BGH Urteil vom 13.10.2009 – X ZR 160/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 160/05

ZWISCHENURTEIL

in der Patentnichtigkeitssache

Verkündet am: 13. Oktober 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gröning, Dr. Berger,

Dr. Grabinski und Dr. Bacher im schriftlichen Verfahren aufgrund der bis zum

21. September 2009 eingereichten Schriftsätze

für Recht erkannt:

Das Verfahren ist unterbrochen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte, ein zum US-amerikanischen S. -Konzern gehörendes

Unternehmen, ist eingetragene Inhaberin des am 15. April 1987 angemeldeten,

auch für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäi-

schen Patents 252 577 (Streitpatents), das einen Tankdeckel für Kraftfahrzeuge

betrifft und 5 Patentansprüche umfasst und inzwischen wegen Ablaufs der

Höchstschutzdauer erloschen ist. Die Klägerin wird aus dem Streitpatent in An-

spruch genommen. Das Landgericht Düsseldorf hat den Verletzungsprozess

mit Blick auf das vorliegende Nichtigkeitsverfahren ausgesetzt. Mit ihrer Nich-

tigkeitsklage hat die Klägerin das Streitpatent in vollem Umfang angegriffen und

geltend gemacht, dessen Lehre sei nicht neu und ergebe sich jedenfalls für den

Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik. Die Beklagte

hat Klageabweisung beantragt und das Streitpatent hilfsweise in geänderter

Fassung verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig erklärt.

Mit ihrer dagegen eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter, hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent in geänderten Fas-

sungen.

Während des Berufungsverfahrens, mit Anträgen vom 27. Juli 2009, ha-

ben die Konzern-Muttergesellschaft - S. P. Corp. - und mehrere Kon-

zernunternehmen, darunter die Beklagte, sich an den "United State Bankruptcy

Court, District of Delaware" gewandt, um in das Verfahren nach Kapitel 11 des

US-amerikanischen Bankruptcy Code (im Folgenden: Chapter 11 B.C.) einzu-

treten. Mit Entscheidung vom 29. Juli 2009 hat das Gericht die Verfahren der

einzelnen Unternehmen zu prozessualen Zwecken verbunden.

Die Beklagte meint, infolge ihres Antrags nach Chapter 11 B.C. sei das

Berufungsverfahren unterbrochen. Die Klägerin widerspricht dem, fordert die

Beklagte im Übrigen auf, den Rechtsstreit aufzunehmen und erklärt dessen

Aufnahme schließlich selbst.

Nachdem die Unterbrechungswirkung zwischen den Parteien streitig ist,

ist durch Zwischenurteil auszusprechen, dass der Rechtsstreit unterbrochen ist

(§ 303 ZPO; vgl. dazu BGHZ 82, 209, 218). Das kann mit Zustimmung der Par-

teien im schriftlichen Verfahren geschehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

I. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Unterbrechungswirkung infol-

ge eines im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens sind in den §§ 352 und 343

InsO geregelt. Nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO wird durch die Eröffnung des

ausländischen Insolvenzverfahrens ein im Inland anhängiger Rechtsstreit un-

terbrochen, der zur Zeit der Eröffnung anhängig ist und die Insolvenzmasse

betrifft. Unter welchen Voraussetzungen die Eröffnung des ausländischen In-

solvenzverfahrens im Einzelfall nicht anerkannt werden kann, ergibt sich aus

§ 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 InsO. Danach ist die Anerkennung zu versa-

gen, wenn die Gerichte des Staats der Verfahrenseröffnung nach deutschem

Recht nicht zuständig sind oder die Anerkennung gegen den deutschen ordre

public verstößt.

