BGH Urteil vom 05.11.2009 – III ZR 224/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 224/08

Verkündet am: 5. November 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

TKG § 45m, § 47 Abs. 2, § 104

Teilnehmerdaten im Sinn von § 47 Abs. 2 TKG sind nur Daten, die dem Tele-

kommunikationsdiensteinhaber aufgrund der mit den Teilnehmern geschlosse-

nen Telekommunikationsdienstverträge bekannt sind und die nach §§ 45m und

104 TKG zu veröffentlichen sind, nicht aber solche Daten, die er durch eigen-

ständige Ermittlungen erlangt, die unabhängig von den Zugriffsmöglichkeiten

sind, die ihm als Teilnehmernetzbetreiber zur Verfügung stehen oder die er

durch die Veröffentlichung von Kundendaten für fremde Telefondiensteanbieter

hat.

BGH, Urteil vom 5. November 2009 - III ZR 224/08 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. November 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Zwischen- und Teilurteil

des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. August

2008 aufgehoben, soweit der Klageantrag zu 3 abgewiesen wur-

de.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin produziert und vertreibt Telefonverzeichnisse auf CD-

ROMs. Weiterhin bietet sie Teilnehmerauskünfte per Telefon und Internet an.

Die Beklagte ist der größte Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die

Öffentlichkeit (nachfolgend auch Netzbetreiber oder Teilnehmernetzbetreiber) in

Deutschland. Außerdem betreibt sie ebenfalls eine Telefon- und Internetaus-

kunft. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, ihr Teilnehmerdaten zu überlas-

sen.

Der für die Auskunftsdienste der Beklagten verwendete Informationsbe-

stand setzt sich aus den Daten ihrer Kunden, soweit diese einem Eintrag in

Verzeichnissen nicht widersprochen haben, und aus den entsprechenden An-

gaben über die Kunden konkurrierender Netzbetreiber zusammen, die ihrer

Pflicht zur Veröffentlichung von Teilnehmerdaten nachkommen, indem sie diese

der Beklagten überlassen. Außerdem verfügt die Beklagte über so genannte

Verlegerdaten. Dies sind Angaben, die ein mit der Beklagten konzernmäßig

verbundenes Unternehmen in Zusammenarbeit mit Fachverlagen anderweitig,

etwa durch die Akquise von Werbeeinträgen in Telefonbüchern, durch Internet-

recherchen oder Auswertung von Handelsregisteranmeldungen und Zeitungs-

annoncen beschafft. Auf diesen Wegen gelangt die Beklagte auch an Daten

von Kunden anderer Teilnehmernetzbetreiber, die ihr nicht übermittelt wurden.

Die Parteien schlossen einen zuletzt im August 2004 geänderten "Ver-

trag über die Überlassung von Teilnehmerdaten", dessen § 1 den Gegenstand

der Vereinbarung wie folgt bezeichnet:

"Die nachfolgenden Bedingungen regeln die Überlassung der bei der T-…… verfügbaren Teilnehmerdaten. Für die Überlassung von Teilnehmerdaten anderer Anbieter von Sprachkommunikations- dienstleistungen für die Öffentlichkeit gilt diese Vereinbarung nur insoweit, als die anderen Anbieter von Sprachkommunikations- dienstleistungen für die Öffentlichkeit einer Weitergabe der Daten- sätze ihrer Kunden durch die T-….. zugestimmt oder nicht wider- sprochen haben."

Im Anhang A des Vertrags ist unter "1 Leistungsumfang" geregelt, dass

die Beklagte der Klägerin "im Rahmen der bestehenden technischen und be-

trieblichen Möglichkeiten den bei ihr vorhandenen Teilnehmerdatenbestand

zum Zwecke der Nutzung“ überlässt.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, ihr nach Maßgabe des Überlas-

sungsvertrags die Teilnehmerdaten der Eigenkunden und der Kunden der

Alternativanbieter, die ihre Daten der Beklagten zur Veröffentlichung übermit-

teln, zu überlassen, und zwar solche, die bislang lediglich in Gestalt der so ge-

nannten Verlegerdaten in den Medien der mit ihr, der Beklagten, verbundenen

Verlage veröffentlicht werden (Klageanträge zu 1 und 2). Mit ihrem Klageantrag

zu 3 verlangt die Klägerin die Herausgabe der Angaben zu denjenigen Teil-

nehmern, die Endkunden alternativer Sprachtelefoniebetreiber sind, und deren

Daten von dem jeweiligen Netzbetreiber nicht unmittelbar der Beklagten über-

mittelt wurden, die ihr jedoch von den mit ihr verbundenen Unternehmen als so

genannte Verlegerdaten mitgeteilt wurden. Mit dem Klageantrag zu 4 verlangt

die Klägerin die Überlassung weiterer Daten.

