BGH Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 216/07

Berichtigt durch Beschluss vom 25. Februar 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 7. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

I ZR 216/07

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

in dem Rechtsstreit

Berichtigter Leitsatz

Schubladenverfügung

UWG § 12 Abs. 1; BGB § 683 Satz 1, §§ 677, 670

a) Ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG besteht nur für eine Abmahnung, die vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens aus- gesprochen wird.

b) Für eine Abmahnung, die erst nach Erlass einer Verbotsverfügung ausge- sprochen wird, ergibt sich ein Aufwendungsersatzanspruch auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag.

BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 216/07 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 7. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Köln vom 7. Dezember 2007 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein Krankenversicherungsunternehmen, hat gegen die Be-

klagten am 11. Juli 2006 beim Landgericht Köln zwei auf Unterlassung be-

stimmter Werbemaßnahmen gerichtete einstweilige Verfügungen erwirkt. Eine

Zustellung der Verbotsverfügungen veranlasste sie zunächst nicht. Ohne die im

Verfügungsverfahren erwirkten Titel zu erwähnen, ließ die Klägerin die Beklag-

ten mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Juli 2006 wegen der Verletzungshand-

lungen abmahnen, die auch Gegenstand des Verfügungsverfahrens waren. Da

die Beklagten die Abgabe von strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungser-

klärungen verweigerten, ließ die Klägerin die am 11. Juli 2006 erwirkten Ver-

botsverfügungen nunmehr zustellen. Nachdem das Landgericht die Verbotsver-

fügungen trotz Widerspruch aufrechterhalten hatte, wurden sie von den Beklag-

ten als endgültige Regelung anerkannt.

Die Klägerin nimmt die Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit auf Frei-

stellung von den Kosten in Anspruch, die ihr durch die beiden anwaltlichen Ab-

mahnschreiben vom 13. Juli 2006 entstanden sind.

Das Berufungsgericht hat die vom Landgericht für begründet erachtete

Klage abgewiesen (OLG Köln WRP 2008, 379). Mit ihrer vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Be-

klagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe weder aus

§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG noch aus anderen Rechtsgrundlagen ein Anspruch auf

Freistellung von den ihr für die Abmahnschreiben entstandenen Kosten zu. Da-

zu hat es ausgeführt:

Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 UWG regele nach ihrem Wortlaut und

Zweck ausschließlich den Ersatz von Kosten für vorgerichtliche Abmahnungen.

Sie biete hingegen keine Rechtsgrundlage für die Erstattung von Abmahnkos-

ten, wenn die Abmahnung erst nach Erlass einer auf demselben Verstoß ge-

stützten einstweiligen Verfügung ausgesprochen werde.

Ob in Fällen der vorliegenden Art ein Rückgriff auf die Vorschriften der

berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht komme, könne offen-

bleiben. Die Kosten für eine nach Erlass einer Verbotsverfügung ausgespro-

chenen Abmahnung seien jedenfalls nicht „erforderlich“ i.S. von § 12 Abs. 1

Satz 2 UWG und stünden zudem im Gegensatz zum Kosteninteresse des

Schuldners, dem durch die Abmahnung die Möglichkeit genommen werde, im

Verfügungsverfahren durch sofortige Unterwerfung die Kostenfolge des § 93

ZPO herbeizuführen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin

auf Erstattung der Kosten für die beiden nach Erlass der Verbotsverfügungen

ausgesprochenen Abmahnungen verneint. Dabei kann unterstellt werden, dass

die Abmahnungen begründet - d.h. durch Wettbewerbsverstöße der Beklagten

veranlasst - waren.

1. Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich nicht aus

§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil die Abmahnungen erst zu einem Zeitpunkt an die

Beklagten versandt wurden, als die Klägerin bereits Verbotsverfügungen gegen

sie erwirkt hatte. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, folgt aus

Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG,

dass Ersatz der Aufwendungen nur für Abmahnungen beansprucht werden

kann, die vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens wegen desselben Wett-

bewerbsverstoßes ausgesprochen worden sind.

a) Dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG entsprechend wird der

Aufwendungsersatzanspruch nur durch eine Abmahnung vor Einleitung eines

gerichtlichen Verfahrens ausgelöst. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG soll der

Gläubiger den Schuldner vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmah-

nen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer an-

gemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

An die Regelung der vorgerichtlichen Abmahnung knüpft § 12 Abs. 1 Satz 2

UWG unmittelbar mit der Formulierung an, dass der Anspruch auf Kostenerstat-

tung besteht, „soweit die Abmahnung berechtigt ist“. Mithin ist in § 12 Abs. 1

Satz 1 UWG eine Obliegenheit zu einer vorgerichtlichen Abmahnung und in

§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG der Anspruch auf Ersatz der zur Erfüllung dieser Ob-

liegenheit erforderlichen Aufwendungen geregelt.

b) Auch nach der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift

besteht der Kostenerstattungsanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur für

eine Abmahnung, die vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ausgespro-

chen wird.

aa) Die Bestimmung des § 12 Abs. 1 UWG regelt das von der Recht-

sprechung entwickelte Institut der Abmahnung und Unterwerfung sowie den

Aufwendungsersatzanspruch (so die Begründung der Bundesregierung zum

Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks.

