BGH Urteil vom 27.10.2009 – VIII ZB 45/08

VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

VIII ZB 45/08

BESCHLUSS

vom

27. Oktober 2009

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und

Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des

1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen

vom 16. Juli 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-

rückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

auf 3.954,44 € festgesetzt.

Gründe:

Die Klägerin, die mit dem Beklagten am 11./14. Juni 2002 eine als "Han-

delsvertretervertrag" bezeichnete Vereinbarung getroffen hatte, begehrt vom

Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Rückzahlung von Provi-

sionsvorschüssen sowie Erstattung einer darlehensweise gewährten Ausbil-

dungsbeihilfe, insgesamt 19.772,21 €, nebst Zinsen. Der von der Klägerin vor-

formulierte Vertrag vom 11./14. Juni 2002 lautet auszugsweise wie folgt:

"1 Rechtsstellung von X. [= Klägerin]

1.1 X. ist eine Gesellschaft, die sich gemäß §§ 84 ff. HGB mit der Vermittlung von Bauspar- sowie Versicherungs- und ähnlichen Verträgen befasst. X. ver- mittelt auch Kredite und Kapitalanlagen; er ist ferner über verbundene Unterneh- men als Immobilienmakler tätig.

(…)

2 Rechtsstellung des Handelsvertreters

2.1 Der Handelsvertreter ist bei der Vermittlung von Bauspar-, Versicherungs- und ähnlichen Verträgen im Nebenberuf gemäß §§ 84 ff., 92 und 92b HGB in Verbindung mit § 43 VVG selbstständig tätig. Will der Handelsvertreter seine ne- benberufliche Tätigkeit in eine hauptberufliche Tätigkeit für X. umwandeln, hat er X. die Absicht, künftig hauptberuflich tätig zu sein (…) schriftlich anzuzei- gen. Der Handelsvertreter ist nicht Teil der Arbeitsorganisation von X. . Er be- dient sich zur Durchführung seiner Administration eigener Arbeitnehmer und ist Arbeitgeber im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften.

Gegenüber X. ist der Handelsvertreter selbstständig.

(…)

6 Weitere Rechte des Handelsvertreters

6.1 Der Handelsvertreter hat das Recht, innerhalb der Bundesrepublik Deutsch- land ohne Gebietsbegrenzung zu akquirieren und entsprechend diesem Vertrag tätig zu werden.

6.2 Der Handelsvertreter ist berechtigt, am überregionalen Schulungs- und Semi- narangebot von X. teilzunehmen.

6.3 Der Handelsvertreter ist berechtigt, seine Tätigkeit frei zu gestalten. Eine Weisungsbefugnis von X. über Ort und Zeit der Tätigkeit des Handelsvertre- ters besteht nicht, es sei denn, wichtige Gründe machen dies erforderlich. Eben- sowenig sind die X. -Handelsvertreter untereinander, ungeachtet ihrer Provisi- onsvergütungsstufen, weisungsbefugt.

6.4 Der Handelsvertreter kann die Art und Weise seiner Tätigkeit selbst bestim- men.

7 Aufgaben des Handelsvertreters

7.1 Der Handelsvertreter ist verpflichtet, die Interessen von X. nach bestem Wissen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu wahren. Er vermittelt auf der Grundlage der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen bestandsfähige Verträge in eigener Verantwortung. (…)

7.2 Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, für Wettbewerber des X. oder der Partnergesellschaften tätig zu werden oder sich an einem Konkurrenzunterneh- men direkt oder indirekt, mittelbar oder unmittelbar zu beteiligen oder es sonst in irgendeiner Weise zu unterstützen. Dem Handelsvertreter ist jegliche Konkur- renztätigkeit untersagt. Das Konkurrenzverbot bezieht sich auf sämtliche Produk- te, die vom X. vertrieben werden, mithin auch auf die Vermittlung von Immobi- lien, Krediten und Kapitalanlagen. Dem Handelsvertreter ist nicht gestattet, Pro- dukte zu vermitteln, die nicht in der Provisionsliste (Produktplan) des X. ent- halten sind.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Bestimmungen ist der Handelsvertreter zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, die vom X. nach billigem Ermessen festzusetzen ist und DM 15.000,- nicht übersteigen darf. Schadensersatzansprüche des X. bleiben hiervon unberührt, wobei der X. die Vertragsstrafe auf Schadensersatzansprüche anrechnet.