Hinsichtlich der Klageanträge zu 1 und 2 wendet die Beklagte unter an-

derem ein, soweit ihr neben den "Verlegerdaten" die Daten für einen Standard-

eintrag vorlägen, habe die Klägerin die geforderten Angaben stets erhalten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Nach Erlass

des erstinstanzlichen Urteils hat sie die Kündigung des mit der Klägerin ge-

schlossenen Überlassungsvertrags ausgesprochen. Das Berufungsgericht hat

durch Zwischenurteil seine Zuständigkeit, und nicht die des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf, bejaht und die Klage zugleich mit Teilurteil hin-

sichtlich des Klageantrags zu 3 abgewiesen. Gegen die teilweise Klageabwei-

sung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt (MMR 2009, 345), kartellrechtliche

Anspruchsgrundlagen schieden aus. Gegenstand der Klage sei nicht ein nach

dem Kartellrecht zu behandelnder Gesetzesverstoß der Beklagten aufgrund

einer marktbeherrschenden Stellung, sondern eine Schlechterfüllung der ver-

traglichen beziehungsweise gesetzlichen Verpflichtungen aus § 47 TKG, der,

wie sich aus § 2 Abs. 3 TKG ergebe, insoweit eine abschließende Regelung

bilde.

Der Rechtsstreit sei im Gegensatz zu den übrigen Anträgen hinsichtlich

des Klageantrags zu 3 entscheidungsreif. Während insoweit die Rechtsfrage

nach dem Umfang der der Klägerin zu überlassenden Teilnehmerdaten, näm-

lich, ob auch die "Verlegerdaten" herauszugeben seien, zu entscheiden sei,

stehe bei den übrigen Klageanträgen nur in Streit, ob die Beklagte ihre Heraus-

gabeverpflichtung, die sie nicht in Abrede stelle, tatsächlich erfüllt habe. Dies

sei noch zu klären. Eine Divergenz zwischen den Entscheidungen über den

Klageantrag zu 3 und über die übrigen Anträge sei nicht zu befürchten, weil der

Antrag zu 3 nicht Teilnehmerdaten von Kunden der Beklagten oder derjenigen

anderer Anbieter, die die Beklagte mit der Veröffentlichung betraut hätten, zum

Gegenstand habe. Vielmehr betreffe er allein Kundendaten, die anderweitig ak-

quiriert worden seien.

Die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags er-

gebe, dass sich die Beklagte nur zur Weitergabe von Daten verpflichtet habe,

die ihr in ihrer Eigenschaft als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistun-

gen oder die von fremden Teilnehmernetzbetreibern zur Veröffentlichung zur

Verfügung gestellt worden seien. Dies folge aus der Erwähnung "anderer An-

bieter" in § 1 Satz 2 des Vertrags. Das bringe es notwendig mit sich, dass die

Beklagte bei der Begründung von Pflichten nach Satz 1 nur als ein solcher

Telefondiensteanbieter habe handeln wollen. Auch die Begleitumstände der

Vereinbarung und die Interessenlage sprächen für diese Auslegung. Der Ver-

trag werde dadurch geprägt, dass die Pflichten der Beklagten gegenüber einem

Unternehmen wie der Klägerin im Telekommunikationsgesetz eingehend gere-

gelt seien. Vertrag und gesetzliche Regelungen fügten sich zu einem Gesamt-

bild zusammen, in dem die Beklagte mit Verträgen der vorliegenden Art ihre

gesetzlichen Pflichten nur ausgestalten, nicht aber habe grundlegend erweitern

wollen.

Aus dem maßgebenden § 47 TKG folge der von der Klägerin geltend

gemachte Anspruch nicht. Diese Vorschrift regele lediglich, dass die Beklagte

die Rufnummern ihrer eigenen Kunden an die Klägerin herauszugeben habe.

Die Verpflichtung zur Weitergabe von Teilnehmerdaten sei Ausfluss des § 45m

TKG (früher § 21 TKV). Soweit sich fremde Teilnehmernetzbetreiber der Be-

klagten bedienten, um ihrer Veröffentlichungspflicht nach dieser Bestimmung

nachzukommen, sei § 47 TKG erweiternd dahingehend auszulegen, dass die

Beklagte auch die Daten der Kunden der Alternativanbieter weiterzugeben ha-

be. Soweit die Beklagte demgegenüber über Teilnehmerdaten von Netzanbie-

tern verfüge, die sich zur Erfüllung ihrer Veröffentlichungspflicht nicht der Be-

klagten bedienten, liege dem eine kostenträchtige Akquise der Verleger

zugrunde, die ihrerseits der Beklagten die ermittelten Daten für deren Aus-

kunftsdienste zur Verfügung stellten. Diese Daten seien von dem Auskunftsan-

spruch gemäß § 47 Abs. 1 TKG nicht erfasst.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1.

