BGH Urteil vom 22.09.2009 – 5 StR 363/09
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 22. September 2009 in der Strafsache gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. September 2009
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Dresden vom 30. März 2009 gemäß § 349
Abs. 4 StPO in den Einzelstrafaussprüchen der Fälle II.5
bis 7 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Ge-
samtfreiheitsstrafe aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen schul-
dig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.
Es hat ferner in Spanien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis von 1:2 an-
gerechnet. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussfor-
mel ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen unbegründet im Sinne des
1. Der geständige Angeklagte vermittelte vom 8. Juli 2005 bis
16. September 2006 gegen Belohnung den Verkauf von Haschisch und Ko-
kain in Berlin und Frankfurt/Main, das – außer im Fall II.4 – letztlich nach
Dresden gelangte. Das Landgericht hat die Strafen jeweils dem Regelstraf-
rahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen und diese im Wesentlichen nach
Art und Menge der gehandelten Betäubungsmittel bestimmt (UA S. 28 f.).
2. Die Bemessung der Strafen hält in den Fällen II.5 bis 7 der Urteils-
gründe der eingeschränkten sachlichrechtlichen Prüfung (vgl. BGHSt 3, 179;
24, 268) nicht stand.
a) Der vom Landgericht in diesen Fällen verwendete Maßstab wider-
spricht zum Nachteil des Angeklagten demjenigen, den das Landgericht in
den Fällen II.1 bis 4 der Urteilsgründe herangezogen hat (vgl. BGH
StraFO 2009, 163).
Das Landgericht hat im Fall II.1 für 100 g Kokain ausgezeichneter
Qualität auf zwei Jahre Freiheitsstrafe und im Fall II.2 bei 290 g – indes si-
chergestellten – Kokains hervorragender Qualität auf die Einsatzstrafe von
drei Jahren Freiheitsstrafe erkannt. In den Haschisch betreffenden Fällen II.3
(2,3 kg) und II.4 (9,8 kg) hat es Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs
Monaten sowie zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt. Von dem hier-
aus zu erkennenden Maßstab ist das Landgericht in den Fällen II.5 bis 7 oh-
ne Begründung zum Nachteil des Angeklagten abgewichen. Es hat im Fall
II.5 bei bloßen 20 g Kokain, wenn auch guter Qualität, und 1 kg Haschisch
genauso auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erkannt wie im Fall II.6, in dem zwar
100 g Kokain bestellt, aber nur 50 g durchschnittlicher Qualität übergeben
worden waren. Im Fall II.7 hat das Landgericht schließlich für 100 g Kokain
unterdurchschnittlicher Qualität sogar auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jah-
ren und sechs Monaten erkannt. Für einen etwa gesteigerten Grad kriminel-
ler Energie in diesen Fällen fehlt jeder Hinweis.
b) Die Strafen sind demnach in den Fällen II.5 bis 7 aufzuheben und
neu zu bestimmen. Damit kann auch die Gesamtfreiheitsstrafe nicht beste-
hen bleiben. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vor-
liegenden bloßen Wertungsfehler nicht. Das neu berufene Tatgericht wird die
Strafen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu bestimmen ha-
ben, die um solche ergänzt werden dürfen, die zu den getroffenen Feststel-
lungen nicht in Widerspruch treten.
3. Nach Festsetzung einer neuen Gesamtstrafe wird das neue Tatge-
richt den berechtigten Einwand der Revision zu beachten haben, die rügt,
das Landgericht habe es unterlassen, rechtsstaatswidrig erlittene Untersu-
chungshaft zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen.
a) Der Angeklagte befand sich seit seiner Festnahme am
10. März 2008 bis zur Aufhebung der die Haft anordnenden Entscheidungen
durch Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden am 25. März 2009 ohne
Unterbrechung in Haft; der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen
hat durch Beschluss vom 27. Februar 2009 entschieden, dass der Haftfort-
dauerbeschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Januar 2009 den
Angeklagten in seinem Freiheitsgrundrecht aus Art. 16 Abs. 1 Satz 2
SächsVerf verletzt hatte. Dem lag zugrunde, dass das am 2. September
2008 beim Landgericht anhängig gemachte Verfahren wegen Überlastung
des zuständigen Spruchkörpers erst durch eine ab Beginn des Jahres 2009
amtierende zusätzliche Strafkammer am 19. Januar 2009 eröffnet und am
25. Februar 2009 verhandelt werden konnte. Das Landgericht hat hierin eine
Verletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK gesehen (vgl. EGMR
StV 2006, 474, 477), das Erfordernis einer Kompensation nach den Maßstä-
ben von BGHSt (GS) 52, 124 im Hinblick auf die Anrechnung der Untersu-
chungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB und den sich aus Art. 5 Abs. 5
MRK ergebenden Schadensersatzanspruch indes verneint.
