BGH Beschluss vom 02.09.2009 – 5 StR 311/09

5 StR 311/09

BUNDESGERICHTSHOF

vom 2. September 2009 in der Strafsache gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Potsdam vom 1. April 2009 nach § 349

Abs. 4 StPO

a)

im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der

Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs

eines Kindes in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit

Besitz kinderpornographischer Schriften verurteilt ist,

b)

im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen

Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Herstellung

kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier

Jahren verurteilt sowie seine Unterbringung in der Entziehungsanstalt und in

der Sicherungsverwahrung (gemäß § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB) angeordnet.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, die den aus der

Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg hat.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der zuletzt am 2. Juni 2004 wegen sexuellen Missbrauchs eines Kin-

des verurteilte Angeklagte lud einen siebenjährigen Jungen zu sich nach

Hause ein. Am 14. Juni 2008 fotografierte er das nackte Geschlechtsteil des

auf dem Bett posierenden Kindes. Auch berührte er dessen Geschlechtsteil.

Der Angeklagte fertigte die Fotos, um sich sexuell zu erregen. Ein solches

Geschehen wiederholte sich am 20. Juni 2008, wobei der Angeklagte dies-

mal zudem sein Geschlechtsteil an das des Kindes drückte.

Bei diesen Taten war der Angeklagte aufgrund einer pädophilen Stö-

rung im Zusammenspiel mit Alkoholabhängigkeit in seiner Steuerungsfähig-

keit zumindest nicht ausschließbar erheblich vermindert.

2. Die gegen den Schuld- und Strafausspruch geführte Verfahrensrü-

ge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts

ohne Erfolg. Zur sachlichrechtlichen Überprüfung des Schuldspruchs hat der

Generalbundesanwalt zutreffend Folgendes ausgeführt:

„Die Überprüfung des Urteils auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge

hat einen Rechtsfehler lediglich insoweit ergeben, als das Landgericht den

Angeklagten wegen Herstellens kinderpornographischer Schriften nach

§ 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB trotz Fehlens der tatbestandlich unerlässlichen

Verwendungsabsicht (vgl. dazu UA S. 18 f., 23) verurteilt hat, obschon nach

den Urteilsfeststellungen die Vorschrift des § 184b Abs. 4 StGB hätte zur

Anwendung gelangen müssen. Angesichts dessen ist der Urteilstenor – wie

beantragt – zu berichtigen. Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem

nicht entgegen, weil ausgeschlossen werden kann, dass sich der geständige

Angeklagte bei Erteilung eines rechtlichen Hinweises auf § 184b Abs. 4 StGB

anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.

Auf den Rechtsfolgenausspruch hat die Abänderung des Schuld-

spruchs keine Auswirkungen. Die Zulässigkeit der straferschwerenden Be-

rücksichtigung der tateinheitlichen Verwirklichung von zwei Tatbeständen

sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im enge-

ren Sinne (vgl. UA S. 26) hängt nicht davon ab, welchen Tatbestand des

§ 184b StGB der Angeklagte verwirklicht hat. Im Übrigen steht im Lichte der

auf UA S. 25 f. dokumentierten Strafzumessungserwägungen nicht zu besor-

gen, dass die konkrete Bemessung der Strafen anders ausgefallen wäre,

wenn das Landgericht den Angeklagten neben § 176a Abs. 1 StGB tatein-

heitlich nicht nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB, sondern nach Absatz 4 der vor-

genannten Vorschrift verurteilt hätte.“

3. Dagegen kann der Maßregelausspruch insgesamt keinen Bestand

haben. Die die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

betreffende Verfahrensrüge hat Erfolg. Die Revision beanstandet zu Recht,

dass der Angeklagte auf die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsver-

wahrung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 265 Abs. 1 und 2

StPO) hingewiesen wurde.

a) In der dem Verfahren zugrundeliegenden Anklageschrift wird die

Möglichkeit, Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten zu verhängen,

nicht erwähnt; auch in dem Eröffnungsbeschluss findet sich hierauf kein Hin-

weis. Während der Hauptverhandlung wurde ebenfalls kein förmlicher Hin-

weis erteilt.

b) Zugleich mit der Eröffnungsentscheidung hat die Strafkammer

durch gesonderten Beschluss zwar den Sachverständigen ergänzend beauf-

tragt, „auch zur Frage der Sicherungsverwahrung Stellung zu nehmen“ (RB

S. 51). Hiermit ist der Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 und 2 StPO jedoch

nicht genügt. Allerdings kann auch in der gerichtlichen Anordnung, ein Gut-

achten zur Frage der Unterbringung anzuordnen, ein solcher Hinweis liegen

(BGH NStZ 2009, 468 [Anordnung im Eröffnungsbeschluss]; NStZ 1992, 249

[zu § 63 StGB]). Dafür muss der die Beweisanordnung enthaltende Be-

schluss dem Angeklagten aber eindeutig erkennbar machen, auf welche

Maßregel das Gericht zu erkennen gedenkt (BGHSt 22, 29, 30; BGHR StPO

§ 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ 2009, 468).