(…)

7.6 Während der Dauer dieses Vertrages ist der Handelsvertreter zur ständigen Pflege seines von ihm vermittelten Bestandes verpflichtet. Unterlässt er diese Bestandspflege oder eine notwendige Nachbearbeitung innerhalb einer ihm vom X. gesetzten Frist, ermächtigt er hierdurch den X. , an seiner Stelle einen anderen Handelsvertreter mit der Bestandspflege zu betrauen. Dieser erhält auch den bis dahin nicht verdienten Anteil an der Provision.

7.7 Zum Erhalt und zur Förderung seiner Beratungsqualität wird sich der Han- delsvertreter das für die Ausübung seiner Tätigkeit notwendige Wissen aneignen und sich insoweit weiterbilden. X. bietet hierzu Schulungen an.

(…)"

Die Parteien streiten darüber, ob für die Klage der Rechtsweg zu den or-

dentlichen Gerichten oder zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist. Das

von der Klägerin angerufene Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentli-

chen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht

Bremen-Bremerhaven in Bremerhaven verwiesen. Auf die sofortige Beschwer-

de der Klägerin hat das Oberlandesgericht den erstinstanzlichen Beschluss

aufgehoben und den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig er-

klärt. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde be-

gehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.

II.

Die statthafte (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO)

und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg; sie

führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung

der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Es sei nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3

Buchst. a, § 5 Abs. 3 ArbGG, sondern vielmehr der ordentliche Rechtsweg

(§ 13 GVG) gegeben. Der Beklagte sei nach dem Vorbringen der Klägerin, das

für die Entscheidung der Rechtswegfrage zugrunde zu legen sei, Handelsver-

treter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB, ohne nach § 84 Abs. 2 HGB als Ange-

stellter zu gelten. Der schriftliche Vertrag der Parteien biete keine Anhaltspunk-

te, die auf eine Unselbständigkeit des Beklagten im Sinne des § 84 Abs. 2 HGB

hinweisen könnten.

Die in Ziffern 7.6 und 7.7 des Vertrages getroffenen Regelungen stellten

die Selbständigkeit des Beklagten nicht in Frage. Nach Ziffer 7.6 des Vertrages

habe dem Beklagten die Pflicht zur Bestandspflege und fristgebundenen Nach-

bearbeitung oblegen. Damit sei dem Beklagten nichts abverlangt worden, was

über den Umfang der Tätigkeit eines im Wesentlichen frei seine Tätigkeit ges-

taltenden Handelsvertreters hinausgehe. Auch die Regelung in Ziffer 7.7 des

Vertrages stelle die im Wesentlichen freie Gestaltungsmöglichkeit des Beklag-

ten hinsichtlich des Inhalts seiner Tätigkeit und seiner Arbeitszeit nicht in Frage.

Insbesondere ergebe sich aus dem Inhalt von Ziffer 7.7 keine Verpflichtung des

Beklagten, an den von der Klägerin angebotenen Schulungen teilzunehmen.

Der Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages biete

auch keine Grundlage für die Annahme, dass der Beklagte nach § 5 Abs. 3

ArbGG in Verbindung mit § 92a Abs. 1 HGB als Arbeitnehmer anzusehen sei.

Für die Eigenschaft eines Einfirmenvertreters im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1

HGB seien vertragliche Einschränkungen unbeachtlich, die dem Handelsvertre-

ter lediglich eine Konkurrenztätigkeit untersagten. Hierüber gehe das in Ziffer

7.2 des Vertrages enthaltene Konkurrenzverbot nicht hinaus. Durch die Klausel

sei der Beklagte lediglich im Bereich der Vermittlung von Kapitalanlagen,

Bauspar- und Versicherungsverträgen an einer Tätigkeit für andere Unterneh-

men gehindert. Es habe dem Beklagten jedoch frei gestanden, ob er sich für

sonstige Unternehmen geschäftlich betätigte, denn Ziffer 7.2 schließe nicht die

Möglichkeit aus, dass der Handelsvertreter für ein Unternehmen eines anderen

Wirtschaftszweiges tätig werde.