15/1487, S. 25). Nach dieser Rechtsprechung dient die durch eine Verletzungs-

handlung veranlasste Abmahnung im Regelfall dem wohlverstandenen Interes-

se beider Parteien, da sie das Streitverhältnis auf einfache, kostengünstige

Weise vorprozessual beenden und einen Rechtsstreit vermeiden soll (BGH, Urt.

v. 19.6.1986 - I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 = WRP 1986, 672 - Aufklärungs-

pflicht des Abgemahnten; s. auch BGH, Beschl. v. 20.10.2005 - I ZB 21/05,

GRUR 2005, 439 Tz. 12 = WRP 2006, 237 - Geltendmachung der Abmahnkos-

ten). Dementsprechend wird die Abmahnung in der Begründung des Gesetz-

entwurfs ausdrücklich als Mittel zur außergerichtlichen Streitbeilegung in Wett-

bewerbssachen bezeichnet, durch das der größte Teil der Wettbewerbsstreitig-

keiten erledigt werde (BT-Drucks. 15/1487, S. 25).

bb) Auf dieses Rechtsinstitut der vorgerichtlichen Abmahnung bezieht

sich auch die Regelung des Aufwendungsersatzanspruchs in § 12 Abs. 1

Satz 2 UWG. Entgegen der Ansicht der Revision ergeben sich weder aus der

Gesetzesbegründung noch aus der Rechtsprechung des Senats Anhaltspunkte

dafür, dass der Anwendungsbereich der Obliegenheit nach § 12 Abs. 1 Satz 1

UWG zwar auf die vorgerichtliche Abmahnung beschränkt ist, die Kostenerstat-

tung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aber einen davon unabhängigen Rege-

lungsbereich hat und sich ohne jede Beschränkung als allgemeine Rechtsfolge

einer begründeten Abmahnung darstellt. Nach der Gesetzesbegründung zu

§ 12 Abs. 1 UWG sollte das Rechtsinstitut der vorgerichtlichen Abmahnung

vielmehr einheitlich geregelt werden. Dementsprechend sind die vorgerichtliche

Abmahnung und der daraus resultierende Aufwendungsersatzanspruch von der

Rechtsprechung auch stets einheitlich nach den Grundsätzen der Geschäfts-

führung ohne Auftrag entwickelt worden, um einen kostspieligen Rechtsstreit zu

vermeiden (grundlegend BGHZ 52, 293, 299 f. - Fotowettbewerb; st. Rspr. unter

der Geltung des UWG a.F., vgl. BGHZ 115, 210, 212 - Abmahnkostenverjäh-

rung; 149, 371, 374 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; BGH, Urt. v.

4.10.1990 - I ZR 39/89, GRUR 1991, 550, 552 = WRP 1991, 159 - Zaunlasur).

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch einen Anspruch der Klägerin

auf Freistellung von den für die beiden Abmahnschreiben entstandenen Kosten

aus § 683 Satz 1, §§ 677, 667 BGB verneint, weil die Abmahnungen jedenfalls

nicht im Interesse der Beklagten lagen.

a) Im Streitfall kommt es daher nicht darauf an, dass die Beklagten von

den gegen sie erwirkten Verbotsverfügungen keine Kenntnis hatten. Für die

Frage, ob eine Abmahnung im Interesse des Schuldners liegt, ist auf die objek-

tiven Umstände im Zeitpunkt der Abmahnung abzustellen. Nach der Rechtspre-

chung des Senats zum Aufwendungsersatzanspruch auf der Grundlage einer

berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ist entscheidend, ob die Abmah-

nung nach objektiver Betrachtung dem Interesse und dem wirklichen oder mut-

maßlichen Willen des Schuldners entspricht (vgl. BGHZ 149, 371, 375 - Miss-

bräuchliche Mehrfachabmahnung; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,

UWG, 27. Aufl., § 12 Rdn. 1.91).

b) Die hier in Rede stehenden Abmahnungen der Klägerin entsprachen

objektiv nicht dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten.

