beschränktes Erkenntnisverfahren ein-

leitende Prozesshandlung allerdings bedingungsfeindlich (vgl. BGH Urteil vom

10. Juli 2003 - IX ZR 113/01 - NJW-RR 2003, 1558 f. Tz. 10 m.w.N.). Der hier

unter der Voraussetzung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedingt erho-

bene Vollstreckbarkeitsantrag war somit zunächst unzulässig.

Gleichwohl ist die Beschwerdeentscheidung nicht schon deswegen auf-

zuheben. Denn der Antragsteller hat jedenfalls durch seinen Antrag auf Zu-

rückweisung der Beschwerde des Antragsgegners, der nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs auslegungsfähig ist, nach Bewilligung der

Prozesskostenhilfe einen unbedingten Antrag auf Vollstreckbarerklärung (vgl.

Artt. 38 Abs. 1, 39 Abs. 1 Brüssel I-VO; Art. 13 HUVÜ; § 4 Abs. 1, 2 AVAG) ge-

stellt, über den das Beschwerdegericht in der Sache entscheiden durfte. Dem

steht auch nicht entgegen, dass dem Antragsteller durch diese Sachentschei-

dung des Beschwerdegerichts eine Instanz verloren gegangen ist. Nachdem

der Antragsgegner bereits beteiligt wurde, ist dem Antragsteller an einer

schnellstmöglichen Entscheidung über den Vollstreckbarkeitsantrag gelegen.

Weil in Verfahren nach der Brüssel I-VO oder dem HUVÜ 73 erstinstanzlich

über den Vollstreckbarkeitsantrag ohne Anhörung des Antragsgegners ent-

schieden wird (Art. 41 Brüssel I-VO und § 6 AVAG) und dieser eventuelle Ein-

wendungen erst im Beschwerdeverfahren vorbringen kann, ist auch er durch

den Verlust der ersten Instanz nicht beschwert.

3. Die Rechtsbeschwerde hat gleichwohl Erfolg und die Sache ist aus

anderen Gründen zur Endentscheidung reif (§ 577 Abs. 5 ZPO). Denn die

Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das dem polnischen Urteil zugrunde

liegende Verfahren gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nach Art. 34

Nr. 1 der Brüssel I-VO und Art. 5 Nr. 1 HUVÜ sowie nach § 328 Abs. 1 Nr. 4

ZPO verstößt.

a) Zwar dürfen die Behörden und Gerichte des Vollstreckungsstaates

nach Art. 31 Abs. 3 der Brüssel I-VO und nach Art. 12 HUVÜ 73 die zu vollstre-

ckende Entscheidung grundsätzlich nicht auf ihre Gesetzmäßigkeit nachprüfen.

Die Anerkennung oder Vollstreckung der Entscheidung darf lediglich versagt

werden, wenn einer der in den Artt. 22 bis 24 der Brüssel I-VO bzw. in Art. 5

HUVÜ 73 genannten und besonders gravierenden Verfahrensverstöße vorliegt.

Dabei führt selbst eine Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten

Grundsatzes des rechtlichen Gehörs noch nicht stets zu einem Verstoß gegen

den verfahrensrechtlichen ordre public im Sinne dieser Vorschriften.

aa) Wie im Rahmen des früheren Brüsseler EWG-Übereinkommens über

die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidun-

gen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 in der Fassung des

4. Beitrittsübereinkommens vom 29. November 1996 (EuGVÜ; BGBl. II 1998

S. 1412; vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 21. März 1990 - XII ZB 71/89 -

FamRZ 1990, 868, 869) und der Brüssel I-VO ist der Grundsatz des rechtlichen

Gehörs auch im Rahmen der Vollstreckbarkeit nach dem HUVÜ 73 insoweit

gewährleistet, als das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäß und

so rechtzeitig zugestellt worden sein muss, dass der Beklagte sich hinreichend

verteidigen konnte. Dem Beklagten muss ausreichend Zeit verbleiben, um seine

Verteidigung vorzubereiten und die zur Vermeidung einer Versäumnisentschei-

dung erforderlichen Schritte einzuleiten (vgl. EuGHE 1981, 1573, 1608 f.).