Das Berufungsgericht hätte, wie die Revision im Ergebnis mit Recht rügt,

nicht durch ein Teilurteil allein über den Klageantrag zu 3 entscheiden dürfen.

Ein Teilurteil darf nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über

den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so

dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das

Rechtsmittelgericht, nicht besteht (ständige Rechtsprechung, z.B.: BGH, Urteil

vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03 - NJW 2004, 1452 m.w.N.). Anders als

das Berufungsgericht meint, ist die Gefahr widerstreitender Entscheidungen

nicht ausgeschlossen, weil hinsichtlich der Klageanträge zu 1, 2 und 4 lediglich

über die tatsächliche Erfüllung der von der Beklagten insoweit nicht bestrittenen

Überlassungsverpflichtung zu entscheiden sein wird, während in Bezug auf den

Klageantrag zu 3 der Anspruch als solcher rechtlich umstritten ist. Letzteres ist

zumindest auch für einen Teil der von dem Klageantrag zu 1 erfassten Sach-

verhalte der Fall. Die Beklagte stellt ihre Verpflichtung zur Herausgabe der

Daten auch ihrer Endkunden in Abrede, soweit von den Teilnehmern zwar so

genannte Verlegerdaten vorliegen, diese Kunden jedoch einen zusätzlichen

Standardeintrag nicht wünschen. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, in

diesen Fällen habe die Klägerin keinen Herausgabeanspruch, da Standardein-

träge nicht existierten und die vorhandenen Daten ausschließlich eigenrecher-

chiert seien.

Für diese Konstellation streiten die Parteien damit nicht über die Erfül-

lung eines als solchen unstreitigen Anspruchs. Vielmehr ist auch insoweit über

den Umfang der Bereitstellungspflicht der Beklagten nach dem mit der Klägerin

geschlossenen Überlassungsvertrag und nach den einschlägigen gesetzlichen

Vorschriften zu entscheiden. Die hierbei zu beantwortenden Rechtsfragen

überschneiden sich zumindest mit denjenigen, die bei der Entscheidung über

den Klageantrag zu 3 auftreten, da es jeweils um die Datenüberlassungspflicht

für den Fall geht, dass die Beklagte ausschließlich über so genannte Verleger-

daten verfügt. Damit besteht die Gefahr einer Divergenz.

Aus diesem Grunde ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

2.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass er jedoch auf

der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands die Auffassung des Beru-

fungsgerichts teilt, der Klageantrag zu 3 sei unbegründet. Die Klägerin hat we-

der aus dem mit der Beklagten geschlossenen Überlassungsvertrag noch aus

§ 47 Abs. 1 TKG oder aus kartellrechtlichen Vorschriften einen Anspruch auf

Überlassung von Teilnehmerdaten der Kunden alternativer Sprachtelefoniean-

bieter, die der Beklagten die Daten nicht übermittelt haben, und die dieser ledig-

lich als anderweitig akquirierte, so genannte Verlegerdaten zur Verfügung ste-

hen.

a) Ein solcher Anspruch folgt - unabhängig von der mittlerweile von der

Beklagten erklärten Kündigung - nicht aus dem zwischen den Parteien ge-

schlossenen Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten. Diesen kann

der Senat selbständig und ohne Bindung an die Interpretation durch das Beru-

fungsgericht auslegen, da er ein auch gegenüber anderen Auskunftsdiensten

und Herausgebern von Teilnehmerverzeichnissen verwendetes Standardver-

tragswerk ist (vgl. z.B.: Senatsurteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 257/05 - WM 2006,

2098, 2099, Rn. 10 m.w.N.).