II. Die nach beiden Vorschriften für den Eintritt der Unterbrechungswir-

kung erforderlichen Voraussetzungen sind erfüllt. Das von der Beklagten einge-

leitete Verfahren nach Chapter 11 B.C. ist, was näher auszuführen sein wird,

ein Insolvenzverfahren i.S. der §§ 352, 343 InsO. Der Anerkennung seiner Er-

öffnung stehen keine Gründe nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 InsO entge-

gen. Das vorliegende Nichtigkeitberufungsverfahren betrifft die Insolvenzmasse,

weil durch seinen Ausgang darüber entschieden wird, ob der Masse mit dem

Streitpatent ein Vermögensgegenstand entzogen wird oder erhalten bleibt.

1. Der Eintritt der Unterbrechung (§ 352 Abs. 1 Satz 1 InsO) bzw. die

Anerkennung des ausländischen Verfahrens nach § 343 InsO setzen voraus,

dass ein "Insolvenzverfahren" vorliegt. Als ein solches Verfahren werden Aus-

landsverfahren nicht völlig schrankenlos anerkannt, sondern nur, wenn damit in

etwa die gleichen Ziele verfolgt werden wie mit den in der Insolvenzordnung

vorgesehenen Verfahren (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des

internationalen Insolvenzrechts, BT-Drucks. 15/16, S. 21). Den in § 1 InsO for-

mulierten Zielen des Insolvenzverfahrens dienen neben Verfahren, die in erster

Linie auf alsbaldige Liquidation des Schuldnervermögens angelegt sind, auch

solche, durch die - wie bereits im früheren deutschen Vergleichsverfahren - der

Bestand eines Unternehmens trotz des Vorliegens von Insolvenzgründen erhal-

ten werden soll, sofern mit diesen Verfahren auch das Ziel der Befriedigung der

Gläubiger verfolgt wird (vgl. insoweit die Begründung des Gesetzentwurfs der

Bundesregierung für eine Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 236; fer-

ner BAG, Urt. v. 27.2.2007 - 3 AZR 618/06, ZIP 2007, 2047 Tz. 19). In der In-

solvenzordnung ist diese Zielsetzung durch Anerkennung solcher Verfahren als

Insolvenzverfahren verwirklicht, bei denen die gemeinschaftliche Befriedigung

der Gläubiger nicht nur in der Weise bewirkt wird, dass das Vermögen des

Schuldners verwertet und der Erlös verteilt wird, sondern auch dadurch, dass in

einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des

Unternehmens getroffen wird (§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. InsO).

2. Dieser zuletzt genannten Zielsetzung entspricht das Verfahren nach

Chapter 11 B.C. - dem das deutsche Insolvenzplanverfahren im Übrigen in we-

sentlichen Bereichen nachgebildet ist (vgl. Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan,

S. 44 2.35; BAG, aaO Tz. 20).

a) Das Verfahren nach Chapter 11 B.C. zielt - worauf die Überschrift hin-

deutet ("reorganization", vgl. vor § 1101 B.C.) - auf die Reorganisierung und

Sanierung eines Unternehmens dadurch, dass ein Reorganisationsplan ausge-

arbeitet wird, der von den Gläubigern angenommen und vom Gericht bestätigt

werden muss und der Teilerlass und/oder Stundung zum Inhalt hat (vgl.

§§ 1121 ff. B.C. und dazu Kemper, Die US-amerikanischen Erfahrungen mit

"Chapter 11", S. 11 ff.; Habscheid, Grenzüberschreitendes (internationales) In-

solvenzrecht der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik

Deutschland, S. 92 f.; Jander, RIW 1993, 547, 551 ff.).

b) Auch der gesetzliche Zweck der gemeinschaftlichen Befriedigung der

Gläubiger (§ 1 InsO) ist im Verfahren nach Chapter 11 B.C. verwirklicht. Das

Verfahren mag, wie die Klägerin ausführt, durch die Art und Weise, wie die Er-

öffnung des Verfahrens den Handlungsspielraum des antragstellenden Unter-

nehmens am Markt beeinflussen kann, insbesondere unter Wettbewerbsge-

sichtspunkten Kritik ausgesetzt sein. Es ist entgegen der Ansicht der Klägerin

gleichwohl ein auch dem Schutz der Gläubiger in ihrer Gesamtheit dienendes

Verfahren. Es sieht zur Vermeidung einer Schmälerung der Insolvenzmasse

durch den Zugriff derjenigen Gläubiger, die bereits Rechtshandlungen (Prozes-

se, Vollstreckungs- bzw. sonstige Beitreibungshandlungen) eingeleitet haben,

um individuell Befriedigung aus dem Schuldnervermögen zu erlangen, vom

Zeitpunkt der Antragstellung an eine Aussetzung ("automatic stay") solcher

Rechtshandlungen vor (vgl. zum Gläubigerschutzzweck des "automatic stay"