Darüber hinaus greift der Vorbehalt des ordre public aber nur in Aus-

nahmefällen ein. Die Vollstreckbarerklärung kann insbesondere nicht schon

deshalb versagt werden, weil die ausländische Entscheidung in einem Verfah-

ren erlassen worden ist, das von zwingenden Vorschriften des deutschen Pro-

zessrechts abweicht. Ein Versagungsgrund ist vielmehr nur dann gegeben,

wenn das Urteil des ausländischen Gerichts aufgrund eines Verfahrens ergan-

gen ist, das von den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts in einem

solchen Maße abweicht, dass es nicht als in einem geordneten rechtsstaatli-

chen Verfahren ergangen angesehen werden kann (EuGH Urteil vom 11. Mai

2000 - C-38/98 - veröffentlicht bei Juris; Senatsbeschluss vom 21. März 1990

- XII ZB 71/89 - FamRZ 1990, 868, 869 Tz. 12).

Der Schutz des rechtlichen Gehörs erstreckt sich also nicht auf eine be-

stimmte verfahrensrechtliche Ausgestaltung. Bei der Anwendung jener Verfah-

rensbestimmung zur Konkretisierung des gemäß Art. 23 Ziff. a Brüssel I-VO

bzw. Art. 5 Nr. 1 HUVÜ 73 maßgeblichen verfahrensrechtlichen ordre public ist

vielmehr auf die Grundsätze abzustellen, die Art. 103 Abs. 1 GG schützen will.

Dies ist einmal das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, das grundsätzlich verbietet,

eine Entscheidung zu treffen, bevor der Betroffene Gelegenheit zur Äußerung

hatte. Ferner verlangt das Gebot der Achtung der Menschenwürde, dass ein

Beteiligter in der Lage sein muss, auf den Verfahrensablauf aktiv Einfluss zu

nehmen (BVerfGE 63, 332, 337 und BGHZ 118, 312, 321 jeweils m.w.N.;

Rauscher/Leible Europäisches Zivilprozessrecht Bd. 1 Art. 34 Brüssel I-VO

Rdn. 13 ff.; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht 7. Aufl. Art. 34 EuGVVO

Rdn. 13 ff.).

Darüber hinaus hat in erster Linie jede Partei selbst nach besten Kräften

für ihre eigene ordnungsgemäße Vertretung in einem ihr bekannten Gerichts-

verfahren zu sorgen (BGHZ 141, 286, 297 f.). Der Grundsatz des rechtlichen

Gehörs gilt also nicht unabhängig von der Verfahrensart und nicht ohne Ein-

schränkung in jedem Fall. Vielmehr tritt der Grundsatz, dass rechtliches Gehör

vor der Entscheidung zu gewähren ist, zurück, wenn sich aus dem Zweck und

der Besonderheit einzelner Verfahren zwingend Beschränkungen ergeben, wie

z.B. bei der Zwangsvollstreckung von Forderungen (§ 834 ZPO), im Arrestver-

fahren (§ 921 ZPO) oder bei Erlass eines Haftbefehls (§ 114 a StPO). Ferner

kann auch nach deutschem Prozessrecht eine Partei durch eigenes schuldhaf-

tes Verhalten den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verlieren, etwa

nach §§ 296, 530 f. ZPO, wenn sie Angriffs- oder Verteidigungsmittel später als

möglich vorbringt. Ihr Vorbringen kann dann unter bestimmten Voraussetzun-

gen zurückgewiesen werden. Art. 103 Abs. 1 GG ist ferner nicht verletzt, wenn

der Beteiligte gemäß § 177 GVG wegen eines die Ordnung störenden Verhal-

tens aus dem Sitzungszimmer entfernt werden muss und deshalb kein rechtli-

ches Gehör mehr finden konnte; er hat dann die an sich gegebene Gelegenheit

zur Äußerung durch sein eigenes Verhalten verloren (BGHZ 48, 327, 332). Ent-

sprechend sehen auch das HUVÜ 73 und die Brüssel I-VO nach dem zu ihrer

Ausführung erlassenen § 6 AVAG in erster Instanz des Vollstreckbarkeitsver-

fahrens keine vorherige Anhörung des Schuldners vor. Dieser kann Einwände

erst mit seinem Rechtsmittel vorbringen.

bb) Hinzu kommt, dass der Ablauf des ausländischen Verfahrens im

Rahmen des - hier relevanten - ordre public nur unter Berücksichtigung des

Systems und der Struktur des ausländischen Rechts gemessen werden kann.

Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Feststellung der Vaterschaft auch

nach polnischem Recht lediglich durch Anerkennung der Vaterschaft oder durch

Gerichtsurteil erfolgen kann (Art. 72 des polnischen Familien- und Vormund-

schaftsgesetzbuches vom 25. Februar 1964, im Folgenden: FVGB). Die gericht-

liche Feststellung der Vaterschaft setzt voraus, dass diese im Wege der Be-

weisaufnahme geklärt wird, wobei eine Vaterschaftsvermutung gegen den

Mann besteht, der der Mutter des Kindes nicht früher als 300 Tage und nicht

später als 180 Tage vor der Geburt des Kindes beigewohnt hat (Artt. 84 ff., 85

§ 1 FVGB). Ein einheitlicher Maßstab, wie ein Gericht seine Überzeugung von

der Vaterschaft gewinnen muss, lässt sich dafür nicht aufstellen. Vielmehr

kommt es darauf an, ob die Art und Weise, wie der ausländische Richter im

Einzelfall verfahren ist, den Prinzipien zuwiderläuft, auf denen Art. 103 Abs. 1

GG beruht. Auch insoweit ist also auf die Grundwerte abzustellen, die Art. 103

Abs. 1 GG schützen will (BGHZ 48, 327, 332 f.).

Das Gebot der Achtung der Menschenwürde ist allerdings auch im Ver-

fahren der gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung verletzt, wenn einem Verfah-

rensbeteiligten nicht die Rolle eines Verfahrenssubjekts eingeräumt würde, das

aktiv die Gestaltung des Verfahrens beeinflussen kann, sondern nur die Rolle

eines - passiven - Verfahrensobjekts, mit dem im gerichtlichen Verfahren etwas

geschieht (BGHZ 118, 312, 321 und 48, 327, 333). Schließlich schützt der ordre

public auch vor willkürlichen Entscheidungen, die in dem Vortrag der Beteiligten

und den weiteren Feststellungen keine Grundlage finden.

cc) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat der Senat bereits wiederholt

entschieden, dass ein die Anerkennung eines ausländischen Urteils ausschlie-

ßender Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public nicht vorliegt,

wenn das ausländische Gericht allein aufgrund der Aussage der Mutter eine

Vaterschaft festgestellt hat, weil eine Begutachtung des mutmaßlichen Vaters

nicht möglich war (Senatsurteile vom 9. April 1986 - IVb ZR 28/85 - FamRZ

1986, 665, 667 und vom 22. Januar 1997 - XII ZR 207/95 - FamRZ 1997, 490,

491 f.). Zwar wird sich eine Vaterschaftsfeststellung allein aufgrund der Aussa-

ge der Kindesmutter, sie habe in der gesetzlichen Empfängniszeit mit keinem

anderen Mann Geschlechtsverkehr gehabt, nach deutschem Recht in der Regel

verbieten. Andererseits ist aber auch im deutschen Statusverfahren die Aussa-

ge der Kindesmutter unbeschadet der verfeinerten Methoden naturwissen-

schaftlicher Begutachtung als Beweismittel weiterhin von Bedeutung. Wenn

eine ausländische Entscheidung der Aussage der Kindesmutter mangels ab-

weichender Anhaltspunkte sogar so viel Gewicht beimisst, dass es sie als

Grundlage einer Vaterschaftsfeststellung ausreichen lässt, gerät allein dies

noch nicht in unerträglichen Gegensatz zu den Grundsätzen des deutschen

Verfahrensrechts. Auch nach deutschem Recht ist eine Vaterschaftsfeststellung

allein aufgrund der Aussage der Kindesmutter jedenfalls dann denkbar, wenn

der als Vater in Anspruch genommene Mann die medizinische Begutachtung

vereitelt (Senatsurteil vom 9. April 1986 - IVb ZR 27/85 - FamRZ 1986, 663,

664 f.). Das gilt insbesondere dann, wenn der Vater eingeräumt hatte, mit der

Mutter während der Empfängniszeit Geschlechtsverkehr gehabt zu haben (Se-

natsurteil vom 22. Januar 1997 - XII ZR 207/95 - FamRZ 1997, 490 Tz. 29; vgl.

auch OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 694).

