BGH Urteil vom 14.10.2009 – 2 StR 205/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

vom

14. Oktober 2009

2 StR 205/09

BGHSt: ja

BGHR: ja

Veröffentlichung: ja

GG Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3; EMRK Art. 6;

StGB § 66 Abs. 1; StPO §§ 80 a, 246 a

Aus §§ 80 a, 246 a StPO oder aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen ergibt sich

keine selbständige Verpflichtung des Gerichts, in Fällen der möglichen Anordnung

einer Maßregel gem. § 66 StGB von dem zu vernehmenden Sachverständigen stets

die Vorlage eines vorbereitenden schriftlichen Gutachtens zu verlangen.

2. Strafsenat, Urteil vom 14. Oktober 2009 g. E. - 2 StR 205/09

Landgericht Köln

in der Strafsache

gegen

wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Oktober

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Prof. Dr. Schmitt,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Köln vom 19. Dezember 2008 im Ausspruch über die An-

ordnung der Sicherungsverwahrung mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen gefährlicher

Körperverletzung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren

verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die in der Hauptverhand-

lung auf die Maßregelanordnung beschränkte Revision des Angeklagten hat

Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen §§ 80 a, 246 a StPO in

Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG, Art. 6 EMRK (Grundsatz des fairen

Verfahrens) greift nicht durch.

a) Die Revision rügt insoweit, dass das Landgericht die Anordnung der

Sicherungsverwahrung auf ein Gutachten des Sachverständigen Dr. K. ge-

stützt hat, welches dieser in der Hauptverhandlung erstattet hat. Ein vorberei-

tendes schriftliches Gutachten hat der Sachverständige nicht erstellt, nachdem

der Angeklagte einer Exploration nicht zugestimmt hatte; es ist auch vom Land-

gericht nicht angefordert worden. Hiergegen wendet sich die Revision, unter

Berufung auf eine Entscheidung des 1. Strafsenats vom 12. Februar 2008

- 1 StR 649/07 (NStZ 2008, 418), mit der Erwägung, aus verfassungsrechtli-

chen Grundsätzen ergebe sich ein Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Vor-

lage einer schriftlichen Fassung des in der Hauptverhandlung zu erstattenden

Gutachtens; dies gelte jedenfalls dann, wenn der besonders gewichtige Eingriff

einer Anordnung der Sicherungsverwahrung im Raum stehe (so auch Schäfer,

Die Praxis des Strafverfahrens 6. Aufl., Rn. 1041; Deckers/Heusel StV 2009, 7;

eingeschränkt auch Krause in Löwe-Rosenberg StPO 26. Aufl. § 82 Rn. 5; aA

Senge in KK-StPO 6. Aufl. § 82 Rn. 3). Dies ergibt sich nach Ansicht der Revi-

sion auch aus den inhaltlichen Anforderungen, die das Bundesverfassungsge-

richt an Sachverständigengutachten zur (nachträglichen) Sicherungsverwah-

rung gestellt hat.

b) Der von der Revision geltend gemachte Anspruch besteht nicht. Zu-

treffend sieht die Revision, dass sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 246 a

Satz 1 StPO eine Verpflichtung zur regelmäßigen Vorlage vorbereitender

schriftlicher Gutachten sowie ein Anspruch von Verfahrensbeteiligten hierauf

nicht ergibt. Danach ist, wenn eine Maßregelanordnung nach §§ 63, 66, 66 a

StGB in Betracht kommt, in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger zum

Zustand des Angeklagten und möglichen Behandlungsaussichten mündlich zu

vernehmen. Dies entspricht den allgemeinen für die Hauptverhandlung gelten-

den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit. Ein schriftliches

(Vor-)Gutachten ist von § 246 a StPO nicht vorausgesetzt. Ob sich im Einzelfall

aus § 244 Abs. 2 StPO etwas anderes ergeben kann, kann hier dahinstehen.

Aus den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit folgt, dass al-

lein der Inhalt des mündlich erstatteten Gutachtens der Urteilsfindung zugrunde

zu legen ist; ein vorbereitendes schriftliches Gutachten ist ein vielfach sinnvol-

les, jedoch vom Gesetz nicht vorgeschriebenes Hilfsmittel des Vortrages und

der Erörterung in der Hauptverhandlung. Einer entsprechenden Aufforderung

durch das Gericht wird der Sachverständige in der Regel nachzukommen ha-

ben, denn es handelt sich insoweit um eine die Tätigkeit des Sachverständigen

leitende (§ 78 StPO) Anordnung, die der Qualitätssicherung dient.