Kemper, aaO, S. 90). Wird das Verfahren, wie vorliegend, vom Schuldner ein-

geleitet (voluntary case, § 301 Satz 1 B.C.), so bewirkt die bloße Antragstellung

Rechtsschutz (order for relief, § 301 Satz 2 B.C.) in Gestalt des "automatic

stay", der alle in § 362 Subsection (a), Nr. (1) - (8) B.C. aufgeführten Rechts-

handlungen gegen den Schuldner erfasst. Hinzu kommt, dass in einem gemäß

§§ 1121 ff. B.C. aufzustellenden Insolvenzplan die gegen das Schuldnervermö-

gen gerichteten Forderungen bzw. die dieses Vermögen betreffenden Anteils-

rechte in verschiedene Klassen aufzuteilen sind und zu spezifizieren ist, wie

diese (anteilig) behandelt werden sollen, wobei außerdem sicherzustellen ist,

dass die jeweils einer Forderungs- bzw. Anteilsklasse zugeordneten Rechte

ohne Weiteres dieselbe Behandlung erfahren (vgl. § 1122, § 1123 a (1)-(4)

B.C.; zur Planaufstellung auch Kemper, aaO, S. 151 ff.; Hinrichs, Insolvenzbe-

wältigung durch Optionen?, S. 61 ff.).

c) Die Abweichungen im Verfahrensablauf und in der Rechtstellung der

Beteiligten im Verfahren nach Chapter 11 B.C. gegenüber dem deutschen In-

solvenzverfahren rechtfertigen es nicht, die Einordnung als Insolvenzverfahren

i.S. von §§ 352, 343 InsO zu verneinen.

aa) Dass der Schuldner im amerikanischen Reorganisationsverfahren

prinzipiell die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis behält (debtor in possessi-

on, § 1101 (1) B.C.) und ein Verwalter ("trustee") nur ausnahmsweise ernannt

wird (vgl. Kemper, aaO, S. 56; Habscheid, aaO, S. 111 unter 4), entspricht zwar

insoweit nicht der Ausgestaltung des Insolvenzbeschlags nach deutschem

Recht, als hier das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende

Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, durch die Eröffnung des In-

solvenzverfahrens regelmäßig auf den Insolvenzverwalter übergeht (vgl. Mohr-

butter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 6 Rdn.

161 ff.). Ein solcher Übergang ist jedoch auch im nationalen Recht nicht aus-

nahmslos vorgesehen, sondern der Schuldner kann unter bestimmten Voraus-

setzungen (vgl. § 270 InsO), wenn auch unter Bestellung eines Sachwalters

(vgl. § 270 Abs. 3, §§ 274, 275 InsO), zur Eigenverwaltung berechtigt sein. In

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Eröffnung

eines inländischen Insolvenzverfahrens mit Eigenverwaltung des Schuldners

gleichwohl die Unterbrechungswirkung des § 240 ZPO nach sich zieht (vgl.