Gerade vor dem Hintergrund der bei der Anordnung der Sicherungs-

verwahrung aus rechtsstaatlichen Gründen zu wahrenden Formenstrenge

(BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ-RR 2004, 297) ge-

nügt die allgemein gehaltene ergänzende Beauftragung des Sachverständi-

gen diesen Anforderungen nicht. Angesichts der sich deutlich unterscheiden-

den einzelnen Anordnungstatbestände des § 66 StGB lässt sich einem derart

unspezifizierten Hinweis die Variante nicht entnehmen, die für das Gericht in

Betracht kam (vgl. BGH NJW 2004, 1187 insoweit in BGHSt 49, 25 nicht ab-

gedruckt; BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; siehe auch BGH

NStZ 1998, 529, 530). Somit fehlt die verbindliche Wirkung einer den rechtli-

chen Rahmen des Hauptverfahrens bestimmenden gerichtlichen Prozess-

handlung.

Nichts anderes gilt für den während der Hauptverhandlung am

9. Februar 2009 gefassten Beschluss, in dem der Umfang des vom weiteren

Sachverständigen P. zu erstattenden Gutachtens festgelegt worden ist

(RB S. 149). In diesem Beschluss werden sowohl die Voraussetzungen der

§§ 20, 21 StGB als auch die der Maßregeln nach §§ 63, 64 und 66 StGB an-

gesprochen. Dies lässt nicht ersehen, auf welche Maßregel das Gericht zu

erkennen gedenkt (vgl. BGH NStZ 2009, 468 m.w.N.).

c) Das Beruhen der Anordnung der Maßregel auf dem fehlenden

rechtlichen Hinweis wird auch nicht durch andere Vorgänge in der Hauptver-

handlung ausgeschlossen. Insbesondere waren die Ausführungen des Sach-

verständigen zu den materiellen Voraussetzungen der Maßregel nicht geeig-

net, dem Angeklagten eindeutig vor Augen zu führen, dass das Gericht auf

eine solche Maßregel zu erkennen gedenkt (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 271;

2004, 297; StV 2008, 344; BGH, Beschluss vom 28. April 2009

– 4 StR 544/08). Gleiches gilt für den – zudem hinsichtlich des Maßregelaus-

spruchs nicht eindeutig protokollierten – Schlussantrag des Staatsanwalts

(vgl. BGH StV 1988, 329; NStZ 1998, 529, 530; NStZ-RR 2008, 316).

Dass der Verteidiger des Angeklagten selbst in seinem Schlussvortrag

zu den Anordnungsvoraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB Stellung

genommen hat (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 316; BGH, Beschluss vom

26. Mai 1998 – 5 StR 196/98), lässt sich weder dem Protokoll noch der unwi-

dersprochen gebliebenen dienstlichen Stellungnahme der Vorsitzenden zur

Revisionsbegründung entnehmen.

Soweit der Generalbundesanwalt das Beruhen des Urteils auf dem

Verfahrensfehler ausschließen möchte, weil das Landgericht eine Zustim-

mung des Angeklagten zu einer Aufnahme in eine therapeutische Wohn-

gruppe im Strafvollzug „aufgrund der zu erwartenden Sicherungsverwahrung

als Zweckverhalten“ (UA S. 34) gewürdigt hat, folgt dem der Senat nicht.

Diese Wertung fußt gerade auf dem Umstand, dass der Angeklagte erkannt

hat, das Gericht erwäge bereits die Verhängung der Sicherungsverwahrung

(vgl. BGHSt 22, 29, 30), wofür es indes keine ausreichende Tatsachengrund-

lage gibt.

4. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung war daher aufzu-

heben. Während der Schuld- und Strafausspruch hiervon nicht erfasst wird,

hebt der Senat den gesamten Maßregelausspruch auf, um dem neuen Tat-

gericht eine in sich geschlossene Maßregelanordnung zu ermöglichen. Dabei

wird im Falle doch möglicher sicherer Feststellung der Voraussetzungen des

§ 21 StGB auch zu erörtern sein, ob im Hinblick auf die beim Angeklagten

festgestellte Pädophilie im Sinne einer schweren anderen seelischen Abar-

tigkeit die Voraussetzungen des § 63 StGB vorliegen.

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Schneider König