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BGH Beschluss vom 30.09.2009 – 2 StR 280/09
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
30. September 2009
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. September 2009
gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Erfurt vom 9. Januar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben,
soweit er verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-
ne andere als Jugendschutzkammer zuständige Jugendkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "sexueller Nötigung
- Vergewaltigung -" zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten
mit Bewährung verurteilt; von dem Vorwurf einer weiteren Vergewaltigung hat
es ihn freigesprochen.
Hiergegen wendet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen
Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Ver-
fahrensrüge Erfolg; auf die Sachrüge kommt es daher nicht an.
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Mit Recht beanstandet der Beschwerdeführer das durchgeführte Selbst-
leseverfahren (§§ 261, 249 Abs. 2 StPO).
Der Vorsitzende der Jugendschutzkammer hat am ersten Hauptverhand-
lungstag die Durchführung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO
für eine Vielzahl von zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten ausge-
tauschten SMS-Nachrichten angeordnet und den Schöffen diese Kurznachrich-
ten in Kopie zur Verfügung gestellt. Am zweiten Hauptverhandlungstag hat der
Vorsitzende lediglich festgestellt, dass die SMS-Nachrichten den Schöffen im
Wege des Selbstleseverfahrens zur Kenntnis gelangt sind. Bis zum Abschluss
der Hauptverhandlung findet sich dagegen kein Eintrag im Protokoll, dass auch
die Berufsrichter vom Wortlaut der Nachrichten Kenntnis genommen haben und
die übrigen Beteiligten hierzu Gelegenheit hatten.
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Macht das Tatgericht von der Möglichkeit des Selbstleseverfahrens nach
§ 249 Abs. 2 StPO Gebrauch, müssen sowohl die Berufsrichter als auch die
Schöffen vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis nehmen, diese also tatsächlich
gelesen haben. Eine Differenzierung hinsichtlich der Vorgehensweise zwischen
Berufsrichtern und Schöffen ist unzulässig (BGH NStZ 2001, 161; 2005, 160;
vgl. insoweit auch KK-Diemer, StPO 6. Aufl. § 249 Rdn. 36, 39). Die übrigen
Beteiligten müssen Gelegenheit zur Kenntnisnahme vom Wortlaut gehabt ha-
ben. Der Vorsitzende muss gemäß § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO die Feststellung
über die Kenntnisnahme sowie die Gelegenheit hierzu in das Protokoll aufneh-
men. Dabei handelt es sich um eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne des
§ 273 StPO (vgl. BGH NStZ 2000, 47; 2001, 161; 2005, 160; StV 2000, 603,
604). Der Nachweis hierüber kann somit nur durch das Protokoll geführt werden
(§ 274 StPO).
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Wurde die Feststellung der Kenntnisnahme durch die Richter sowie der
Gelegenheit hierzu für die übrigen Verfahrensbeteiligten nicht protokolliert, ist
somit aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls davon auszugehen,
dass das Beweismittel nicht zur Kenntnis gelangt ist bzw. die Gelegenheit hier-
zu nicht eingeräumt worden ist (vgl. BGH NStZ 2005, 160; NJW 2009, 2836).
Dem Revisionsgericht ist damit verwehrt, hierzu freibeweisliche Ermittlungen
anzustellen. Die Beweiskraft des - hier auch nach Erhebung der Verfahrensrüge
nicht berichtigten (vgl. dazu auch BGH NJW 2009, 2836) - Protokolls kann nur
bei offenkundiger Fehler- oder Lückenhaftigkeit entfallen; solches ist hier nicht
ersichtlich. Eine Lückenhaftigkeit ergibt sich nicht etwa schon daraus, dass die
Anordnung des Selbstleseverfahrens, nicht aber die nach § 249 Abs. 2 StPO
notwendige Feststellung über dessen erfolgreiche Durchführung vermerkt ist.
Denn die Anordnung des Selbstleseverfahrens lässt keinen Schluss auf die wei-
tere Beachtung des Verfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO zu (vgl. BGH NStZ
2000, 47 m.w.N.).
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Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklag-
ten auf dem aufgezeigten Verfahrensverstoß beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Das
Landgericht hat sich sowohl bei der Überführung des die Tat bestreitenden An-
geklagten als auch bei der Frage, ob es sich um eine Jugendverfehlung hande-
le, auf die den gewechselten Kurznachrichten entnommene Ankündigung des
Angeklagten gestützt, mit dem Opfer auch gegen dessen Willen geschlechtlich
zu verkehren. Der Inhalt der im Urteil auf 12 Seiten wiedergegebenen SMS-
Nachrichten konnte nicht im Wege des Vorhalts in die Hauptverhandlung einge-
führt werden (vgl. BGH NStZ 2001, 161; BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung,
unterbliebene 1).
Fischer
Rothfuß
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