BGH, Beschl. v. 7.12.2006 - V ZB 93/06, ZIP 2007, 249). Den Eintritt der Unter-

brechungswirkung nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO anzuzweifeln, wenn bzw. so-

lange die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach dem ausländischen

Recht prinzipiell beim Schuldner verbleibt, ist danach nicht gerechtfertigt. Aus

den Regelungen in § 352 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 343 Abs. 2 InsO

folgt entgegen der Ansicht der Klägerin nichts Abweichendes, sondern lediglich,

dass ein Rechtsstreit schon dann unterbrochen ist, wenn die Verwaltungs- und

Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen

Insolvenzverwalter übergeht. Das rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass

die Unterbrechungswirkung ausgeschlossen sein soll, wenn diese Befugnisse

nicht übergehen.

bb) Auch andere Besonderheiten des Verfahrens nach Chapter 11 B.C.

rechtfertigen es nicht, ihm den Charakter eines Insolvenzverfahrens i.S. des

deutschen Rechts abzusprechen.

(1) Allerdings bedarf es bei der hier gegebenen Antragstellung durch den

Schuldner nach § 301 Satz 1 B.C. (voluntary petition) nicht des Nachweises

eines Insolvenzeröffnungsgrundes, es reicht dafür vielmehr im Allgemeinen

aus, dass (geringe) Verbindlichkeiten des Schuldners bestehen. Darin mag ein

signifikanter Unterschied zum früheren deutschen Konkursrecht zu sehen sein.

Nach dem geltenden Insolvenzrecht ist indes im Falle der Antragstellung durch

den Schuldner bereits die drohende Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund

anerkannt, wodurch sich die Abweichungen des amerikanischen Rechts als

zwar graduell durchaus erheblich, aber nicht prinzipiell erweisen und der Cha-

rakter des Verfahrens nach Chapter 11 als Insolvenzverfahren deshalb nicht

infrage gestellt werden kann.

(2) Die Eröffnung des amerikanischen Reorganisationsverfahrens setzt

ferner nicht voraus, dass darüber eine förmliche Gerichtsentscheidung, etwa

nach Art eines Eröffnungsbeschlusses nach deutschem Recht, ergeht, sondern

die Eröffnung des Verfahrens wird durch die bloße Antragstellung bewirkt (vgl.

Kemper, aaO, S. 24; BAG ZIP 2007, 207 Tz. 15). Ungeachtet dessen ist das

Verfahren in der Folge als ein gerichtliches ausgestaltet, insbesondere im Zu-

sammenhang mit der Bestätigung des Reorganisierungsplans. Soweit außer-

dem allein die Antragstellung die Rechtsfolge der Aussetzung anhängiger Ver-

fahren (automatic stay) nach § 362 (a) B.C. nach sich zieht, wird dies dadurch

kompensiert, dass der Verfahrensstillstand, worauf zurückzukommen sein wird,

auf der Grundlage von § 362 (d) - (g) B.C. aufgehoben werden kann (vgl. dazu

Kemper, aaO, S. 99 ff.).

Gründe dafür, dem Verfahren nach Chapter 11 B.C. die Anerkennung als

Insolvenzverfahren i.S. der §§ 352 und 343 InsO zu verweigern, liegen danach

nicht vor (ebenso BAG ZIP 2007, 2047; OLG Frankfurt am Main ZIP 2007, 932).

Damit ist gemäß § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO das Nichtigkeitsberufungsverfahren

unterbrochen.

3. Ob hinsichtlich dieser gesetzlichen Unterbrechung ausnahmsweise

etwas anderes gelten kann, wenn nach der lex fori concursus keine vergleich-

bare Wirkung eintritt und danach eine Aufnahme nicht in Betracht kommt, be-

darf keiner Erörterung. Die Klägerin will zwar geltend machen, der "automatic

stay" nach § 362 B.C. erfasse nur Passivprozesse des Schuldners, während die

Beklagte im Berufungsrechtszug als (Berufungs-)Klägerin agiere. Die Stellung

der Beklagten im Berufungsrechtszug ändert jedoch nichts daran, dass es sich

für sie um einen Passivprozess handelt. Dafür ist die erstinstanzliche Parteirolle

maßgeblich. Aus der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des Uni-

ted State Bankruptcy Appellate Panel of the Ninth Circuit vom 8. Dezember

1994 (Anl. CMS 4) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Nach dem Verständnis der

Klägerin wurde dort die Berufung des Schuldners gegen die Abweisung seiner

Klage nicht dem "automatic stay" unterstellt, weil es sich um eine Klage des

Schuldners und nicht um eine solche gegen ihn handelte (Schriftsatz v.