Der Revision ist zuzugeben, dass die in § 1 Satz 1 des Vertrags enthal-

tene, mit keiner Einschränkung versehene Wendung, die nachfolgenden Bedin-

gungen regelten die Überlassung der bei der Beklagten "verfügbaren" Teilneh-

merdaten, ebenso wie der Wortlaut der Regelung des Leistungsumfangs in An-

hang A des Vertrags, dahin gedeutet werden könnten, die Beklagte schulde die

Bereitstellung aller bei ihr vorhandenen Daten über Teilnehmer an Sprachkom-

munikationsdiensten unter Einschluss der so genannten Verlegerdaten. Der

Senat pflichtet jedoch dem Berufungsgericht darin bei, dass bereits § 1 Satz 2

auf eine Beschränkung der von der Beklagten bereitzustellenden Daten hin-

weist. Danach gilt die Vereinbarung für die Teilnehmerdaten "anderer Anbieter

von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" nur mit be-

stimmten Maßgaben. Dies ist ein Indiz dafür, dass sich die Beklagte insgesamt

nur in ihrer Rolle als Anbieter von Telefondienstleistungen zur Überlassung von

Teilnehmerdaten verpflichten wollte, mithin nur zur Bereitstellung von Daten, die

bei der Verwaltung der Vertragsverhältnisse mit den Kunden des Telefondiens-

tes anfallen. Die vom Klageantrag zu 3 erfassten "Verlegerdaten" erlangt sie

jedoch nicht in dieser Eigenschaft. Vielmehr beschafft sie sich diese Angaben,

nicht anders als es auch die Klägerin unternimmt, durch eigenständige Ermitt-

lungen, die unabhängig von den Zugriffsmöglichkeiten sind, die ihr als Teilneh-

mernetzbetreiber zur Verfügung stehen oder die sie durch die Veröffentlichung

von Kundendaten für fremde Telefondiensteanbieter hat.

Vor allem aber ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat,

als für die Auslegung des Vertrags maßgeblicher Begleitumstand zu berück-

sichtigen, dass der Anspruch der Klägerin auf Überlassung von Teilnehmerda-

ten bereits auf § 47 Abs. 1 TKG beruht. Der zwischen den Parteien geschlos-

sene Vertrag knüpft an diesen gesetzlichen Anspruch an. Dies findet unter an-

derem seinen Ausdruck darin, dass die Vereinbarung in den einzelnen Bestim-

mungen die im Gesetz enthaltenen Begriffe (Teilnehmerdaten, Überlassung)

aufgreift und - mit einer möglichen, jedoch unbedeutenden Ausnahme (siehe

hierzu sogleich) - ihrem Inhalt nach lediglich den gesetzlichen Anspruch im De-

tail ausgestaltende Regelungen enthält. Dem ist zu entnehmen, dass die Par-

teien grundsätzlich keine über den bereits durch § 47 Abs. 1 TKG begründeten

Bereitstellungsanspruch hinausgehenden Rechte der Klägerin auf Überlassung

von Daten begründen wollten. Aus § 47 Abs. 1 TKG ergibt sich jedoch kein An-

spruch gegen die Beklagte auf die mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemach-

ten Angaben (siehe hierzu b).

Dies gilt auch, wenn sich - was der Senat in der vorliegenden Sache

nicht zu entscheiden braucht - aus § 47 Abs. 1 TKG entgegen der vom Beru-

fungsgericht und in der Literatur (Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht,

2. Aufl., Kap. H Rn. 514; Schadow in Scheurle/Mayen, Telekommunikations-

gesetz, 2. Aufl., § 47 Rn. 33; Voß in Säcker, Berliner Kommentar zum Tele-

kommunikationsgesetz, § 47 Rn. 29; Wilms in Beck’scher TKG-Kommentar,

3. Aufl., § 47 Rn. 27, 34 f; so auch in der Tendenz, wenngleich offen gelassen

BVerwG NVwZ-RR 2008, 832, 834 f, Rn. 26; siehe auch Presseerklärung Nr.

68/2009 des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Beschluss vom 28. Oktober

2009 - 6 C 20.08) vertretenen Ansicht gegen die Beklagte nur ein Anspruch auf

Überlassung der Teilnehmerdaten ihrer eigenen Endkunden ergäbe, nicht aber

auf Bereitstellung der Angaben der Kunden konkurrierender Anbieter von Tele-

kommunikationsdienstleistungen, die ihrer Veröffentlichungspflicht nach § 45m

TKG (bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung telekommunikations-

rechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007, BGBl. I S. 106: § 21 TKV) nach-

kommen, indem sie ihre Daten der Beklagten zur Verfügung stellen. Diese An-

gaben werden der Beklagten - anders als die so genannten Verlegerdaten - von

den Mitbewerbern übermittelt, ohne dass ein zusätzlicher Rechercheaufwand

anfällt. Weiterhin hat die Beklagte diese Daten für ihr eigenes Teilnehmerver-

zeichnis beziehungsweise Verzeichnis für Auskunftsdienste ohnehin in kunden-

gerechter Form einzustellen (BVerwG aaO, S. 834, Rn. 22). Da die Klägerin die

Daten in elektronischer Form erhält, stellt auch die zusätzliche Übermittlung der