b) Zwar stellt die Rechtsansicht des Landgerichts, die Kombination
aus einer Anrechnung der konventionswidrigen Untersuchungshaft auf die
Strafe und der möglichen Verfolgung des vor Zivilgerichten geltend zu ma-
chenden unmittelbaren Schadensersatzanspruches aus Art. 5 Abs. 5 MRK
(vgl. BGHZ 45, 30, 34; 46), der auch einen Schmerzensgeldanspruch erfas-
sen kann (vgl. BGHZ 122, 268), sei geeignet, die Opfereigenschaft des An-
geklagten im Sinne des Art. 34 MRK entfallen zu lassen, eine im Ansatz
taugliche Lösung dar (vgl. BGHSt [GS] 52, 124, 137, 139 f.; Gollwitzer in Lö-
we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. MRK Art. 5 Rdn. 136; Schätzler/Kunz, StrEG
3. Aufl. Einleitung Rdn. 75). Indes ist bei der Auslegung der Gewährleistun-
gen der MRK auch das Verständnis zu berücksichtigen, das sie in der Recht-
sprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ge-
funden haben (BGHSt aaO S. 136).
c) Hiernach sind die – gegen Deutschland ergangenen – Urteile des
EGMR vom 29. Juli 2004 (NJW 2005, 3125) und 10. November 2005
(StV 2006, 474) heranzuziehen. Sie gebieten es, eine Verletzung des Art. 5
Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK neben einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1
MRK – wie es das Landgericht im Ansatz getan hat – gesondert zu erwägen
(EGMR NJW 2005, 3125, 3126 f.; StV 2006, 474, 476 bis 478; vgl. auch
BGHSt [GS] 52, 124, 143; BGH StV 2008, 633, 634; Schädler in KK 6. Aufl.
MRK Art. 5 Rdn. 22); ferner ist in den Fällen noch möglicher Anrechnung
konventionswidriger Untersuchungshaft der in der Sache postulierte Vorrang
der Naturalrestitution vor einer Verweisung eines Betroffenen auf den Scha-
densersatzanspruch des Art. 5 Abs. 5 MRK zu beachten (EGMR StV 2006,
474, 478). Die Verletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK ist dem-
nach – wie bei einer solchen des Art. 6 Abs. 1 MRK – „durch eindeutige und
messbare Minderung der Strafe“ (EGMR aaO m.w.N.) über die zwingende
Anrechnung nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB hinaus (vgl. EGMR aaO und
NJW 2005, 3125, 3128; BGHSt aaO S. 143; Pauly StV 2006, 480, 481) wie-
dergutzumachen. Dies hat nach den offensichtlich auch hierfür maßgeblichen
Erwägungen von BGHSt (GS) 52, 124, 143 entsprechend der dort vorgege-
benen Vollstreckungslösung zu erfolgen. Einer von der Revision angeregten
analogen Anwendung der Vorschrift des § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB bedarf es
nicht.
Bei minder schweren Verstößen kommt freilich vor dem Hintergrund
vollständiger Anrechnung des lediglich zur Unzeit erlittenen Freiheitsentzu-
ges die bloße Feststellung des Konventionsverstoßes als ausreichende
Kompensation
in Betracht
(vgl. EGMR NJW 2005, 3125, 3128;
BGHSt [GS] 52, 124, 146; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl.
MRK Art. 5 Rdn. 136 m.w.N.). Ob dies der Fall ist, wird von der Dauer der
rechtsstaatswidrig erlittenen Untersuchungshaft und ihrer Wirkung auf den
später Verurteilten abhängen. Bei etwaiger weitergehender gegen Art. 6
Abs. 1 MRK verstoßender Verfahrensverzögerung wird eine einheitliche
Kompensation auszusprechen sein (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Juli 2009
– 3 StR 148/09, Rdn. 49).
d) Das neu berufene Tatgericht wird demnach den Umfang der gegen
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 MRK verstoßenden Untersuchungshaft zu
bestimmen und zu entscheiden haben, ob eine ausdrückliche Feststellung
des Konventionsverstoßes als Kompensation genügt. Widrigenfalls wird nach
den Maßstäben von BGHSt (GS) 52, 124, 146 f. ein Teil der neu zu bilden-
den Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt zu erklären sein.
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