Hieraus ergibt sich aber kein selbständiger verfahrensrechtlicher An-

spruch von Betroffenen oder anderen Verfahrensbeteiligten auf Anfertigung und

Aushändigung vorbereitender schriftlicher Gutachten. Insoweit ist, wie der Ge-

neralbundesanwalt zutreffend hervorgehoben hat, die Gesetzeslage eindeutig;

verfassungsrechtliche Grundsätze geben keinen Anlass, im Wege richterlicher

Rechtsfortbildung weiter gehende formelle Anforderungen zu stellen, die ihrer-

seits von vornherein in einem Spannungsverhältnis mit den Verfahrens-

grundsätzen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit stünden. Auch aus den von

der Revision angeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu

den Anforderungen an Sachverständigengutachten (etwa BVerfGE 109, 133,

164 f.; 109, 190, 240 f.) ergibt sich nichts anderes. Denn diese befassen sich

allein mit den hohen inhaltlichen und qualitativen Anforderungen, die an Prog-

nosegutachten zur Sicherungsverwahrung zu stellen sind; sie betreffen aber

nicht formale Anforderungen der Gutachtenserstattung.

Soweit der 1. Strafsenat die Frage offen gelassen hat (Beschl. vom

12. Februar 2008 - 1 StR 649/07 = NStZ 2008, 418 = StV 2009, 5, 6), kam es in

jenem Verfahren hierauf schon deshalb nicht an, weil der Sachverständige dort

ein schriftliches Gutachten vorgelegt hatte. Der 1. Strafsenat hat dem Hinweis,

die Frage könne offen bleiben, keine inhaltlichen Erwägungen angefügt; viel-

mehr hat er in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung ausdrück-

lich darauf hingewiesen, dass allein der Inhalt des in der Hauptverhandlung

(mündlich) erstatteten Gutachtens maßgebend sei (ebd.). Anforderungen an die

Qualität sowie die Erläuterung und Erörterung des Gutachtens in der Hauptver-

handlung, auf welche die Revision zu Recht hinweist, stehen dem nicht entge-

gen und führen nicht zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Anspruch auf An-

fertigung vorbereitender Gutachten in allen Fällen der Anordnung von Siche-

rungsverwahrung.

Soweit die Revision in der Hauptverhandlung vor dem Senat auf eine Pa-

rallele zu dem Verfahren nach § 463 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 454

Abs. 2 StPO verwiesen hat, ergibt sich hieraus der behauptete Anspruch auf

Vorlage eines schriftlichen Vorgutachtens nicht. Das Verfahren der Strafvoll-

streckungskammer gem. § 454 StPO ist in seinem Grundsatz ein schriftliches

Verfahren; die in § 454 Abs. 2 Satz 3 StPO vorgeschriebene mündliche Anhö-

rung des Sachverständigen dient insbesondere auch der Gewährung rechtli-

chen Gehörs. Damit sind die Regeln über die erstinstanzliche Hauptverhand-

lung nicht vergleichbar. Hier gelten die Grundsätze der Mündlichkeit und Unmit-

telbarkeit. Das Gutachten des Sachverständigen ist in seiner Gesamtheit münd-

lich zu erstatten und nur insoweit Beweismittel; der Sachverständige hat nicht

nur eine "Zusammenfassung" seines Gutachtens vorzutragen und im Übrigen

auf seine schriftlichen Ausführungen zu verweisen. Welcher Hilfsmittel sich ein

Sachverständiger zur Vorbereitung und zum Vortrag seines Gutachtens in der

Hauptverhandlung bedient, obliegt im Grundsatz seiner Beurteilung, im Übrigen

der Anordnung des Gerichts im Rahmen der auf die Aufklärungspflicht gestütz-

ten Leitungsbefugnis (§ 78 StPO). Ein vorbereitendes schriftliches Gutachten ist

daher kein eigenständiges Beweismittel im Strengbeweisverfahren. Dagegen

ergibt sich die Pflicht zur Vorlage eines schriftlichen Gutachtens im Rahmen

des schriftlichen Verfahrens nach § 454 Abs. 2 StPO aus der Natur der Sache.

2. Jedoch kann die Maßregelanordnung aus sachlich-rechtlichen Grün-

den nicht bestehen bleiben. Zwar hat das Landgericht zutreffend angenommen,

dass die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB ge-

geben waren. Dagegen sind die materiellen Voraussetzungen gemäß § 66

Abs. 1 Nr. 3 StGB bisher nicht hinreichend dargetan.

a) Zweifelhaft erscheint bereits die Annahme des Landgerichts, bei dem

Angeklagten liege ein Hang zu erheblichen Straftaten (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB)

vor. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte - nach meh-

reren Sachbehandlungen gemäß § 45 Abs. 2 und § 47 JGG - seit 1996 mehr-

fach, u. a. wegen räuberischer Erpressung, Beförderungserschleichung, Geld-

fälschung, Raub, Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger, Menschen-

handels und gefährlicher Körperverletzung vorgeahndet. Nach seiner Inhaftie-

rung von Juli 2000 bis November 2005 konnte er an einer geplanten Sozialthe-

rapie nicht teilnehmen, weil eine Kostenzusage des Leistungsträgers nicht er-

teilt wurde. Der Angeklagte bemühte sich etwa eineinhalb Jahre um eine Ar-

beitsaufnahme, fand jedoch keine Festanstellung; aus Enttäuschung nahm er

seinen früheren dissozialen Lebensstil wieder auf.