b) Auch auf dieser rechtlichen Grundlage ist vorliegend allerdings von ei-

nem so gravierenden Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in

seiner Ausprägung als Willkürverbot auszugehen, dass eine Vollstreckung des

polnischen Unterhaltstitels gegen den verfahrensrechtlichen ordre public ver-

stoßen würde. Denn das polnische Gericht hat seine Statusentscheidung auf

eine Aussage vom Hörensagen gestützt, statt das angebotene unmittelbare

Beweismittel des Sachverständigengutachtens einzuholen und die Aussage des

Antragsgegners zur Kenntnis zu nehmen. Der Entscheidung ist deswegen die

Vollstreckbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland zu versagen.

aa) Umstände, die auf der Grundlage der bisherigen Senatsrechtspre-

chung eine Vaterschaft des Antragsgegners mit der im Statusverfahren gebote-

nen Sicherheit begründen könnten, sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegen-

satz zu den genannten früheren Fällen hat die Mutter des Antragstellers hier

keine eigene Aussage abgegeben. Sie ist vielmehr unbekannten Aufenthalts.

Die Großmutter des Antragstellers, die vom polnischen Amtsgericht vernommen

worden ist, konnte zur Empfängnis und zur Abstammung des Antragstellers

keine eigenen unmittelbaren Tatsachen bekunden. Auch zur Vaterschaftsver-

mutung des Art. 85 § 1 FVGB ist ihre Aussage unerheblich, zumal sie keine

konkreten Fälle der Beiwohnung schildern konnte. Ihre Aussage beschränkt

sich allein auf die Wiedergabe einer pauschalen Äußerung der nicht erreichba-

ren Kindesmutter zur Vaterschaft des Antragsgegners, mithin auf eine Aussage

vom Hörensagen.

Dem steht die Aussage des Antragsgegners im Rahmen seiner Rechts-

hilfevernehmung vor dem Amtsgericht Gummersbach am 20. Dezember 2004

entgegen. Der Antragsgegner hat darin nicht bestritten, dass er die Kindesmut-

ter in Deutschland kennen gelernt hatte und in seiner Wohnung übernachten

ließ. Einen Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter hat er allerdings entschie-

den bestritten. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner eine weitere plausible

Möglichkeit der Abstammung behauptet hat, zumal die Kindesmutter nach sei-

ner Aussage der Prostitution nachgegangen ist und ihm gegenüber eine mögli-

che Empfängnis in diesem Zusammenhang offenbart habe. Diesem Vortrag

zum Mehrverkehr durch Prostitutionsausübung hat auch die Großmutter mütter-

licherseits nicht widersprechen können.

Schließlich hat der Antragsgegner im Rahmen seiner Rechtshilfever-

nehmung ausdrücklich angeregt, über den Antrag des Kindes nicht ohne Einho-

lung eines Gutachtens zu entscheiden. Auch hat er sich eindeutig zur Mitwir-

kung an der Erstellung eines solchen Gutachtens einverstanden erklärt.

bb) Wenn das polnische Amtsgericht lediglich aufgrund der Aussage der

Großmutter, einer Zeugin vom Hörensagen, und ohne weitere Ermittlungen zu

einer Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners gelangt ist, obwohl die

Einholung eines Gutachtens möglich gewesen wäre, liegt darin ein Verstoß, der

den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts in einem solchen Maße wi-

derspricht, dass die Entscheidung nicht als in einem geordneten rechtsstaatli-

chen Verfahren ergangen angesehen werden kann.

Die Entscheidung verstößt gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs,

