BGH Urteil vom 28.10.2004 – VII ZR 18/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 18/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. Oktober 2004 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

ZPO § 543

Zu einer im Tenor des Berufungsurteils nicht ausgesprochenen, aus den Entschei-

dungsgründen sich ergebenden Beschränkung der Zulassung der Revision.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 - OLG Frankfurt a.M.

LG Darmstadt

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 22. Zivilsenats in

Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

17. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem von ihr ge-

kündigten Werkvertrag geltend.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit VOB-Vertrag vom

23. August/14. September 1994 mit einer Heizungsinstallation. Die Beklagte

übernahm die Anfertigung sämtlicher Berechnungs- und Planungsunterlagen.

Diese sollten der Klägerin rechtzeitig vor Arbeitsbeginn übergeben werden, der

für den 4. Oktober 1994 vorgesehen war.

Anfang November 1994 stellte die Klägerin die Arbeiten ein und verlang-

te von der Beklagten neue Ausführungspläne. Mit Schreiben vom 14. Februar

1995 forderte die Klägerin die Vorlage zahlreicher Unterlagen unter Fristset-

zung bis zum 24. Februar 1995 und erklärte, nach erfolglosem Ablauf der Frist

den Vertrag gemäß § 9 VOB/B zu kündigen und Schadensersatz geltend zu

machen.

Mit Schreiben vom 21. Februar 1995 nahm die Klägerin einen Zusatzauf-

trag der Beklagten "unter Zugrundelegung des Hauptauftrages der Heizungsan-

lagen vom 14. September 1994“ an. Am 23. Februar 1995 übergab die Beklagte

der Klägerin bei einer Baustellenbesprechung einige Unterlagen, darunter den

Entwurf eines Terminplans für die Arbeiten der Klägerin. Mit Schreiben vom

27. Februar 1995 forderte die Klägerin die endgültige Freigabe und Vorlage

verschiedener Ausführungspläne bis zum 28. Februar 1995. Ferner legte sie mit

diesem Schreiben in Anlehnung an den von der Beklagten überreichten Ter-

minplanentwurf einen eigenen vor. Der Brief schloß mit den Worten: "Wir gehen

davon aus, daß die erforderlichen Entscheidungen bis zum 28.2.95 getroffen

werden, um am 6.3.95 endgültig mit den Arbeiten auf der Baustelle beginnen zu

können.“

Mit Schreiben vom 7. März 1995 kündigte die Klägerin den Vertrag unter

Berufung auf § 9 VOB/B mit der Begründung, die Beklagte habe die von ihr be-

reitzustellenden Arbeitsunterlagen trotz mehrfacher Mahnung nicht beigebracht.

Die Klägerin hat im wesentlichen eine Vergütung für erbrachte Leistun-

gen, Ersatz entgangenen Gewinns sowie Schadensersatz wegen "Montagebe-

hinderung“ in Höhe von insgesamt 357.316,88 DM und Zinsen beansprucht.

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Das Be-

rufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, der Frage, ob

und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgespro-

chene Kündigungsandrohung ihre Wirkung verliere, komme grundsätzliche Be-

deutung zu. Die Klägerin verfolgt ihren Zahlungsantrag mit der Revision in Höhe

von 180.899,10 € (= 353.807,88 DM) und Zinsen weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-

den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Kündigung des Vertrags sei unwirk-

sam. Es könne dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte am 14. Februar 1995

mit der Aushändigung der verlangten Unterlagen in Verzug befunden habe.

Auch wenn unterstellt werde, die Vorlage der von der Klägerin verlangten Un-

terlagen sei notwendig gewesen, sei die Klägerin am 7. März 1995 nicht be-

rechtigt gewesen, ohne erneute Kündigungsandrohung zu kündigen. Die Kläge-

rin habe durch die weiteren Verhandlungen sowie durch die für die Vertragser-

füllung notwendigen Besprechungen den Eindruck erweckt, ihre Kündigungs-

androhung vom 14. Februar 1995 habe sich erledigt. Nach Treu und Glauben

hätte die Klägerin zumindest auf die laufende Frist und die nach wie vor dro-

hende Kündigung hinweisen müssen.