Angaben über die Fremdkunden für die Beklagte keinen nennenswerten Mehr-

aufwand dar. Die - gemäß § 47 Abs. 4 TKG kostenpflichtige - Weitergabe der

Fremdkundendaten an die Klägerin belastet die Beklagte damit nicht wesentlich

mehr als die Bereitstellung der Daten ihrer eigenen Kunden. Sollte § 47 Abs. 1

TKG nicht ohnehin einen Anspruch auf Überlassung der Teilnehmerdaten alter-

nativer Anbieter von Telekommunikationsdiensten, die sich der Beklagten zur

Erfüllung ihrer Veröffentlichungspflicht bedienen, umfassen, wäre aus diesen

Gründen mit der Statuierung einer solchen Verpflichtung durch den zwischen

den Parteien geschlossenen Überlassungsvertrag keine die Interessen der Be-

klagten wesentlich belastende Ausweitung der Ansprüche der Klägerin verbun-

den. Damit bleibt es dabei, dass der Vertrag im Kern nur den gesetzlichen Be-

reitstellungsanspruch aus § 47 Abs. 1 TKG konkretisiert und keine wesentlichen

zusätzlichen Pflichten der Beklagten begründen sollte.

b) Auf der Grundlage von § 47 Abs. 1 TKG kann die Klägerin von der

Beklagten nicht verlangen, ihr die Fremdkundendaten zu überlassen, die der

Beklagten von den konkurrierenden Netzbetreibern nicht übermittelt wurden,

ihr jedoch als so genannte Verlegerdaten vorliegen (vgl. auch Beschluss der

Beschlusskammer 3 der Bundesnetzagentur vom 11. September 2006

- BK 3-06/006 - S. 11 ff; anders möglicherweise Schadow aaO Rn. 35; unklar:

Voß aaO Rn. 31). Nach dieser Bestimmung ist jedes Unternehmen, das Tele-

kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt und Rufnummern an End-

nutzer vergibt, verpflichtet, unter Beachtung der anzuwendenden datenschutz-

rechtlichen Regelungen jedem Unternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten zum

Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und

Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen. Teilnehmerdaten im Sinne

von § 47 Abs. 1 TKG sind nur solche, die das Telekommunikationsunternehmen

in seiner Eigenschaft als Anbieter von Telekommunikationsdiensten erlangt. Die

so genannten Verlegerdaten, die der Beklagten ausschließlich aufgrund der

Akquise von Werbeeinträgen oder Recherchen der mit ihr verbundenen Ver-

lagsunternehmen bekannt werden, sind hingegen von dem Überlassungsan-

spruch nach § 47 Abs. 1 TKG nicht erfasst.

aa) Teilnehmerdaten sind nach der Legaldefinition des § 47 Abs. 2

Satz 1 TKG die nach Maßgabe des § 104 TKG in Teilnehmerverzeichnissen

veröffentlichten Daten. Jene Vorschrift regelt, dass die Teilnehmer mit ihren

Angaben in öffentliche Verzeichnisse einzutragen sind, soweit sie dies beantra-

gen. § 104 TKG steht im unmittelbaren Zusammenhang mit § 45m TKG. § 104

TKG stellt das datenschutzrechtliche Gegenstück zu dem in § 45m TKG gere-

gelten Anspruch des Endkunden gegen seinen Telefondiensteanbieter auf Ein-

tragung seiner Daten in ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbieterei-

genes Teilnehmerverzeichnis dar (Dahlke in Beck’scher TKG-Kommentar,

3. Aufl., § 45m Rn. 8 f). Dem Verweis in § 47 Abs. 2 Satz 1 TKG auf § 104 TKG

und dessen Zusammenhang mit § 45m TKG ist damit zu entnehmen, dass

die nach § 47 Abs. 1 TKG zu überlassenden Teilnehmerdaten nur solche sind,

die der Telekommunikationsdiensteanbieter nach diesen Bestimmungen in Ver-

zeichnissen führen muss. Dementsprechend hat der Senat bereits in seinem

Urteil vom 5. Juli 2007 (III ZR 316/06 - NJW-RR 2007, 1708, 1709 Rn. 24) aus-

geführt, dass der Inhalt des Datenüberlassungsanspruchs dadurch bestimmt

wird, welche Teilnehmerdaten das Telekommunikationsunternehmen vorzuhal-

ten hat und dass der Auskunftsdiensteanbieter auf zusätzliche oder andere Da-

ten keinen Anspruch hat.