weil sie die Aussage des Antragsgegners in seiner Rechtshilfevernehmung

nicht zur Kenntnis nimmt und sich damit als willkürlich darstellt. Nach den vom

polnischen Amtsgericht im Rahmen seiner Ermittlungen erhobenen Beweisen

konnte es nicht von einem Beweis der Abstammung des Antragstellers vom

Antragsgegner ausgehen. Die Großmutter des Antragstellers hat lediglich eine

pauschale Aussage vom Hörensagen abgegeben, die für sich genommen kaum

Beweiswert hat. Entscheidend ist aber, dass es im Statusverfahren die substan-

tiierte Aussage des Antragsgegners und insbesondere seine als Antrag aufzu-

nehmende Anregung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht

berücksichtigt hat (zum Ermittlungsgrundsatz im polnischen Verfahrensrecht

vgl. Gralla in: Gralla/Leonhardt Das Unterhaltsrecht in Osteuropa S. 137 f.; zum

"obersten Grundsatz der objektiven Wahrheit" vgl. Gralla JOR 1969 1. Halbjahr

S. 213). Dieser Fehler im Erkenntnisverfahren erschöpft sich auch nicht in einer

fehlerhaften Beweisaufnahme. Im Hinblick auf den eingeschränkten Beweiswert

der Aussage der Großmutter des Antragstellers und die widersprechende sub-

stantiierte Aussage des Antragsgegners sind dessen Vortrag und Beweisange-

bot offensichtlich unberücksichtigt geblieben. Das kann auch unter Beachtung

des hohen Maßstabs des verfahrensrechtlichen ordre public nicht hingenom-

men werden.

Das polnische Urteil ist auch nicht in zulässiger Weise allein auf den Vor-

trag des Antragstellers gestützt. Der besonderen Bedeutung des Ermittlungs-

grundsatzes im Statusverfahren mit Rechtsfolgen für und gegen jedermann ist

das Amtsgericht zwar dadurch nachgekommen, dass es den Antragsgegner im

Wege der Rechtshilfe in Deutschland angehört hat. Nach der Rechtshilfever-

nehmung des Antragsgegners durfte es dessen Aussage aber nicht unbeachtet

lassen. Entsprechend ist das Urteil vom 3. Februar 2005 im Hinblick auf die be-

sondere Bedeutung des Statusverfahrens auch nicht als Versäumnisurteil er-

gangen. Es ist mit Gründen versehen, wenngleich diese - ausweislich des Pro-

tokolls vom 3. Februar 2005 - lediglich mündlich verkündet worden sind. Dies

entspricht trotz der Säumnis des Antragsgegners der besonderen Bedeutung

des Statusverfahrens mit der inter-omnes-Wirkung des Feststellungsurteils.

cc) Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung ohne schriftliche

Gründe ergangen ist. Allein darin liegt zwar noch kein Verstoß gegen den ordre

public. Die Prüfung des ausländischen Urteils auf seine Vereinbarkeit mit dem

ordre public wird dadurch allerdings erschwert, so dass eine Unsicherheit zu

Lasten des Vollstreckungsgläubigers geht (Zöller/Geimer ZPO 27. Aufl. § 328

Rdn. 257 m.w.N.). Der Antragsteller hat auch nicht die Möglichkeit genutzt, im

Rahmen des Vollstreckbarkeitsverfahrens gemäß Art. 1144 ZVGB eine nach-

trägliche Begründung zu beantragen.

dd) Der Umstand, dass der Antragsgegner kein Rechtsmittel gegen das

amtsgerichtliche Urteil eingelegt hat, steht seinem Einwand eines Verstoßes

gegen den verfahrensrechtlichen ordre public hier ausnahmsweise nicht

entgegen.

Grundsätzlich

ist

die Rüge

eines Verstoßes

gegen

den

verfahrensrechtlichen ordre public zwar dann ausgeschlossen, wenn der

Antragsgegner des Vollstreckbarkeitsverfahrens im Erkenntnisverfahren nicht

alle nach dem Recht des Erststaates statthaften, zulässigen und zumutbaren

Rechtsmittel ausgeschöpft hat (vgl. Geimer in: Geimer/Schütze Europäisches

Zivilverfahrensrecht 2. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 57; Kropholler Europäisches

Zivilprozessrecht 7. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 42; Zöller/Geimer ZPO 27. Aufl.

§ 328 Rdn. 237; Schlosser EU-Zivilprozessrecht 3. Aufl. Artt. 34 - 36 EuGVVO

Rdn. 4; Geimer IPRax 2004, 419, 420). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass

dem Schuldner im Vollstreckbarkeitsverfahren keine Verfahrensrüge zustehen

soll, die er mit einem Rechtsmittel im Erkenntnisverfahren hätte vorbringen

können und auf die er in Kenntnis des ausländischen Titels verzichtet hatte.

Hier hatte der Antragsgegner allerdings keine Kenntnis von der mit der

Appelation anfechtbaren (vgl. Bergmann/Ferid/Gralla Internationales Ehe- und

Kindschaftsrecht Länderabschnitt Polen Stand 1. Oktober 2007 S. 32 a) amts-

gerichtlichen Entscheidung. Denn weil er weder einen Prozessbevollmächtigten

noch einen Zustellungsbevollmächtigten benannt hatte, wurde er an dem

weiteren Verfahren - bis auf seine Rechtshilfevernehmung - nicht mehr beteiligt.