26.8.2009, S. 6 f.). Eine solche Konstellation liegt im Streitfall nicht vor, weil der

Patentinhaberin im Nichtigkeitsverfahren die Beklagtenrolle zugewiesen ist.

Selbst wenn aus weiteren Ausführungen des Gerichts ("…Given this freedom

for the debtor or the trustee to prosecute the debtor's claims, an equitable prin-

ciple of fairness requires a defendant to be allowed to defend himself from the

attack without imposing on him a gratuitous impediment in dealing with an ad-

versary who suffers no correlative constraint. The automatic stay should not tie

the hands of a defendant while the plaintiff debtor is given freedom rein to litiga-

te…", vgl. S. 5 f. der Entscheidung unter *338), die Schlussfolgerung gezogen

würde, dass ein Aktivprozess des Schuldners nicht im Berufungsverfahren als

Passivprozess dem "automatic stay" unterfällt, wenn der verurteilte Prozess-

gegner Berufung einlegt, ergäbe sich daraus vorliegend nichts zugunsten der

Klägerin, weil das Nichtigkeitsverfahren für die Beklagte, wie ausgeführt, erstin-

stanzlich kein Aktivprozess ist.

4. Die Voraussetzungen für die Anerkennung des von der Beklagten ein-

geleiteten Verfahrens nach Chapter 11 B.C. als Eröffnung eines ausländischen

Insolvenzverfahrens nach § 343 Abs. 1 InsO liegen vor.

a) Unschädlich ist, dass die Verfahrenseröffnung, wie ausgeführt, allein

durch den Antrag des Schuldners, ohne Hinzutreten einer gerichtlichen Ent-

scheidung darüber, bewirkt wird. Die förmliche Eröffnung durch ein Gericht ist

nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO nicht erforderlich (vgl. Entwurf eines Ge-

setzes zur Neuregelung des internationalen Insolvenzrechts, BT-Drucks. 15/16,

S. 21; BAG ZIP 2007, 2047 Tz. 23). Die Anerkennung wäre insoweit lediglich

ausgeschlossen, wenn das mit dem Insolvenzverfahren befasste Gericht nach

deutschem Recht international nicht zuständig wäre. Die Zuständigkeit ameri-

kanischer Insolvenzgerichte (Bankruptcy Courts) ist jedoch in Anlehnung an § 3

InsO zu bejahen (vgl. zur internationalen Zuständigkeit in Insolvenzfällen BAG

ZIP 2007, 2047 Tz. 24). Die Beklagte hat ihren Sitz in den Vereinigten Staaten

und es liegen - auch wenn es im Streitfall um die Vernichtung eines ihr erteilten

europäischen Patents geht - keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Zustän-

digkeit amerikanischer Gerichte nach § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO zu verneinen sein

könnte, zumal die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag auch in den Vereinigten

Staaten von der Beklagten wegen Patentverletzung in Anspruch genommen

worden ist.

b) Die Anerkennung führt im Streitfall auch nicht zu einem Ergebnis, das

mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar

wäre, also gegen den deutschen ordre public verstieße (vgl. BT-Drucks. 15/16,

S. 21). Ob mit der Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens Ordre-

public-Verstöße einhergehen, ist auf zwei Ebenen zu prüfen (vgl. Münch-

Komm.InsO-Reinhart, § 343 Rdn. 19 ff., 45).

aa) In erster Linie ist nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO darauf abzu-

stellen, ob bereits die Eröffnung selbst aufgrund verfahrensrechtlicher Mängel

gegen den deutschen ordre public verstößt. In einem solchen Fall entfaltet das

ausländische Verfahren im Inland keinerlei Wirkungen (Reinhart, aaO Rdn. 45).