Daten von Fremdkunden, die einem Telekommunikationsdienstunter-

nehmen allein aufgrund einer Akquise von Werbeeinträgen sowie Eigen- oder

Fremdrecherchen zur Verfügung stehen, fallen nicht hierunter. Denn die Daten,

die ein Telekommunikationsanbieter nach §§ 45m, 104 TKG zur Veröffentli-

chung vorzuhalten hat, sind nur solche, die ihm aufgrund des Dienstvertrags mit

seinem Kunden (= Teilnehmer, § 3 Nr. 20 TKG) zugänglich werden. Der nach

§ 104 TKG von dem Teilnehmer anzubringende Antrag auf Eintragung in ein

öffentliches Verzeichnis ist, wie sich aus § 105 Abs. 3 TKG ergibt, nicht bei dem

jeweiligen Anbieter eines Auskunftsdienstes beziehungsweise Verleger des

Verzeichnisses zu stellen, sondern bei dem Anbieter der Telekommunikations-

dienste (vgl. Wilms aaO, § 104 Rn. 1). Ebenso besteht der Anspruch des End-

kunden nach § 45m TKG nur gegenüber seinem Anbieter dieser Dienstleistun-

gen. Der Eintrag in das von dem Anbieter vorzuhaltende Verzeichnis nach

§§ 45m, 104 TKG hat damit seine Grundlage allein in dem mit dem Kunden ge-

schlossenen Telekommunikationsdienstvertrag. Demgegenüber beruhen die

"Verlegerdaten", über die die Beklagte zusätzlich verfügt, nicht auf diesem

Rechtsverhältnis.

Gestützt wird dieses Ergebnis durch den Regelungszusammenhang von

§ 47 TKG in Teil 3 des Telekommunikationsgesetzes. In diesem Teil sind im

Wesentlichen die dem Erfordernis des Kundenschutzes entspringenden Pflich-

ten der Anbieter von Telekommunikationsdiensten ihren Teilnehmern gegen-

über bestimmt (siehe insbesondere § 47a TKG). Dass § 47 TKG in dem den

Kundenschutz gegenüber den Diensteanbietern regelnden Teil des Telekom-

munikationsgesetzes enthalten ist, deutet ebenfalls darauf hin, dass der Über-

lassungsanspruch nach § 47 Abs. 1 TKG nur solche Daten erfasst, die der

Netzbetreiber in seiner Eigenschaft als Telekommunikationsdiensteanbieter in

einem Teilnehmerverzeichnis zu veröffentlichen hat.

bb) Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass Normadressaten des § 47

Abs. 1 TKG allein die Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffent-

lichkeit sind, die Rufnummern an Endnutzer vergeben. Demgegenüber sind Un-

ternehmen, die, wie die Klägerin, lediglich Auskunftsdienste und Teilnehmerver-

zeichnisse anbieten, zur Bereitstellung von Kundendaten an Mitbewerber nicht

verpflichtet. Diese Unternehmen sind in vergleichbarer Weise wie die Beklagte

in der Lage, sich so genannte Verlegerdaten im Wege der Gewinnung von Wer-

bekunden sowie durch Eigen- oder Fremdrecherchen zu beschaffen. Sie müs-

sen die so erlangten Daten aber anderen Anbietern von Auskunftsdiensten und

Teilnehmerverzeichnissen, insbesondere auch der Beklagten, nicht zur Verfü-

gung stellen. Es wäre eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung, wenn

die Beklagte demgegenüber die von ihr für die Zwecke ihres Auskunftsdienstes

in solcher - kostenaufwändigen - Weise ermittelten Angaben über Kunden kon-

kurrierender Telekommunikationsdiensteanbieter nach § 47 Abs. 1 TKG ihren

Mitbewerbern auf dem Auskunftsmarkt bereitstellen müsste, nur weil sie

zugleich Teilnehmernetzbetreiber ist. Soweit der Beklagten Daten nicht in dieser

Eigenschaft bekannt werden, sondern sie sich diese in gleicher Weise wie ein

reiner Auskunftsdienst- beziehungsweise Verzeichnisanbieter beschafft, besteht

kein sachlicher Grund dafür, ihr Überlassungspflichten aufzuerlegen, die sol-

chen Unternehmen nicht obliegen. Auch dies spricht gegen den mit dem Klage-

antrag zu 3 verfolgten Anspruch der Klägerin.