Wegen Behinderung bei den Arbeiten vor der Kündigung stehe der Klä-

gerin kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns zu, den allein sie in der

Berufungsinstanz noch geltend mache. Sie habe den ihr entstandenen Schaden

sowie die gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B vorausgesetzte grobe Fahrlässigkeit nicht

konkret dargelegt.

Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung erbrachter Leistungen sei

durch den ihr in einem Vorverfahren rechtskräftig zugesprochenen Betrag in

Höhe von 10.000 DM abgegolten. Da die Kündigung der Klägerin unwirksam

sei, stehe ihrem Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen ein Scha-

densersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung entgegen,

soweit keine Werterhöhung im Bauvorhaben verblieben sei.

Ersatz für Wartezeiten nach der Kündigung könne die Klägerin wegen

deren Unwirksamkeit nicht verlangen.

II.

Die Revision ist nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Beru-

fungsgericht aus der Unwirksamkeit der Kündigung hergeleiteten Rechtsfolgen

richtet.

1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Ein-

schränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den

Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR

226/03, BauR 2004, 1650; Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW

2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungs-

gründe aus, die Revision werde zugelassen, weil der Frage, ob und gegebe-

nenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgesprochene Kündi-

gungsandrohung ihre Wirkung verliere, grundsätzliche Bedeutung zukomme.

Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an

die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf

diese Frage beschränkt. Das Berufungsgericht hat die Frage der Wirksamkeit

der Kündigung hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Ge-

winn nach der Kündigung, wegen Wartezeiten nach ihr und auf weitere Vergü-

tung für erbrachte Leistungen erörtert. Das Berufungsgericht wollte nur hinsicht-

lich dieser Ansprüche die Revision zulassen. Der Streit der Parteien über die

Ansprüche der Klägerin wegen Behinderung der Arbeiten vor der Kündigung ist

von der Frage der Wirksamkeit der Kündigung nicht betroffen. Diesen Streit

wollte das Berufungsgericht von der Revisionszulassung ausnehmen.

2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen be-

schränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streit-

gegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf

den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil

vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278 f.; Urteil vom

22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831 = NZBau 2004, 261).

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die

Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach der Kündigung, wegen

Wartezeiten nach ihr und auf Vergütung für erbrachte Leistungen können unab-

hängig von dem Anspruch auf Schadensersatz wegen der Behinderung der Ar-

beiten vor der Kündigung geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist unab-

hängig davon möglich, ob die Kündigung der Klägerin wirksam war.

III.

Soweit die Revision zugelassen ist, ist der Senat an sie gebunden, ob-

wohl die Zulassungsvoraussetzungen nicht gegeben sind. Es handelt sich bei

der aufgezeigten Frage um die Beurteilung eines Einzelfalls aufgrund von Treu

und Glauben, die rechtsgrundsätzlicher Klärung nicht zugänglich ist.

IV.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die am 7. März 1995 ausgespro-

chene Kündigung der Klägerin sei nicht gemäß § 9 VOB/B berechtigt gewesen,

ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß die Voraus-

setzungen des § 9 Nr. 1 a), Nr. 2 VOB/B erfüllt waren. Das Berufungsgericht hat

es dahinstehen lassen, ob sich die Beklagte mit der Vorlage von Unterlagen,

die für die Bauausführung erforderlich waren, in Verzug befand, als die Klägerin

mit Schreiben vom 14. Februar 1995 diese Unterlagen anforderte. Es hat ferner

offengelassen, ob die notwendigen Pläne innerhalb der gesetzten Frist überge-

ben wurden.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kündigungsandrohung der

Klägerin habe ihre Wirkung verloren, ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Berufungs-

gericht hat in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung aus dem Verhalten der

Klägerin vor und nach Ablauf der gesetzten Frist, insbesondere aus dem erteil-

ten Zusatzauftrag, dem Besprechungsergebnis vom 23. Februar 1995 und aus

dem Schreiben vom 27. Februar 1995 den Schluß gezogen, die Klägerin habe

für die Beklagte erkennbar nicht mehr an ihrer Kündigungsandrohung festgehal-

ten. Deshalb stehen der Klägerin auch die von ihr für die Zeit nach Kündigung

geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

Dressler Haß Hausmann

Wiebel Bauner