Entsprechende Mängel des von der Beklagten eingeleiteten Verfahrens nach

Chapter 11 B.C. sind weder dargetan noch ersichtlich. Zwar ist Gegenstand der

Anerkennung regelmäßig ein Eröffnungsbeschluss (vgl. Reinhart, aaO Rdn. 10;

vgl. auch BGHZ 134, 79 ff.), der hier fehlt, weil das ausländische Recht ihn nicht

vorsieht (siehe oben II 2 c bb [2]). Die Eröffnung gleichwohl anzuerkennen, ist

nach inländischen Vorstellungen jedenfalls aber kein untragbares Ergebnis (vgl.

zu den Voraussetzungen für die Bejahung von Ordre-public-Verstößen BGHZ

123, 268, 270).

Die Klägerin erachtet es allerdings für verfehlt, die Unterbrechungswir-

kung bei einem Prozess eintreten zu lassen, der nach dem Recht des Staates

der Verfahrenseröffnung, würde er dort geführt, selbst nicht unterbrochen wäre.

In den Vereinigten Staaten würde über die Nichtigkeit eines Patents nicht in

einem gegen den Patentinhaber geführten Passivprozess entschieden, sondern

lediglich aufgrund eines zu erhebenden Nichtigkeitseinwand in einem von die-

sem geführten Verletzungsprozess. Aktivprozesse eines Antragstellers nach

Chapter 11 B.C. seien aber vom "automatic stay" von vornherein nicht erfasst.

Mit dieser Erwägung lässt sich die Anerkennung der Eröffnung des die Beklagte

betreffenden Insolvenzverfahrens nicht verneinen. Der Prüfung, ob ein im In-

land geführter Rechtsstreit unter den "automatic stay" nach §§ 301, 362 B.C.

fällt und deshalb unterbrochen ist, kann nur der tatsächlich - nach deutschem

Zivilprozessrecht - geführte Prozess zugrunde gelegt werden und nicht ein im

Staat der Verfahrenseröffnung als geführt gedachter. Ob das US-amerikanische

Recht ein dem deutschen Patentnichtigkeitsverfahren unmittelbar vergleichba-

res Verfahren nicht vorsieht, sondern dessen Ziele dort unter anderem in einem

Verfahren mit umgekehrten Parteirollen verfolgt werden können, das infolge-

dessen nicht vom "automatic stay" erfasst wäre, kann dahinstehen. Selbst wenn

es so wäre, rechtfertige dies nicht ohne Weiteres, dem amerikanischen Insol-

venzverfahren die Anerkennung zu versagen.

bb) Ein Verstoß gegen den deutschen ordre public kann ferner dadurch

begründet sein, dass die Anwendung ausländischen Rechts aufgrund von Kolli-

sionsnormen nachgeordnete Folgewirkungen erzeugt, die zwar nicht der Aner-

kennung der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens insgesamt die

Grundlage entziehen, die aber nach der allgemeinen Kollisionsregel (Art. 6

EGBGB) zur Nichtanwendung ausländischer Rechtsnormen führen (vgl. Rein-

hart, aaO Rdn. 19).

Im Streitfall geht es insoweit darum, ob das anzuwendende Insolvenz-

recht der Aufnahme des Nichtigkeitsberufungsverfahrens im Inland entgegen-

steht.

(1) Anzuwenden ist sowohl hinsichtlich des für die Aufnahme des

Rechtsstreits in Betracht kommenden Personenkreises als auch für alle Vor-

aussetzungen für die Aufnahme eines inländischen Rechtsstreits die lex fori

concursus, also das US-amerikanische Recht (§ 352 Abs. 1 Satz 2 InsO); ledig-

lich die Form der Aufnahme richtet sich nach deutschem Recht (BAG ZIP 2007,

2047 Tz. 31 f.).

(2) Die Klägerin sieht es als unzumutbare Rechtsfolge an, dass der Nich-

tigkeitsprozess unterbrochen ist, während aus dem im Verletzungsprozess er-

gangenen Urteil, dessen Bestand vom Bestand des Patents abhängt, weiter

vollstreckt werden kann. Dieser Einwand betrifft zwar Folgewirkungen der Aner-

kennung und damit den allgemeinen kollisionsrechtlichen ordre public (Art. 6

EGBGB). Er ist im vorliegenden Fall aber schon deshalb nicht erheblich, weil

der Verletzungsprozess schon in erster Instanz ausgesetzt worden und kein

Urteil gegen die Klägerin ergangen ist.