cc) Zweck des § 47 TKG ist es, Auskunftsdienste und Teilnehmerver-

zeichnisse netz- und diensteübergreifend anbieten zu können (Begründung der

Bundesregierung zum Telekommunikationsgesetz, BT-Drucks. 15/2316 S. 72

zu § 45 TKG-E). In einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt verteilen

sich die Teilnehmerdaten auf die einzelnen Diensteanbieter (Wilms aaO § 47

Rn. 1). Da aber ein Interesse der Teilnehmer am Fernmeldeverkehr an mög-

lichst vollständigen und umfassenden Teilnehmerverzeichnissen und Aus-

kunftsdatenbeständen besteht (vgl. Erwägungsgrund 11 und Art. 5, 25 der

Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen

Kommunikationsnetzen und -diensten - Universaldienstrichtlinie -, ABl. EG

Nr. L 108, S. 51, die durch das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004

in das deutsche Recht umgesetzt wurde, siehe hierzu Anmerkung zur Über-

schrift des Gesetzes in BGBl. I S. 1190 und BT-Drucks. 15/2316 S. 55; siehe

ferner § 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG; vgl. auch Senatsurteil vom 5. Juli 2007 aaO

S. 1709 Rn. 19), war die Begründung eines gesetzlichen Überlassungsan-

spruchs zugunsten von Anbietern von Telefonverzeichnissen und Auskunfts-

diensten notwendig. Der Regelungszweck der Vorschrift besteht damit in der

Gewährleistung umfassender Teilnehmerverzeichnis- und Auskunftsdienstleis-

tungen (Wilms aaO), die ansonsten durch eine Zersplitterung der Teilnehmer-

datenbestände infolge des Fortfalls des Fernmeldemonopols gefährdet wären.

Dieser Zweck erfordert nicht, der Beklagten die Pflicht aufzuerlegen, die

Teilnehmerdaten von Fremdkunden, die ihr der jeweilige Konkurrenzanbieter

von Telekommunikationsdiensten nicht übermittelt hat, die ihr aber als "Verle-

gerdaten" bekannt geworden sind, Anbietern von Telefonverzeichnissen und

Auskunftsdiensten zu überlassen. Die Verwirklichung des Regelungszwecks

wird dadurch gewährleistet, dass der Anbieter von Telefonverzeichnissen und

Auskunftsdiensten gegenüber jedem Telekommunikationsunternehmen im Sin-

ne des § 47 Abs. 1 TKG einen Anspruch auf Überlassung der nach §§ 45m,

104 TKG vorzuhaltenden Daten hat. Auf diese Weise hat die Klägerin auch Zu-

gang zu den Datensätzen von Konkurrenzanbietern der Beklagten, die diese

nur im Wege der Einwerbung oder der Recherche erlangt hat und als so ge-

nannte Verlegerdaten bereit hält. Die Klägerin muss lediglich ihren Anspruch

gegenüber dem jeweiligen Unternehmen geltend machen, das die Daten nicht

der Beklagten übermittelt hat. Dies mag umständlicher sein, als wenn sich die

Klägerin nur mit der Beklagten auseinandersetzen müsste. Die Verwirklichung

des Regelungszwecks des § 47 TKG, der Zersplitterung der Teilnehmerdaten-

bestände entgegenzuwirken und einen umfassenden Verzeichnis- und Aus-

kunftsdienst zu gewährleisten, wird hierdurch jedoch nicht beeinträchtigt. Im

Übrigen muss sich die Klägerin ohnehin an die einzelnen Konkurrenten der Be-

klagten bei den Telekommunikationsdiensten wenden, wenn sie die Vollstän-

digkeit ihrer Datenbestände gewährleisten möchte. Dies ist notwendig, soweit

sich die alternativen Diensteanbieter zur Erfüllung ihrer Pflichten nach §§ 45m,

104 TKG nicht der Beklagten bedienen oder ihr unvollständige Datensätze lie-

fern und die Beklagte zu den jeweiligen Kunden auch über keine "Verleger-

daten" verfügt.

dd) Die Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben des § 47

Abs. 1 TKG führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Bestimmung beruht auf

Art. 5 und 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie, deren Normzweck sich aus

dem Erwägungsgrund 11 (siehe dazu oben cc) ergibt. Der Richtlinie ist kein

Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die „Verlegerdaten“ von dem Überlas-

sungsanspruch, den die Mitgliedstaaten nach Art. 25 Abs. 2 zu begründen ha-

ben, erfasst sein sollten. Vielmehr gelten die vorstehenden Erwägungen zum

Regelungszweck des § 47 Abs. 1 TKG für die Richtlinie gleichermaßen.