Eine andere rechtliche Beurteilung zu § 92a Abs. 1 HGB käme nur dann

in Betracht, wenn dem Beklagten nach Art und Umfang der von ihm verlangten

Tätigkeit eine Tätigkeit für weitere Unternehmer nicht möglich gewesen sei und

er während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt

nicht mehr als 1.000 € verdient hätte. Zwar habe der Beklagte behauptet, diese

Voraussetzungen lägen vor, so dass - verhielte es sich so - die Voraussetzun-

gen für die Begründung der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 5 Abs. 3

Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92a Abs. 1 HGB erfüllt wären. Bei der Ent-

scheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges nach § 17a GVG habe indes

das - bestrittene - Vorbringen des Beklagten außer Betracht zu bleiben. Viel-

mehr sei insoweit allein auf den unstreitigen Sachverhalt und das Vorbringen

der Klägerin abzustellen. Eine Beweisaufnahme finde insoweit nicht statt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei in Fällen der

sogenannten Doppelrelevanz die Behauptung des Klägers zur Bejahung der

Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ausreichend. Ein Fall der Doppelrelevanz lie-

ge vor, wenn die Tatsachen, auf die der Klaganspruch gestützt werde, zum ei-

nen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründeten und zum anderen

auch den Anspruch selbst. Für eine solche Fallkonstellation habe auch der

Bundesgerichtshof bezüglich der Entscheidung über den Rechtsweg die

schlüssige Behauptung des Klägers für die Bejahung der Zuständigkeit des an-

gerufenen Gerichts genügen lassen. Im Streitfall sei jedoch eine Doppelrele-

vanz nicht gegeben. Die Qualifizierung des Beklagten als selbständiger Han-

delsvertreter oder als Arbeitnehmer sei vorliegend allein entscheidend für den

Rechtsweg, nicht hingegen für das Bestehen der Ansprüche der Klägerin. Aber

auch in dem vorliegenden Fall der "Einfachrelevanz" sei der Sachvortrag der

Klägerin die alleinige Grundlage für die Rechtswegentscheidung nach § 17a

GVG, so dass der streitige Vortrag des Beklagten nicht zu berücksichtigen sei.

Dafür spreche der rechtliche Umstand, dass es die Klägerin sei, die den Streit-

gegenstand bestimme. Für die ausschließliche Berücksichtigung des Klägervor-

trags und der unstreitigen Umstände bei der Entscheidung über den Rechtsweg

spreche auch der Normzweck des § 17a GVG, wonach Entscheidungen über

Rechtswegstreitigkeiten der Vereinfachung und Beschleunigung bedürften. Die-

sem gesetzgeberischen Ziel widerspräche die Notwendigkeit einer Beweisauf-

nahme im Rahmen von Entscheidungen nach § 17a Abs. 2 und 3 GVG.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem wesentli-

chen Punkt nicht stand. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begrün-

dung kann die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht bejaht werden.

Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen

Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungs-

behörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vor-

schriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen

ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeit-

nehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Nach derzeitigem Sach-

und Streitstand lässt sich nicht ausschließen, dass zwischen den Parteien ein

Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG bestanden hat

und deshalb nach dieser Vorschrift die Gerichte für Arbeitssachen zuständig

sind. Denn entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist im Streitfall für

die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 17a GVG nicht lediglich

die Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags zu prüfen, ohne das Vorbringen

des Beklagten zu berücksichtigen.

a) Als Angestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Ar-

beitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG - gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB

derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig

damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen

Namen abzuschließen. Selbständig ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, wer im

Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen

kann. Bei der Abgrenzung zwischen Selbständigen und Unselbständigen ist

weder isoliert auf die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrags oder

die von diesen gewählte Bezeichnung als Angestellter oder Handelsvertreter

noch allein auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags abzustellen. Ent-

scheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der ver-

traglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages

(vgl. Senatsbeschluss vom 4. März 1998 - VIII ZB 25/97, NJW 1998, 2057, un-

ter II 2; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 84 Rdnr. 33

m.w.N.). Diese Gesamtwürdigung hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft

nicht vorgenommen, indem es ausschließlich das Vorbringen der Klägerin be-

rücksichtigt hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Würdigung des Beschwerde-

gerichts zutrifft, der schriftlich abgeschlossene Vertrag selbst biete keine An-

haltspunkte, die auf eine Unselbständigkeit nach § 84 Abs. 2 HGB hinweisen

könnten. Denn nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat der Be-

klagte vorgetragen, er sei in die hierarchisch gegliederte Organisationsstruktur

der Klägerin eingebunden gewesen und habe seine Tätigkeit weder inhaltlich

frei gestalten noch seine Arbeitszeit bestimmen können. Dieses - nach den

Feststellungen des Beschwerdegerichts streitige - Parteivorbringen würde die

Annahme rechtfertigen, der Beklagte sei Angestellter im Sinne des § 84 Abs. 2

HGB gewesen, und hätte deshalb zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs

gemäß § 17a GVG aufgeklärt werden müssen.

aa) Für die Zulässigkeit des Rechtsweges ist der jeweilige Streitgegen-

stand maßgeblich; dieser wird ausschließlich durch den Kläger bestimmt (vgl.

