BGH Urteil vom 30.09.2009 – 2 StR 300/09

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 300/09

URTEIL

vom

30. September 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

30. September 2009, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer

als Vorsitzender,

der Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl und

Cierniak,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Koblenz vom 25. Februar 2009 mit den Feststellungen

aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen

wegen vorsätzlicher Verletzung der Insolvenzantragspflicht zu einer Geldstrafe

von 120 Tagessätzen zu je 150 € verurteilt und ausgesprochen, dass zur Ent-

schädigung für die überlange Verfahrensdauer 30 Tagessätze der verhängten

Geldstrafe als vollstreckt gelten.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nach dem Inhalt der Revi-

sionsbegründung ausschließlich gegen den Teilfreispruch wendet, rügt die Ver-

letzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.

Dem Teilfreispruch liegt eine Anklage wegen Untreue zugrunde.

1. Dem Angeklagten war insoweit vorgeworfen worden:

J. Sch. war in der Zeit vom 03.08.1999 bis 12.10.2001 Geschäftsführer

der Firma P. GmbH mit Sitz in D. (im Fol-

genden: P. D. ). Die in das Handelsregister beim Amtsgericht Neuwied

unter HRB eingetragene Gesellschaft war am 19.11.1984 als 'D.

S. GmbH' gegründet worden. Seit dem 03.08.1999 war Mehrheitsge-

sellschafterin des Unternehmens die Firma P. GmbH

mit Sitz in St. (im Folgenden: P. St. ). Deren Gesellschafter war der

gesondert verfolgte Kaufmann W.. Gegenstand des Unternehmens war der

Handel und Vertrieb von Autozubehörprodukten, insbesondere der Handel mit

Fanartikeln der Formel 1-Rennfahrer M. und R. Sc. . Am

07.10.2001 erwarb der Angeklagte über eine Vorratsgesellschaft, die

C. Vermögensverwaltungs GmbH mit Sitz in Si. , deren Alleinge-

sellschafter er war, sämtliche Geschäftsanteile der Firma P. D. im

Nennwert von 500.000,-- DM zum Kaufpreis von 5,-- DM. Am 12.10.2001 be-

schloss er die Liquidation der Gesellschaft und bestellte sich selbst zum Liqui-

dator, nachdem er den Angeschuldigten J. Sch. als Geschäftsführer abberufen

hatte. Zwischen P. D. und der Muttergesellschaft in St. bestan-

den enge Geschäftsbeziehungen. P. St. war eine der Hauptlieferanten

von P. D. . Die Verbindlichkeiten aus den Lieferungen bauten sich seit dem

01.04.2001 kontinuierlich auf und betrugen am 12.10.2001 rund drei Mio. DM.

Da die Forderungen in der Krise kreditiert worden waren, hatten sie eigenkapi-

talersetzenden Charakter. Es bestand damit ein Rückzahlungsverbot. Darüber

hinaus hatte die W bank die Stundung der Forderungen zur Bedingung

für den Fortbestand der Geschäftsverbindung erklärt. Am 04.10.2001 fassten J.

Sch. und der Angeklagte gemeinschaftlich mit dem gesondert verfolgten Kauf-

mann W. in Kenntnis des Rückzahlungsverbotes der kreditierten Kaufpreisfor-

derungen und in dem Bewusstsein, die Liquidität der Firma P. D. zu ge-

fährden, folgende Vereinbarung:

(1) Sämtliche Gesellschaftsanteile an P. D. werden an die

C. Vermögensverwaltungs GmbH zu einem symbolischen Kaufpreis von

5,-- DM veräußert.

(2) Die offenen, bislang gestundeten Forderungen von P. St.

gegen P. D. werden durch Warenlieferungen ausgeglichen.

(3) P. D. wird in 'A. M. F. Vertriebs

GmbH' umbenannt.

Der Gesellschafterwechsel wurde am 07.10.2001 notariell beurkundet. J.

Sch. wurde am 12.10.2001 als Geschäftsführer abberufen, blieb indes Ge-

schäftsführer der Firma P. St. . Die vereinbarte Warenlieferung erfolgte

18.10.2001. Der Kaufpreis

in Höhe

von

2.328.350,29 DM

(= 1.190.466,60 EUR) wurde absprachegemäß verrechnet. Die gelieferten Wa-

ren waren der W bank sicherungsübereignet. Eine Veräußerung durfte nur

im Rahmen ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs erfolgen. Die Angeschuldig-

ten waren sich bewusst, dass die Warenlieferung nur dazu diente, eine Auf-

rechnungslage zu schaffen, um wertlos gewordene Forderungen der Mutterge-

sellschaft zu realisieren. Infolge der Verrechnungsabrede wurde der P.

