BGH Beschluss vom 27.10.2009 – VIII ZR 334/07

BUNDESGERICHTSHOF

VIII ZR 334/07

vom

27. Oktober 2009

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und

Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene

Revision durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurück-

zuweisen.

1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Das Beru-

fungsgericht hat die Zulassung der Revision mit der Erwägung begründet, die

im Streitfall aufgeworfene grundsätzliche Rechtsfrage - diese wird allerdings

nicht näher beschrieben - sei durch § 556 Abs. 3 BGB nF nur für Wohnraum-

mietverhältnisse erledigt, nicht aber für Gewerberaummietverhältnisse, für die

§ 556 Abs. 3 BGB nF nicht gelte. Diese Ausführungen weisen erkennbar keinen

Bezug zum Streitfall auf. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 Sätze 2 bis

6 BGB nF ist - was die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben - schon deswe-

gen nicht eröffnet, weil diese Vorschriften nur für Abrechnungszeiträume ab

dem 1. September 2001 Geltung beanspruchen (vgl. Art. 229 § 3 Abs. 9

EGBGB), zwischen den Parteien aber die Abrechnung von Nebenkosten für

das Jahr 2000 im Streit steht. Außerdem handelt es sich vorliegend um ein

Wohnraummietverhältnis; für dieses besteht aber schon nach Ansicht des Beru-

fungsgerichts kein die Zulassung der Revision rechtfertigender Klärungsbedarf.

Bei richtiger Betrachtung wirft der Rechtsstreit lediglich die Frage auf, ob der

Kläger nach § 242 BGB an der Geltendmachung einer Nachforderung für den

Abrechungszeitraum 2000 gehindert ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt

aber von der - vorwiegend dem Tatrichter obliegenden - Würdigung der Einzel-

fallumstände ab und ist einer verallgemeinernden Betrachtungsweise nicht zu-

gänglich.

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

Wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, steht der vom

Kläger geltend gemachten Nachforderung für die Abrechnungsperiode 2000 in

Höhe von 754,98 € der Einwand treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) entge-

gen. Das Berufungsgericht hat sich zwar - anders als das Amtsgericht - nicht

ausdrücklich mit dem Gesichtspunkt der Verwirkung befasst, sondern den Klä-

ger nach § 242 BGB deswegen an der Durchsetzung seiner Forderung gehin-

dert gesehen, weil diese bei vertragstreuem Verhalten des Klägers verjährt ge-

wesen wäre. Dies ist jedoch unschädlich, denn nach den tatsächlichen Feststel-

lungen des Berufungsgerichts sind jedenfalls die Voraussetzungen der Verwir-

kung erfüllt.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats kann sich ein Vermieter,

der Nebenkosten nicht innerhalb einer angemessenen Zeit abrechnet, dem

Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) ausgesetzt sehen, wenn er nicht geltend

machen kann, dass er ohne eigenes Verschulden an der Abrechnung gehindert

war (vgl. etwa BGHZ 113, 188, 196 f.; 91, 62, 71). Der Tatbestand der Verwir-

kung greift allerdings nur dann ein, wenn über das bloße Verstreichenlassen

einer Abrechnungsfrist hinaus Umstände vorliegen, die für den Mieter einen

Vertrauenstatbestand schaffen und die spätere Geltendmachung des Rechts

als treuwidrig erscheinen lassen (BGHZ 91, 62, aaO; Senatsurteil vom 13. Feb-

ruar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302, Tz. 13; vgl. ferner Senatsurteile

vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684, unter 2 c; vom

20. Juli 2005 - VIII ZR 199/04, NJW-RR 2005, 1464, unter II 4; jeweils m.w.N.).

Daher hindert allein die Tatsache, dass der Kläger die Nebenkostenabrechnung

für das Jahr 2000 entgegen den mietvertraglichen Vereinbarungen (§ 7 Abs. 9

des Mietvertrages) nicht bis zum Ablauf des Monats September 2001 erteilt,

sondern sie erst Ende Mai 2006 mit einer Verzögerung von nahezu fünf Jahren

vorgenommen hat, noch nicht die Geltendmachung der sich hieraus ergeben-

den Nachforderungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR

261/06, NJW 2008, 142, Tz. 20, m.w.N.).

b) Das Verhalten des Klägers erschöpft sich jedoch nicht in dem

Verstreichenlassen der vertraglich vereinbarten Abrechnungsfrist und in einem

Untätigbleiben über mehrere Jahre hinweg. Vielmehr besteht im Streitfall die

Besonderheit, dass der Kläger für die Abrechnungsperiode 2002 seinen Ab-

rechnungspflichten nachgekommen ist, die sich dabei ergebende Erhöhung der

Betriebskostenvorschüsse anschließend gerichtlich geltend gemacht und für

den nachfolgenden Zeitraum eine Anhebung der Vorauszahlungen durchge-

setzt hat. Wenn die Vorinstanzen angesichts dieses Verhaltens des Vermieters

zu der Einschätzung gelangt sind, die Beklagte habe im Jahr 2006 darauf ver-

trauen dürfen, die für das Jahr 2000 geleisteten Vorschüsse deckten die damals

angefallenen Kosten, zumindest aber werde der Kläger keine Abrechnung für

diesen Zeitraum mehr erteilen, hält sich dies im Rahmen zulässiger tatrichterli-

cher Würdigung und lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

3. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei

Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Ball

Dr. Milger

Dr. Hessel

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Hinweis:

Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

Vorinstanzen:

AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 23.10.2006 - 6 C 225/06 -

LG Berlin, Entscheidung vom 24.04.2007 - 65 S 272/06 -