BGHZ 67, 81, 84 und 90 f.; 133, 240, 243; BAG, NJW 1994, 604, 605; NJW

1994, 1172). Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Gemeinsamen

Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes für die Abgrenzung des Zivil-

rechtswegs einerseits (§ 13 GVG) und des Verwaltungsrechtswegs anderer-

seits (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtsweg-

zuweisung auf die Natur des Rechtsverhältnisses an, aus dem der Klagean-

spruch hergeleitet wird. Maßgeblich ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er

sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, und nicht, ob der Kläger sich

auf eine zivilrechtliche oder auf eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage

beruft (Beschluss vom 4. Juni 1974 - GmS-OGB 2/73, NJW 1974, 2087; BGHZ

97, 312, 313 f.; 108, 284, 286 m.w.N.).

Der Bundesgerichtshof hat in Anwendung dieser Rechtsprechung ent-

schieden, dass die rechtliche Bewertung, ob der Tatsachenvortrag des Klägers

die behauptete Zulässigkeit des Zivilrechtswegs oder aber die Zulässigkeit des

Verwaltungsrechtswegs ergibt, dem angerufenen Gericht obliegt, und zwar

selbst dann, wenn die zuständigkeits- und die anspruchsbegründenden Tatsa-

chen zusammenfallen. Auch dann ist eine lediglich "summarische" Prüfung der

Zuständigkeitsfrage nicht zulässig. Vielmehr muss sich die behauptete Zustän-

digkeit schlüssig aus dem Klagevorbringen ergeben; lediglich Beweise brau-

chen nicht erhoben zu werden (BGHZ 133, 240, 243 m.w.N.). Dass eine Be-

weiserhebung in derartigen Fällen entbehrlich ist, folgt aus dem bereits vom

Reichsgericht und nunmehr vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre-

chung vertretenen Grundsatz, dass die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen

im Rahmen des Zuständigkeitsstreits dann keines Beweises bedürfen, wenn sie

gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind, wenn

also die Bejahung des Anspruchs begrifflich diejenige der Zuständigkeit in sich

schließt (sogenannte doppelrelevante Tatsachen). Dann ist für die Zuständig-

keitsfrage die Richtigkeit des Klagevortrags zu unterstellen (BGHZ 7, 184, 186;

124, 237, 240 f.; BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW

1964, 497, unter 2; vgl. auch Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 1 Rdnr. 24;

Windel, ZZP 111 (1998), 3, 20 f.; jeweils m.w.N.). Damit wird eine Vereinfa-

chung und beschleunigte endgültige Erledigung des Rechtsstreits bezweckt.

Der Kläger erreicht die erstrebte Prüfung der Berechtigung seiner Klage vor

dem angerufenen Gericht auf seine schlüssige Behauptung hin. Er riskiert damit

allerdings die endgültige Aberkennung des eingeklagten Anspruchs als unbe-

gründet, falls sich seine Behauptungen nicht als wahr feststellen lassen, wäh-

rend er bei einer Abweisung der Klage nur als unzulässig diese nach Behebung

des Hinderungsgrundes - etwa vor dem zuständigen Gericht - wiederholen

könnte. Dem Beklagten ist diese Verfahrenskonzentration zuzumuten. Bestrei-

tet er nämlich die doppelrelevanten Tatsachen mit Recht, so erlangt er mit dem

klageabweisenden Sachurteil zugleich den rechtskräftigen Ausspruch, nichts zu

schulden. Bestreitet er andererseits zu Unrecht, so erleidet er keinen unge-

rechtfertigten Nachteil, wenn das Gericht zugleich die Zulässigkeit und die Be-

gründetheit der Klage gegen ihn ausspricht. In jedem Falle bleibt in einem strei-

tigen Verfahren gewährleistet, dass die Richtigkeit bestrittener Tatsachen ge-

richtlich festgestellt wird (BGHZ 124, 237, 241).