D. keine Liquidität zugeführt, sondern die letzten werthaltigen und kurzfris-

tig verfügbaren Vermögenswerte entzogen. Nachdem die W bank Kenntnis

von der Veräußerung der sicherungsübereigneten Ware erlangt hatte, kündigte

sie am 24.10.2001 die Geschäftsverbindung, was unmittelbar zur Zahlungsun-

fähigkeit der Gesellschaft führte.

2. Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen

getroffen:

Am 05.10.2001 erwarb der Angeklagte, der ab Ende der 90er Jahre als

Rechtsanwalt und Wirtschaftsprüfer für W. tätig war, auf dessen Veranlassung

alle Geschäftsanteile der P. D. über eine Vorratsgesellschaft, deren

Anteile ihm gehörten. Der Nennwert der Geschäftsanteile betrug insgesamt

500.000 DM, der Kaufpreis 5 DM. Im Zeitpunkt des Erwerbs der Gesellschaft

bestanden Verbindlichkeiten gegenüber der P. St. , die zuvor 70 % der

Geschäftsanteile gehalten hatte. P. D. verfügte nicht über die nötigen li-

quiden Mittel, um die Forderungen der Muttergesellschaft zu erfüllen. Zudem

hatte das St. Mutterunternehmen auf Verlangen der W bank die

Forderungen gegen ihre Tochtergesellschaft gestundet. Dies hatte zur Folge,

dass die Forderungen auf mehr als 2 Mio. DM angewachsen waren. Darüber

hinaus bestand bereits im März 2001 eine Überschuldung der Gesellschaft in

Höhe von rund 3.600.000 Euro. Nach Erwerb der Gesellschaft berief der Ange-

klagte den Geschäftsführer ab, beschloss die Liquidation und bestellte sich

selbst zum Liquidator. Anschließend sprach er allen 98 Arbeitnehmern die Kün-

digung aus und stellte sie überwiegend mit sofortiger Wirkung von ihrer Arbeits-

leistung frei. Wie von vornherein mit W. abgesprochen, veräußerte er sodann

Ware zum Kaufpreis von 2.328.350,29 DM (= 1.190.466,60 Euro) an P.

St. , deren Geschäftsanteile W. gehörten. Die Kaufpreisforderung wurde

aufgrund einer Absprache W. mit dem Angeklagten, die beide vor der Veräuße-

rung der Geschäftsanteile getroffen hatten, mit den offenen Gegenforderungen

verrechnet. Auf diese Weise sollte die alte Gesellschafterin vollständig befrie-

digt werden. Da das Warenlager an die W bank e.G. sicherungsübereig-

net war und nach deren allgemeinen Geschäftsbedingungen nur im Rahmen

eines ordnungsgemäßen Geschäftsverkehrs hätte veräußert werden dürfen,

kündigte die Bank die Geschäftsverbindung zur P. D. und stellte ihre For-

derungen in Höhe von 6,6 Mio. DM fällig, nachdem W. es abgelehnt hatte, an-

dere Sicherheiten zu stellen. Infolge der Kündigung der Geschäftskonten trat

unmittelbar die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ein. In Kenntnis der einge-

tretenen Zahlungsunfähigkeit beantragte der Angeklagte erst am 27.12.2001

bei dem zuständigen Amtsgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über

das Vermögen der GmbH. Am 01.03.2002 wurde das Insolvenzverfahren eröff-

net.

Nicht festgestellt werden konnte, "dass dem Angeklagten die Fehlerhaf-

tigkeit der Bilanz und die Überschuldung der P. D. bekannt war" (UA S. 6).

Das Landgericht hat den Angeklagten danach vom Vorwurf der Untreue gegen-

über P. D. aus tatsächlichen - subjektiven - Gründen freigesprochen. Er

habe die aus seiner Sicht begründete Erwartung gehabt, die Liquidation nach

Begleichen aller Forderungen mit einem Überschuss abschließen zu können,

und deshalb weder mit der Schädigung fremden Vermögens gerechnet noch

eine solche billigend in Kauf genommen.

II.

Das angefochtene Urteil war auf die Sachrüge hin aufzuheben, soweit

der Angeklagte freigesprochen worden ist.

1. Den Urteilsgründen lässt sich rechtsfehlerhaft schon nicht hinreichend

entnehmen, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten das Landgericht den

Tatbestand der Untreue geprüft hat. Dem Senat ist deshalb die Nachprüfung

verwehrt, ob die Feststellungen im Einzelnen rechtsfehlerfrei getroffen wurden

oder ob der Tatrichter an seine Überzeugungsbildung zu hohe Anforderungen

gestellt hat. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 30. Juli

2009 zutreffend ausgeführt hat, kommt die Begehung einer Untreue gegenüber

der P. D. sowohl durch einen Angriff auf das Stammkapital als auch

durch eine Existenzgefährdung, insbesondere eine Liquiditätsgefährdung in Be-

tracht (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsbeschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR

95/09 - zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen).

