BGH Urteil vom 24.09.2009 – 3 StR 188/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 188/09

vom

24. September 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

13. August 2009 in der Sitzung am 24. September 2009, an denen teilgenom-

men haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible,

die Richter am Bundesgerichtshof

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

- in der Verhandlung vom 13. August 2009 -

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-

gerichts Mönchengladbach vom 8. Dezember 2008 wird

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall

II. 6. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Erwerbs der

tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe verurteilt

worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des An-

geklagten der Staatskasse zur Last;

b) das vorgenannte Urteil

aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklag-

te der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in 17 Fällen,

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zehn

Fällen sowie des unerlaubten Besitzes einer halbau-

tomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem

Besitz von Munition schuldig ist;

bb) im Ausspruch über den Wertersatzverfall mit den zu-

gehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache wird zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden

Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handel-

treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 17 Fällen, Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen, wegen unerlaubten Besitzes einer

halbautomatischen Schusswaffe "nebst Munition" und unerlaubten Erwerbs der

tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe zur Gesamtfreiheitsstrafe von sie-

ben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall eines Be-

trages von 211.500 € angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Ange-

klagte mit der allgemeinen Sachrüge.

1. Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts

gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im

Fall II. 6. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Erwerbs der tatsächlichen Ge-

walt über eine Kriegswaffe verurteilt worden ist. Diese Teileinstellung hat die

aus der Urteilsformel ersichtliche Änderung des Schuldspruchs zur Folge. Das

tateinheitliche Zusammentreffen des Besitzes der geladenen Pistole und der

Munition (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 b, Abs. 3 Nr. 2 b WaffG) ist in der Urteilsformel mit

den Worten "in Tateinheit mit" kenntlich zu machen (vgl. Meyer-Goßner, StPO

52. Aufl. § 260 Rdn. 26). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend berich-

tigt.

2. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat hinsichtlich des nach der Teil-

einstellung verbleibenden Umfangs der Verurteilung lediglich zum Ausspruch

über die Anordnung von Wertersatzverfall Erfolg; im Übrigen ist es unbegrün-

det.

a) Die Überprüfung des Schuldspruchs aufgrund der Revisionsrechtferti-

gung hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten

erbracht.

b) Auch der Strafausspruch kann bestehen bleiben.

aa) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts ist die Strafrah-

menwahl bei den vom Landgericht abgeurteilten Betäubungsmittelstraftaten und

dem Waffendelikt nicht zu beanstanden. Das Landgericht war zur ausdrückli-

chen Erörterung des Vorliegens minder schwerer Fälle nach § 30 Abs. 2 BtMG

und § 52 Abs. 6 WaffG bzw. eines Abweichens von der Regelwirkung des ge-

werbsmäßigen Handeltreibens nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG im vorlie-

genden Fall aus Rechtsgründen nicht verpflichtet. Angesichts aller für die Wer-

tung der Taten und des Täters bedeutsamen Umstände, insbesondere mit Blick

auf die eingeführten und zum Handeltreiben bestimmten Drogenmengen sowie

die Feststellungen zum Lade- und Sicherungszustand der Pistole lag auf der

Hand, dass minder schwere Fälle nicht gegeben sind und auch ein Abweichen

von der Wirkung des Regelbeispieles des gewerbsmäßigen Handels mit Betäu-

bungsmittel nicht in Betracht kommt. Dies gilt bei den Betäubungsmitteldelikten

trotz der Annahme des vertypten Milderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG. Da-

nach bedurfte die Ablehnung der entsprechenden Ausnahmestrafrahmen hier

nicht der Erwähnung im Urteil (vgl. Meyer-Goßner aaO § 267 Rdn. 21; BGH,

Beschl. vom 7. Mai 2009 - 3 StR 153/09). Auch die Strafzumessung im engeren

Sinne weist Rechtsfehler nicht auf.

bb) Ferner kann auch der Gesamtstrafenausspruch bestehen bleiben.

Die Teileinstellung des Verfahrens hat zwar den Wegfall der vom Landgericht

für das Verbrechen nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz festgesetzten Einzel-

freiheitsstrafe von einem Jahr zur Folge. Der Senat kann indes im Hinblick auf

die verbleibenden Einzelstrafen (vier Jahre, viermal zwei Jahre und neun Mona-

te, einmal zwei Jahre und drei Monate, zehnmal zwei Jahre, einmal ein Jahr

und neun Monate, einmal ein Jahr sowie zehnmal neun Monate Freiheitsstrafe)

ausschließen, dass das Landgericht ohne die entfallene Einzelstrafe eine milde-

re Gesamtstrafe gebildet hätte.

3. Keinen Bestand kann aber der Ausspruch des Landgerichts über die

Anordnung von Wertersatzverfall haben. Das Landgericht hat es rechtsfehler-

haft unterlassen festzustellen, ob der Wert des aus den Betäubungsmittelstraf-

taten Erlangten im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist, und zu prü-

fen, ob in Ansehung der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB

die Anordnung nach seinem Ermessen ganz oder zum Teil unterbleiben kann

(vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 4 f.). Hierzu hätte aber angesichts des

sehr hohen Verfallsbetrages sowie des geringen Renteneinkommens des An-

geklagten und der - unklaren - Feststellungen zu seinen derzeitigen Vermö-

gensverhältnissen auch mit Blick auf den Resozialisierungsgedanken Anlass

bestanden (vgl. BGHSt 33, 37, 39; BGH, Beschl. vom 29. Oktober 2002 - 3 StR

364/02).

Becker Pfister Sost-Scheible

Hubert Schäfer