Weil er hier auf eine Fortsetzung der Beweisaufnahme durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens vertrauen durfte, hat er durch seine Untätigkeit

nicht auf die Rüge eines ihm bekannten Verfahrensverstoßes verzichtet. Zwar

sieht Art. 1135 § 2 ZVGB für eine im Ausland wohnende Person die

Verpflichtung vor,

in Ermangelung eines Prozessbevollmächtigten einen

Zustellungsbevollmächtigten in Polen zu benennen. Kommt er dem nicht nach,

verbleiben die für ihn bestimmten gerichtlichen Schriftstücke mit der Wirkung

der Zustellung in den Gerichtsakten, worüber die Partei bei der ersten

Zustellung zu belehren ist. Zugleich ist die Prozesspartei aber auch über die

Möglichkeit zur Einreichung einer Erwiderung auf den das Verfahren

einleitenden Schriftsatz und zu weiteren schriftlichen Erklärungen zu belehren.

Art. 1135 § 2 ZVGB beschneidet das durch Art. 103 Abs. 1 GG

gewährleistete rechtliche Gehör nicht unerheblich. Zwar sieht auch die

deutsche Verfahrensvorschrift des § 184 ZPO die Verpflichtung einer

ausländischen Prozesspartei vor, einen Zustellungsbevollmächtigten zu

benennen. Wird ein Zustellungsbevollmächtigter entgegen dieser Verpflichtung

nicht benannt, können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung

allerdings nur dadurch bewirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift

der Partei zur Post gegeben wird (§ 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das Schriftstück

gilt dann zwei Wochen nach Aufgabe zur Post als zugestellt (§ 184 Abs. 2

Satz 1 ZPO), wenn das Gericht keine längere Frist bestimmt. Auch nach

deutschem Recht ist auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen. Allerdings enthält die

Vorschrift damit

lediglich eine Zustellungsfiktion, zumal die Schriftsätze

weiterhin der Prozesspartei übersandt werden. Die nach polnischem Recht

bewirkte Zustellung durch Verbleib der Schriftstücke in der Prozessakte geht

weit darüber hinaus.

Entscheidend ist in dem hier vorliegenden Einzelfall aber, dass der

Antragsgegner auf der Grundlage seiner Aussage und des Angebots zur

Mitwirkung an einer Begutachtung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der

Amtsermittlung noch nicht mit einer abschließenden Entscheidung des

polnischen Gerichts rechnen musste. Selbst wenn ihm die unterlassene

Übersendung der Schriftstücke im Anschluss an seine Rechtshilfevernehmung

wegen der fehlenden Angabe eines Zustellungsbevollmächtigten in Polen

zuzurechnen wäre, durfte er zunächst auf eine Begutachtung im Rahmen der

von Amts wegen durchzuführenden Beweisaufnahme und auf eine spätere

Möglichkeit der Teilnahme am Verfahren auf der Grundlage des Ergebnisses

des Sachverständigengutachtens vertrauen. Auch das Unterbleiben eines

rechtzeitigen Rechtsmittels durch den Antragsgegner ist deswegen auf die

vorzeitige Entscheidung und somit auf den Verstoß des polnischen

Amtsgerichts gegen den verfahrensrechtlichen ordre public zurückzuführen und

steht der Ablehnung der Vollstreckbarkeit somit nicht entgegen.

ee) Der Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public ist

schließlich auch für die zu vollstreckende Entscheidung kausal geworden. Denn

wenn das polnische Amtsgericht den Vortrag des Antragsgegners in seinem

Statusverfahren zur Kenntnis genommen hätte, hätte es nicht ohne Verstoß

gegen das Willkürverbot abschließend entscheiden dürfen, sondern ein

Sachverständigengutachten einholen müssen. Ob dieses Gutachten schließlich

für oder gegen eine Vaterschaft des Antragsgegners spricht, kann vorab nicht

beurteilt werden; die Unsicherheit steht dem Verstoß gegen den

verfahrensrechtlichen ordre public deswegen nicht entgegen.

Hahne

Vézina

Dose

Klinkhammer

Schilling

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 16.01.2007 - 3 O 11/07 -

OLG Köln, Entscheidung vom 17.09.2007 - 16 W 8/07 -