Die in BGHSt 49, 147, 160 f. aufgestellten Grundsätze gelten in der Li-

quidation fort. Weiter war auch bei entsprechenden Feststellungen zur Siche-

rungstreuhand eine Untreue gegenüber der W bank zu prüfen (vgl. u. a.

BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 14 und 27). Der Tatrich-

ter hat sich hierzu in den Urteilsgründen nicht verhalten, da er dies ersichtlich

für entbehrlich hielt, weil er meinte, einen entsprechenden Vorsatz des Ange-

klagten nicht feststellen zu können.

2. Die Beweiswürdigung bezüglich des Vorsatzes des Angeklagten hält

jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Sie weist mehrere Rechtsfehler auf. Zwar ist die Beweiswürdigung

grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist jedoch rechtsfehlerhaft, wenn sie

lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht berücksichtigt oder

nahe liegende Schlussfolgerungen nicht erörtert, wenn sie widersprüchlich oder

unklar ist, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die

zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt

werden (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 2005, 147; 2004, 238 jeweils m.w.N.).

Dabei ist der Tatrichter gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen

unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzu-

setzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen. Eine Be-

weiswürdigung, die über schwerwiegende Verdachtsmomente hinweggeht, ist

rechtsfehlerhaft (BGH NStZ 2002, 656, 657; NStZ-RR 2004, 238, 239). Aus den

Urteilsgründen muss sich auch ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse

nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung ein-

gestellt wurden (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 11; Be-

weiswürdigung unzureichende 1; BGH NStZ 2002, 48; NStZ-RR 2004, 238,

239). Diesen Anforderungen genügt - worauf die Staatsanwaltschaft und der

Generalbundesanwalt zutreffend hinweisen - das angefochtene Urteil nicht.

Dies gilt bereits für die Feststellung des Landgerichts, dem Angeklagten sei die

Überschuldung der Gesellschaft nicht bekannt gewesen. Die Strafkammer hat

sich nicht näher damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte sämtliche Ge-

schäftsanteile der P. D. im Nennwert von insgesamt 500.000 DM zum Preis

von nur 5 DM erworben hat, was nahe legt, dass er wusste, dass das Eigenka-

pital aufgebraucht und die Geschäftsanteile wertlos waren. Das Landgericht hat

weiter nicht erörtert, weshalb gerade der Angeklagte bei Testieren der Bilanz

zum 31.03.2001 nicht erkannt haben sollte und hat, dass das Stammkapital be-

reits zum 31.03.2000 verbraucht war und dass in Wirklichkeit eine Unterde-

ckung von ca. 3.600.000 € vorlag. Der P. D. fehlten liquide Mittel; Kauf-

preisforderungen der P. St. gegen die P. D. mussten gestundet

werden. Es war naheliegend, dass dem Angeklagten diese Umstände bekannt

waren, da er als Wirtschaftsprüfer die Bilanz testiert hatte und wenig später die

Geschäftsanteile für nur 5 DM gekauft und zugleich die Liquidation betrieben

hat. Ob der Sachverständige F. -B. Anhaltspunkte für die Kenntnis

des Angeklagten von der Überschuldung gefunden hat, ist nicht ausschlagge-

bend. Entscheidend ist, dass die Überschuldung zu erkennen war und nach der

Vorbildung und der Tätigkeit des Angeklagten sich diesem aufdrängen musste.

Schon diese Einzelindizien hätten einer Würdigung durch den Tatrichter be-

durft; die weiter gebotene Gesamtwürdigung wurde rechtsfehlerhaft unterlas-

sen.

Bei entsprechenden Feststellungen zur Kenntnis des Angeklagten von

der Überschuldung wäre auch die Verneinung des voluntiven Elements des

Vorsatzes nicht ausschließbar anders ausgefallen. In diesem Zusammenhang

war in die Gesamtbetrachtung einzustellen, dass - vor dem Hintergrund des

hohen Forderungsbestandes der Muttergesellschaft - näher zu prüfen war, ob

der Kauf der Gesellschaft und die sofortige Lieferung des Warenbestandes un-

ter Verrechnung der kreditierten Forderungen von vornherein darauf angelegt

waren, Gläubigerschutzbestimmungen zu umgehen. Die Kammer hält es dem-

gemäß durchaus grundsätzlich für möglich, dass der Angeklagte handelte, um

W. bei der Rückführung seiner Forderungen zu helfen (UA S. 12). Dass das

Landgericht eine solche Tat dem Angeklagten nicht zutraut, genügt ohne trag-

fähige Erwägungen hierzu nicht, seinen Vorsatz zu verneinen.

3. Bei entsprechenden Feststellungen käme auch ein Insolvenzdelikt in

Betracht. Weiter wird auch eine veruntreuende Unterschlagung zum Nachteil

der W bank zu prüfen sein.

Fischer

Rothfuß

Roggenbuck

Appl

Cierniak