Der Verurteilung liegen in den Fällen 1 und 2 Betäubungsmittelgeschäfte

des Angeklagten zugrunde. Dieser bezog und verkaufte am 19. März 2008

50 Gramm Kokain und 600 Gramm Amphetamin (Fall 1); am 26. März 2008

kaufte er 3 kg Haschisch zum gewinnbringenden Weiterverkauf, wurde aber auf

dem Weg zur Abholung festgenommen (Fall 2). Im Fall 3 schlug der Angeklagte

zusammen mit mehreren Mittätern zwei Personen unter Verwendung eines lee-

ren Bierkastens zusammen, um sich für eine vorausgegangene Schlägerei zu

rächen. In den Fällen 4 bis 6 der Urteilsgründe misshandelte der Angeklagte

seine damalige - schwangere - Lebensgefährtin an einem Abend mehrfach je-

weils erheblich durch Schläge und Tritte sowie durch Würgen aus belanglosen

Gründen. Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, die Vorverurteilungen sowie

die Anlasstaten zeigten einen eingeschliffenen inneren Zustand des Angeklag-

ten im Sinne einer dissozialen Persönlichkeitsstruktur, die ihn in rascher Folge

zur Begehung von Straftaten veranlasse. Er weise eine niedrige Hemmschwelle

gegen Gewaltanwendung und eine niedrige Frustrationstoleranz auf; aufgrund

innerer Haltlosigkeit und Willensschwäche könne er Tatanreizen nicht widerste-

hen (UA S. 80 f.).

Diese Ausführungen geben zwar die Voraussetzungen für die Annahme

eines Hangs im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB allgemein zutreffend wieder.

Zweifelhaft ist aber, ob die Anforderungen an eine auf die Biographie und die

Vorahndungen des Angeklagten bezogene hinreichende Konkretisierung erfüllt

sind. Der Symptomcharakter der Anlasstaten, der Voraussetzung für die An-

nahme eines Hangs ist (vgl. BGH NStZ 2003, 107; NStZ-RR 2007, 10 f.;

Fischer StGB 56. Aufl. § 66 Rn. 29 m.w.N.), ist vom Tatrichter nicht konkret be-

legt, sondern nur in eher allgemeiner Form behauptet. Es hätte aber jedenfalls

hinsichtlich der Taten 1 und 2 näherer Darlegung bedurft; auch die Bezie-

hungsbezogenheit der Taten 4 bis 6 entspricht, wenngleich die Neigung zur

Gewalttätigkeit augenfällig ist, nicht ohne Weiteres der früheren Delinquenz des

Angeklagten.

b) Vor allem aber fehlt es, wie die Revision zutreffend gerügt hat, an ei-

ner hinreichenden Darlegung der von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB vorausgesetzten

Gefahrprognose. Das Landgericht hat das von dem Sachverständigen Dr. K.

mündlich erstattete Gutachten in den Urteilsgründen wiedergegeben. Danach

hat der Sachverständige die "Methode der kriterienorientierten strukturierten

Risikokalkulation" angewandt (UA S. 83). Diese übertrage empirische Erkennt-

nisse über den Zusammenhang kriminologischer Faktoren auf den vorliegenden

Einzelfall und bediene sich "an einem breiten Spektrum von Merkmalen, die

sich als anwendbar und valide erwiesen haben" (ebd.). Prognostisch relevante

Bereiche seien "die Anlasstaten, die bisherige Kriminalitätsentwicklung, die

Persönlichkeitsentwicklung, eine etwaige psychische Störung (…), die soziale

Kompetenz sowie das spezifische Konfliktverhalten des Angeklagten, seine

Auseinandersetzung mit den Taten, Therapiemöglichkeiten, Veränderungsbe-

reitschaft, sozialer Empfangsraum sowie bisheriger Verlauf nach der Tat"

(ebd.).