bb) Zur Abgrenzung der Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Ge-

richte einerseits (§ 13 GVG) und der Gerichte für Arbeitssachen andererseits

(§ 2 ArbGG), die seit der Neufassung der Vorschriften über die Rechtswegent-

scheidung und -verweisung durch das Gesetz zur Neuregelung des verwal-

tungsgerichtlichen Verfahrens (Viertes Gesetz zur Änderung der Verwaltungs-

gerichtsordnung - im Folgenden: 4. VwGOÄndG - vom 17. Dezember 1990,

BGBl. I S. 2809) mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erforderlich ist (zuvor hatte

der Gesetzgeber das Verhältnis der beiden Gerichtsbarkeiten als eine Frage

der sachlichen Zuständigkeit ausgestaltet; vgl. BAGE 83, 40, 44; Hager in:

Festschrift für Kissel, 1994, S. 327, 328; jeweils m.w.N.), hat der 2. Senat des

Bundesarbeitsgerichts entschieden, die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung

und die Respektierung der Nachbargerichtsbarkeit erforderten, dass die zu-

nächst angerufenen Gerichte für Arbeitssachen vorab in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht prüften, ob wirklich ein Arbeitsverhältnis vorliege. Weder

genüge eine dahingehende Rechtsansicht des Klägers noch ein entsprechen-

der Tatsachenvortrag, wenn er von der Gegenseite bestritten werde. Der Kläger

müsse vielmehr notfalls beweisen, dass er Arbeitnehmer sei (BAG, NJW 1994,

604, 605 f.; NJW 1994, 1172, 1173).

Später hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts eine teilweise abwei-

chende (vgl. BAGE 85, 46, 53) Auffassung vertreten und für die Prüfung der

Zulässigkeit des Rechtswegs nach Fallgruppen unterschieden. In Fällen, in de-

nen der Anspruch ausschließlich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage

gestützt werden könne, jedoch fraglich sei, ob deren Voraussetzungen vorlägen

(sogenannte "sic-non"-Fälle; Hauptbeispiel ist die auf Feststellung des Beste-

hens eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage), seien die entsprechenden

Tatsachenbehauptungen des Klägers und seine Rechtsansicht doppelrelevant,

also sowohl für die Rechtswegzuständigkeit als auch für die Begründetheit der

Klage maßgebend. In derartigen Fällen reiche die bloße Rechtsansicht des

Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständig-

keit aus. Sei der Kläger kein Arbeitnehmer, so sei die Klage als unbegründet

abzuweisen. Eine Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg

wäre in diesem Fall sinnlos (BAGE 83, 40, 49 ff. m.w.N.; 85, 46, 54; 106, 273,

275).

cc) Um einen "sic-non"-Fall im Sinne der Rechtsprechung des Bundes-

arbeitsgerichts handelt es sich, wie das Beschwerdegericht richtig gesehen hat,

hier nicht. Ebenso wenig handelt es sich bei den zwischen den Parteien streiti-

gen Umständen (Eingliederung des Beklagten in den Betrieb der Klägerin) um

doppelrelevante Tatsachen, über die nach der vorstehend (unter aa) dargestell-

ten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prüfung der Zulässigkeit des

Rechtswegs kein Beweis erhoben werden muss. Denn das Fehlen der Arbeit-

nehmereigenschaft des Beklagten ist kein notwendiges Tatbestandsmerkmal

der von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche, so dass die

Bejahung des Anspruchs begrifflich nicht diejenige der Zuständigkeit in sich

schließt. Die Zahlung von Arbeitsentgelt ist grundsätzlich auch auf Provisions-

basis zulässig. Deshalb würde die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft des

Beklagten allein einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung überzahlter Pro-

visionen ebenso wie einen Darlehensrückzahlungsanspruch nicht ausschließen,

mögen auch für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis weitergehende Ein-

schränkungen gelten und deshalb die behauptete Arbeitnehmereigenschaft des

Beklagten - sofern sie zu bejahen ist - auch bei der Prüfung der Begründetheit

der Klage zu berücksichtigen sein (vgl. OLG Dresden, OLGR 2005, 50, 51

m.w.N.; siehe ferner LAG Bremen, Urteile vom 2. April 2008 - 2 Sa 264/06 und

2 Sa 326/06, juris, jeweils unter II 3).

In derartigen Fällen ist entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts

(ebenso OLG Köln, VersR 1996, 1564; OLGR 2005, 685, 688; OLG Dresden,

aaO; Kluth, NJW 1999, 342, 344; Musielak/Wittschier, ZPO, 7. Aufl., § 17a GVG

Rdnr. 13; wohl auch Zöller/Lückemann, ZPO, 27. Aufl., § 13 GVG Rdnr. 54)

nicht allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung

über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger die für die Be-

gründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen,

sofern der Beklagte diese bestreitet (so auch KG, NJW-RR 2001, 1509, 1510;

Windel, aaO, S. 24; noch weitergehend - für Beweiserhebung auch bei allen

doppelrelevanten Tatsachen: Hager, aaO, S. 339 f.; Lüke, JuS 1997, 215, 217;

Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO,

30. Aufl., § 17a GVG Rdnr. 8a).

Mit dem Grundsatz der Gleichwertigkeit ("Waffengleichheit") der Parteien

(vgl. Lüke, aaO) und dem Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäß

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. dazu BVerfG, NZA 1999, 1234) wäre es nicht

vereinbar, wenn das Gericht im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des

Rechtswegs den Sachvortrag des Beklagten nicht zur Kenntnis nähme und sei-

ne Zuständigkeit allein auf der Grundlage eines schlüssigen, aber bestrittenen

und nicht bewiesenen Klägervortrags bejahte, es sei denn, es handelt sich um

doppelrelevante Tatsachen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs (vgl. dazu oben unter aa). Anders als das Beschwerdegericht und mit ihm

die Rechtsbeschwerdeerwiderung meinen, rechtfertigt auch der mit der Rege-

lung des § 17a GVG verfolgte Zweck der Verfahrensbeschleunigung keine an-

dere Bewertung. Allerdings waren die Neuregelung der Rechtswegentschei-

dung und -verweisung und die Zusammenfassung der dazu erlassenen Vor-

schriften für alle Gerichtsbarkeiten in den §§ 17 bis 17b GVG durch das 4.

VwGOÄndG Teile eines Bündels verfahrensrechtlicher Maßnahmen, die der

Verbesserung, Beschleunigung und Entlastung des (verwaltungsgerichtlichen)

Verfahrens dienten (Regierungsentwurf zum 4. VwGOÄndG, BT-Drs. 11/7030,

S. 1). Änderungsbedarf hat der Gesetzgeber vor allem hinsichtlich der Befugnis

der Berufungs- und Revisionsgerichte zur Prüfung der Rechtswegzuständigkeit

in jeder Lage des Verfahrens gesehen. Nach damals geltendem Recht kam es

vor, dass nach jahrelang geführtem Rechtsstreit in einem Gerichtszweig erst in

der Revisionsinstanz festgestellt wurde, dass der beschrittene Rechtsweg unzu-

lässig war. Dann war das Verfahren auf Antrag des Klägers an das zuständige

Gericht des ersten Rechtszuges des für zulässig erachteten Rechtswegs zu

verweisen und die Sache bei diesem im Ganzen mit der Folge neu zu verhan-

deln, dass der Prozess in dem neuen Gerichtszweig wiederum durch alle zuläs-

sigen Instanzen geführt werden konnte. Zur Vermeidung dieses unbefriedigen-

den Zustandes sollte mit der Einführung einer für alle Gerichtszweige und In-

stanzen bindenden Vorabentscheidung erreicht werden, dass die Frage der

Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in

der ersten Instanz abschließend geklärt wird (BT-Drs. 11/7030, S. 36 f.). Aus

dieser gesetzgeberischen Absicht lässt sich indessen nicht ableiten, dass eine

Beweisaufnahme über die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit

maßgeblichen, vom Beklagten bestrittenen Tatsachen nicht stattfinden sollte.