(3) Der Einwand wäre aber auch in der Sache nicht stichhaltig. Er trägt

nicht dem Umstand Rechnung, dass das amerikanische Recht Instrumentarien

vorsieht, um aus dem "automatic stay" herrührenden Härten zu begegnen, und

zwar durch Anträge auf dessen Aufhebung bzw. Modifikation im Einzelfall (relief

from the stay, § 362 (d) - (g) B.C.). Der Ansicht der Klägerin, dort finde sich kei-

ne Regelung, die ihr die Aufnahme des vorliegenden Verfahrens erlauben wür-

de, vermag der Senat nicht beizutreten. Die Regelung in § 362 (d) (1) B.C. er-

laubt einer "party in interest", um Befreiung vom "automatic stay" nach-

zusuchen, und zwar "for cause, including the lack of adequate protection of an

interest in property of such party in interest". Zum berechtigten Personenkreis

sind allgemein diejenigen zu zählen, denen ein gegen den Schuldner geltend zu

machendes Recht zusteht (vgl. Holleran & Corr., Bankruptcy Code Manual

2002 Ed., § 362.4.1, S. 254). Der Begriff "cause" ist generalklauselartig zu ver-

stehen (vgl. Kemper, aaO, S. 100 ff.) und von den Gerichten im Einzelfall aus-

zufüllen (Holleran, aaO, § 362.4.8, S. 255) und bietet deshalb einen plausiblen

Ansatzpunkt für einen Antrag der Klägerin, ihr "relief from the stay" etwa da-

durch zu gestatten, dass sie das unterbrochene Nichtigkeitsverfahren aufneh-

men kann. Dass die Klägerin einen solchen Antrag beim zuständigen US-

amerikanischen Insolvenzgericht anbringen muss, erscheint in Anbetracht des

Umstands, dass sie sich als weltweit tätige Herstellerin und Lieferantin von

Tankdeckeln bezeichnet und auch auf dem amerikanischen Markt tätig ist, als

keine unzumutbare Behinderung bei der Erlangung effektiven Rechtsschutzes.

(4) Unter der Prämisse, dass, was höchstrichterlich noch nicht entschie-

den ist, dem aus einem Patent in Anspruch genommenen Verletzer in der Insol-

venz des Patentinhabers hinsichtlich des Klagepatents ein Aussonderungsrecht

(§ 47 InsO) zugebilligt würde (vgl. dazu Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsver-

fahren Rdn. 326 a.E.) und er demzufolge zur (sofortigen) Aufnahme des Nich-

tigkeitsverfahrens befugt wäre (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO), wäre die Aufnahme

nach deutschem Recht zwar deutlich erleichtert, weil der Kläger hiernach nicht

erst die gerichtliche Berechtigung zur Aufnahme benötigt, sondern das ausson-

derungsfähige Recht sofort verfolgen kann. Die aus der Abweichung des ameri-

kanischen Rechts resultierende Verzögerung kann aber jedenfalls nicht ohne

Weiteres als so gravierend angesehen werden, dass diese aus Gründen des

deutschen ordre public sofort beendet werden müsste. Ob dies gänzlich unab-

hängig von den Zeiträumen gilt, in denen eine Entscheidung der zuständigen

amerikanischen Gerichte über eine Befreiung vom "automatic stay" erreicht

werden kann, und unabhängig von deren Inhalten, bedarf gegenwärtig keiner

Entscheidung.

Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des Verfahrens geht nach allem

jedenfalls gegenwärtig ins Leere.

Scharen

Gröning

Berger

Grabinski

Bacher

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 14.06.2005 - 1 Ni 1/04 (EU) -