Die Beschreibung der Gutachtensmethode als "kriterienorientierte struk-

turierte Risikokalkulation" ist zwar für sich relativ nichtssagend, da jede Progno-

se eine Risikokalkulation darstellt und jeder Prognoseinhalt notwendig kriterien-

orientiert sein muss; welche spezifisch methodische "Struktur" der Sachver-

ständige angewandt hat, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht. Zutreffend ist

aber, dass eine Analyse der aufgeführten, oben zitierten "Bereiche" prognosti-

scher Untersuchung nach gesicherter Erfahrung in der Regel geeignet ist, zur

Feststellung prognoserelevanter Umstände zu führen. Insoweit trifft die Ein-

wendung der Revision, es bleibe offen, was die genannte Methode ausmacht

und was sie von anderen Methoden unterscheidet, den Kern der Sache nicht

ganz, denn jedenfalls die Kriterien der Prognose ergeben sich aus den wieder-

gegebenen Darlegungen; es ist auch nicht Aufgabe eines Gutachters, Abgren-

zungen zu sämtlichen alternativ in Betracht kommenden Untersuchungsmetho-

den aufzuzeigen, wenn dies in der Sache nicht nahe liegt. Dies ist aber vorlie-

gend nicht der Fall, denn die von dem Sachverständigen aufgeführten "Berei-

che" prognostisch relevanter Tatsachen entsprechen in ihrer Gesamtheit den

ganz allgemein als prognoserelevant angesehenen Kriterien.

Als Grundlage für die Entscheidung im Einzelfall kommt es aber darauf

an, die genannten Kriterien im konkreten Fall tatsächlich anzuwenden und ihre

Beurteilung im Gutachten mit Tatsachen zu unterlegen. Hieran mangelt es vor-

liegend. Das Landgericht hat zwar die genannten Kriterien in den Urteilsgrün-

den abgehandelt (UA S. 83-86). Die Darlegungen erschöpfen sich aber über-

wiegend in wenigen, sehr allgemein formulierten Aussagen; eine ins Einzelne

gehende, auf den Angeklagten bezogene Analyse zu den oben genannten "Be-

reichen" ergibt sich hieraus nicht. Die kurzen Ausführungen geben oft nur wie-

der, was schon festgestellt ist, etwa dass die Bemühungen des Angeklagten um

eine Arbeitsstelle "letztlich ohne Erfolg geblieben" seien oder dass die Bezie-

hung zu der Zeugin R. nach einer Phase gemeinsamer Zukunftspläne wieder

von geringer Frustrationstoleranz und Gewalttätigkeit des Angeklagten geprägt

gewesen sei (UA S. 84). Welche konkreten Schlussfolgerungen sich hieraus

ergeben, bleibt offen. Hinzu kommen Darlegungen der Art, eine Auseinander-

setzung des Angeklagten mit seiner Gewaltdelinquenz habe bislang "unver-

schuldet" nicht stattgefunden (UA S. 86); zu anderen Kriterien werden eher

neutrale oder ambivalente Feststellungen getroffen, ohne dass vertieft auf ihre

prognostische Bedeutung eingegangen wird. In nicht unerheblichem Umfang

wiederholt die Begründung der Gefahrprognose nur, was schon zuvor zur Fest-

stellung eines Hangs ausgeführt wurde.

Auf dieser Grundlage ist die im Anschluss an den Sachverständigen for-

mulierte "Zusammenfassung" des Landgerichts, wonach sich "ein Überwiegen

ungünstiger Prognosemerkmale zeige, deren Gesamtschau auf ein derzeit ho-

hes Rückfallrisiko für Taten der vorliegend in Rede stehenden Art hinweist" (UA

S. 87), nicht ausreichend. Sie lässt nicht erkennen, worin die "Strukturierung"

der Risikoanalyse bestanden hat, welches Gewicht das Landgericht den einzel-

nen, teilweise gegenläufigen Kriterien beigemessen hat und wie sich die einzel-

nen Feststellungen zu einem konkreten prognostischen Gesamtbild der Persön-

lichkeit des Angeklagten integrieren lassen.

Dies wird den hohen Anforderungen, welche aufgrund des besonders be-

lastenden Gewichts der Maßregel an die Prognose zu stellen sind, nicht ge-

recht. Der Senat kann daher nicht prüfen, ob die Voraussetzungen des § 66

Abs. 1 Nr. 3 StGB vom Landgericht zutreffend bejaht worden sind oder ob ihr

Vorliegen möglicherweise zweifelhaft war. In diesem Fall hätte sich aber aufge-

drängt, die Voraussetzungen des § 66 a Abs. 1 StGB zu prüfen und - auch un-

ter Berücksichtigung des § 62 StGB und des jungen Lebensalters des Ange-

klagten - in ihrer Abgrenzung zur Anordnung nach § 66 Abs. 1 StGB zu erör-

tern. Auch hieran fehlt es. Über die Anordnung der Maßregel ist daher neu zu

entscheiden.

3. Der Strafausspruch ist von der rechtsfehlerhaften Maßregelanordnung

nicht berührt und kann bestehen bleiben.

Rissing-van Saan

Fischer

Roggenbuck

Appl

Schmitt