Zu dieser Frage schweigt die Gesetzesbegründung; es spricht daher nichts da-

für, dass nach der Absicht des Gesetzgebers eine Beweisaufnahme außer in

den von der Rechtsprechung anerkannten Fällen der Doppelrelevanz von

zuständigkeits- und anspruchsbegründenden Tatsachen unterbleiben sollte.

dd) Nach alledem lässt sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssa-

chen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG) im Streitfall nicht ohne abschließende

Klärung, ob ein Angestelltenverhältnis im Sinne des § 84 Abs. 2 HGB vorliegt,

und damit nicht ohne Beweisaufnahme über die tatsächliche Handhabung des

zwischen den Parteien bestehenden Vertrages verneinen.

b) Sollte sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht un-

mittelbar aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG ergeben, weil der Beklagte kein

Angestellter im Sinne des § 84 Abs. 2 HGB war, lässt sich nach derzeitigem

Sach- und Streitstand zudem nicht ausschließen, dass die Gerichte für Arbeits-

sachen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 3

Satz 1 ArbGG zuständig sind. Nach dieser Vorschrift gelten selbständige Han-

delsvertreter (nur) dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgeset-

zes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die un-

tere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens festgesetzt wer-

den kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsver-

hältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt nicht

mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließ-

lich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene

Aufwendungen bezogen haben. Die Festsetzungsbefugnis hinsichtlich der unte-

ren Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens besteht gemäß

§ 92a Abs. 1 Satz 1 HGB für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters,

der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies

nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist.

aa) Der Beklagte war allerdings kein Einfirmenvertreter kraft Vertrages im

Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. Für die Annahme eines vertraglichen

Ausschlusses im Sinne dieser Vorschrift reicht ein bloßes Konkurrenzverbot

nicht aus, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unter-

nehmer eines anderen Wirtschaftszweigs

tätig zu werden

(Sonnen-

schein/Weitemeyer in: Heymann, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6 m.w.N.).

Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen

den Parteien geschlossene Vertrag dem Beklagten lediglich ein Konkurrenzver-

bot auferlegt, nicht aber ein umfassendes Verbot, für weitere Unternehmer tätig

zu sein. Dabei kann dahinstehen, ob der Senat die vom Beschwerdegericht

vorgenommene Vertragsauslegung in entsprechender Anwendung des § 559

ZPO nur auf Rechtsfehler hin überprüfen kann oder ob die Verträge von der

Klägerin - was das Beschwerdegericht nicht festgestellt hat - über dessen Be-

zirk hinaus verwendet werden und der Senat deshalb die Verträge selbst ausle-

gen kann; denn auch die eigene Auslegung durch den Senat führt zu keinem

anderen Ergebnis (vgl. BGHZ 140, 11, 20; Senatsbeschluss vom 25. Oktober

2000 - VIII ZB 30/00, juris, unter II 2). Zwar könnte, wie das Beschwerdegericht

zutreffend ausführt, Ziffer 7.2 Satz 4 des Vertrages bei isolierter Betrachtung

dahin zu verstehen sein, der Vertreter dürfe überhaupt keine anderen Produkte

vermitteln, was auf ein umfassendes Verbot hinausliefe, für weitere - auch an-

deren Wirtschaftszweigen zugehörige - Unternehmer tätig zu sein. Einer derar-

tigen Auslegung steht aber der enge Zusammenhang von Ziffer 7.2 Satz 4 mit

den drei vorangehenden Sätzen der Ziffer 7.2 entgegen, die ausschließlich und

eindeutig ein Konkurrenzverbot regeln.

bb) Das Beschwerdegericht hat jedoch - von seinem Standpunkt aus fol-

gerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte während der

letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt nicht mehr als

1.000 € verdient hat (§ 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG) und ob es dem Beklagten nach

Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich war, für weitere

Unternehmer tätig zu werden (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB). Der Beklagte

hat nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts behauptet, diese Voraus-

setzungen lägen vor, so dass diese, für die Frage der Zulässigkeit des Rechts-

wegs erheblichen Tatsachen nach dem vorstehend (unter a cc) Ausgeführten

der Aufklärung bedürfen, sofern sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeits-

sachen nicht unmittelbar aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG ergibt.

c) Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich nicht aus

§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2

ArbGG. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG gelten Personen, die wegen

ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen an-

zusehen sind, als Arbeitnehmer. Die Vorschrift findet hier jedoch keine Anwen-

dung, denn § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2

ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine

in sich geschlossene Zuständigkeitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter

unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen

als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1

Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2000,

aaO, unter II 4).

3. Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand

haben; sie ist aufzuheben, und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurück-

zuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Vorliegen eines Ar-

beitsverhältnisses zwischen den Parteien getroffen werden können (§ 577

Abs. 4 Satz 1 ZPO).

Ball

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Vorinstanzen:

LG Bremen, Entscheidung vom 11.02.2008 - 6 O 544/07 -

OLG Bremen, Entscheidung vom 16.07.2008 - 1 W 11/08 -