aa) Anders als bei einer vor Einleitung eines Gerichtsverfahrens ausge-

sprochenen Abmahnung besteht kein Interesse des Schuldners, nach Erlass

einer Verbotsverfügung noch abgemahnt zu werden. Unerheblich ist, dass sich

die Situation für den Abgemahnten, der nichts von der erlassenen Beschluss-

verfügung weiß, nicht anders darstellt, als wenn er vorgerichtlich abgemahnt

worden wäre. Zwar erhält der Schuldner auch durch die nachgeschaltete Ab-

mahnung Gelegenheit, eine den Streit beilegende Unterwerfungserklärung ab-

zugeben. Diese Möglichkeit stünde ihm aber auch offen, wenn ihm die Verbots-

verfügung sogleich zugestellt würde. Entscheidend ist, dass der Schuldner den

Rechtsstreit im Falle der nachgeschalteten Abmahnung durch eine Unterwer-

fungserklärung nicht mehr vermeiden kann.

bb) Zweck der Abmahnung ist es, dem Schuldner, der sich nicht streitig

stellt, eine Möglichkeit zu geben, den Streit kostengünstig beizulegen. Die

nachgeschaltete Abmahnung vermittelt eine solche kostengünstige Möglichkeit

nicht. Ist bereits eine einstweilige Verfügung gegen den Schuldner erlassen

worden, ist es für den Schuldner am kostengünstigsten, wenn ihm die Verfü-

gung zugestellt wird und er gegen diese Verfügung Kostenwiderspruch einlegt

oder eine Unterwerfungserklärung abgibt. Ein auf die Kosten beschränkter Wi-

derspruch des Schuldners hat in der Regel zur Folge, dass die für den Erlass

der Verbotsverfügung entstandenen Kosten nach § 93 ZPO vom Gläubiger zu

tragen sind. Denn der Schuldner eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungs-

anspruchs, der vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nicht abgemahnt

wurde, wird grundsätzlich so behandelt, als habe er keine Veranlassung zur

Klage gegeben (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381,

382 = WRP 1990, 276 - Antwortpflicht des Abgemahnten; Beschl. v. 21.12.2006

- I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 13 = WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahn-

schreibens; BGH GRUR 2006, 439 Tz. 12 - Geltendmachung der Abmahnkos-

ten). Diese Regelung beruht auf der Erwägung, dass ein Gläubiger nur dann

ohne Kostenrisiko gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen soll, wenn er davon

ausgehen muss, sein Ziel ohne Klage- oder Verfügungsverfahren nicht errei-

chen zu können (Bornkamm

in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12

Rdn. 1.8; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 3). Dasselbe Ergebnis kann der

Schuldner in dieser Situation durch eine Unterwerfungserklärung erreichen. Sie

nötigt den Gläubiger dazu, den gestellten Verfügungsantrag in der Hauptsache

für erledigt zu erklären. Stimmt der Schuldner der Erledigung zu, muss nach

§ 91a ZPO über die Kosten des Verfügungsverfahrens entschieden werden,

wobei wiederum der Rechtsgedanke des § 93 ZPO zu Gunsten des Schuldners

heranzuziehen ist, der - weil nicht abgemahnt - keine Veranlassung zur Inan-

spruchnahme des Gerichts gegeben hat (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/

Bornkamm aaO Rdn. 1.9).

cc) Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagten

die Abmahnung im Streitfall nicht zum Anlass genommen haben, sich zu unter-

werfen. Denn dies ändert nichts daran, dass die Abmahnung nicht in ihrem Inte-

resse lag. Im Übrigen kann der Abgemahnte, der es für möglich hält, dass der

Gläubiger gegen ihn bereits eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, nur da-

durch der Kostenlast der (begründeten) Abmahnung entgehen, dass er sich

zunächst streitig stellt und auf diese Weise die Zustellung der Verfügung er-

zwingt. Auch der Umstand, dass die Beklagten die ihnen zugestellten Be-

schlussverfügungen nicht hingenommen, sondern unbeschränkt Widerspruch

erhoben haben (mit der Folge, dass ihnen nach Aufrechterhaltung der Verfü-

gungen die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt wurden), begründet

nicht ihr Interesse, noch abgemahnt zu werden, nachdem gegen sie bereits Be-

schlussverfügungen ergangen waren.

dd) Unabhängig davon, wie der Schuldner reagiert, liegt die nach Erlass

der Beschlussverfügung ausgesprochene Abmahnung nicht in seinem Interes-

se. Im Streitfall verhält es sich nicht anders. Die Klägerin hat durch die Verbots-

verfügungen eine Lage geschaffen, in der eine spätere Abmahnung objektiv

nicht (mehr) im Interesse der Beklagten lag.

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 10.05.2007 - 31 O 1029/07 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.12.2007 - 6 U 118/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 216/07

vom

25. Februar 2010

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Februar 2010 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Bergmann,

Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

beschlossen:

Das Urteil vom 7. Oktober 2009 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO in

der Weise berichtigt, dass es in Textziffer 13 statt „aus § 683

Satz 1, §§ 677, 667 BGB“ „aus § 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB“

heißt.

Bornkamm

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 10.05.2007 - 31 O 1029/07 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.12.2007 - 6 U 118/07 -