BGH Urteile vom 10.09.2009 – VII ZR 153/08

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZR 153/08

vom

10. September 2009

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. September 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner,

Dr. Eick und Leupertz

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der

Revision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

München vom 24. Juni 2008 wird zurückgewiesen.

1. Die Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der

Revision in dem Urteil des Berufungsgerichts ist statthaft.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugelassen, soweit es um

die Aufrechnung der Klägerin mit einem vorprozessualen Kostenerstattungsan-

spruch geht. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, "aus der Sicht des Se-

nats bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des

Rechts hinsichtlich der Frage, ob mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstat-

tungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens

auch dann vorprozessual aufgerechnet werden kann, wenn später ein Hauptsa-

cheverfahren folgt". Dem ist der Wille des Berufungsgerichts zur Beschränkung

der Zulassung der Revision auf den Teil des Streitstoffs zu entnehmen, der die

klägerische, vorprozessual erklärte Aufrechnung betrifft. Eine weitergehende

Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht war ersichtlich nicht beab-

sichtigt.

b) Die Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam.

aa) Sie kann auch in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils er-

folgen (BGH, Urteile vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 =

NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01,

BGHZ 153, 358, 360 jeweils m.w.N.).

bb) Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf die Klärung ei-

ner einzelnen Rechtsfrage begrenzt werden; sie kann sich nur auf einen tat-

sächlich und rechtlich selbständigen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs

beziehen, über den durch Teil- oder Zwischenurteil entschieden werden kann

oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte

(BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650 = ZfBR

2004, 775; vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau

2005, 150 = ZfBR 2005, 248 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, BauR

2006, 701 = NZBau 2006, 254 = ZfBR 2006, 333 jeweils m.w.N.). Letzteres trifft

entgegen der Meinung der Beklagten hier zu. Die Zulassung betrifft ausschließ-

lich die - vorprozessual erklärte - Aufrechnung mit angeblichen Ansprüchen auf

Kostenerstattung aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren.

Eine Beschränkung der Revision durch den Revisionskläger auf die Abweisung

der Ansprüche, mit denen die Aufrechnung erklärt worden ist, ist wirksam

(BGH, Urteile vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, aaO; vom 13. Januar

2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = NZBau 2005, 280; vom 13. Juni 2001

- VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023). Dies gilt für die vorprozessual erklärte Auf-

rechnung der Klägerin in gleicher Weise wie für eine von der Beklagtenseite im

Prozess geltend gemachte oder erklärte Aufrechnung, weil auch erstere einen

in der Revision abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs darstellt. Bei einer

derartigen Beschränkung hängt der Ausgang des Rechtsstreits lediglich noch

davon ab, ob und inwieweit die vorprozessuale Aufrechnung wirksam war. Die-

se Beschränkung ist einem Revisionsführer möglich und ist keine Beschrän-

kung auf die Überprüfung einer Rechtsfrage. Keine Rolle spielt dabei die Tatsa-

che, dass die vorprozessuale Aufrechnung durch die Klägerin dazu diente,

Restwerklohnansprüche der Beklagten, die widerklagend oder durch Aufrech-

nung hätten im Prozess geltend gemacht werden können, zum Erlöschen zu

bringen. Daraus entsteht keine so enge Verknüpfung, dass die Beschränkung

der Revision hierauf durch den Revisionsführer unzulässig wäre.

2. Hinsichtlich des von der Nichtzulassungsbeschwerde erfassten Teils

des Rechtsstreits ist ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

gegeben. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeig-

net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-

vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO).

Kniffka

Kuffer

Bauner

Eick

Leupertz

Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 26.01.2007 - 54 O 1954/06 - OLG München, Entscheidung vom 24.06.2008 - 13 U 2191/07 -