Das von den Parteien angeführte Urteil des Gerichtshofs der Europäi-

schen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273)

ist für die Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch unergiebig. Es

verhält sich lediglich dazu, welche einzelnen Angaben ein aus der Universal-

dienstrichtlinie abzuleitender, dem Grunde nach bestehender Datenüberlas-

sungsanspruch umfasst (aaO S. 11302 Rn. 14, S. 11304 ff, Rn. 22 ff). Zu der

hier in Streit befindlichen Frage, welcher Herkunft die Kundendaten sein müs-

sen, damit ein solcher Anspruch überhaupt entsteht, enthält die Entscheidung

keine Ausführungen.

Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht. Abgesehen

davon, dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkun-

dig sein dürfte, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte

clair, vgl. z.B. Senatsurteil BGHZ 178, 243, 257 f, Rn. 31 m.w.N.), sind die et-

waig aufgeworfenen europarechtlichen Fragen nicht entscheidungserheblich.

Die Ausführungen des Senats zur materiellen Rechtslage tragen seine Ent-

scheidung nicht. Vielmehr stellen sie lediglich ein obiter dictum dar, da das an-

gefochtene Teilurteil aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben ist.

ee) Die vorstehenden Erwägungen gelten gleichermaßen, wenn sich aus

§ 47 Abs. 1 TKG ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Bereitstel-

lung nicht nur der Daten ihrer eigenen Teilnehmer ergibt, sondern auch in Be-

zug auf die Angaben über Kunden konkurrierender Telekommunikationsanbie-

ter, die sich der Beklagten zur Erfüllung ihrer Veröffentlichungspflicht nach

§ 45m TKG bedienen (so die herrschende Meinung, siehe die Nachweise oben

unter Buchstabe a). Auch hinsichtlich dieser Teilnehmerdaten gilt der in § 47

Abs. 2 Satz 1 TKG enthaltene Verweis auf § 104 TKG. Hieraus folgt weiter,

dass von dem etwaig erweiterten Bereitstellungsanspruch ebenfalls lediglich die

nach dieser Bestimmung und § 45m TKG veröffentlichungspflichtigen Angaben

erfasst sind, zu denen die der Beklagten als reine "Verlegerdaten" bekannt ge-

wordenen Angaben nicht gehören (siehe oben aa). Auch die Überlegungen zum

Normzweck des § 47 Abs. 1 TKG (siehe oben cc) gelten für den Fall, dass die-

se Bestimmung in dem vorstehenden Sinn erweiternd auszulegen ist, gleicher-

maßen.

c) Die Klägerin kann ihren Anspruch schließlich nicht auf §§ 19, 20 GWB

stützen, selbst wenn § 47 Abs. 1 TKG entgegen der Ansicht des Berufungsge-

richts keine gemäß § 2 Abs. 3 TKG "ausdrücklich abschließende" Regelung

enthalten sollte. Auch die Revision, die ihr Rechtsmittel zwar unter anderem auf

die Verletzung von §§ 19, 20 GWB stützt, führt ihre insoweit erhobene Rüge

inhaltlich nicht näher aus.

Ein Verstoß gegen das Verbot unbilliger Behinderung des § 20 GWB ist

nicht ersichtlich. Die Klägerin kann ihren Anspruch auf Überlassung der von

dem Klageantrag zu 3 erfassten Daten gemäß § 47 Abs. 1 TKG - nach dem

derzeitigen Sach- und Streitstand - in zumutbarer Weise gegenüber dem jewei-

ligen alternativen Telekommunikationsdiensteanbieter geltend machen (siehe

oben b cc). In solchen Fällen scheidet ein Verstoß gegen § 20 GWB aus (vgl.

z.B.: BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 1995 - KVR 10/94 - WuW/E BGH

2990, 2993 und vom 23. Februar 1988 - KVR 2/87 - WuW/E BGH 2479, 2481 f;

KG WuW/E OLG 4951, 4966 ff; OLG Karlsruhe WuW/E DE-R 2213, 2214 f,

Rn. 18 f; Bechtold in Bechtold/Otting, Kartellgesetz, 5. Aufl., § 20 Rn. 54).

Für die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stel-

lung durch die Beklagte (§ 19 Abs. 1 GWB) ist ebenfalls nichts erkennbar. Die

Weigerung der Beklagten, der Klägerin die im Klageantrag zu 3 näher bestimm-

ten Teilnehmerdaten zu überlassen, steht aus den oben ausgeführten Gründen

in Einklang mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag und § 47

Abs. 1 TKG. Dafür, dass die Beklagte gleichwohl missbräuchlich handelt, ist

nichts ersichtlich. Die Klägerin hat hierzu nichts mit Substanz vorgetragen. Dies

gilt insbesondere auch für die Schriftsätze, auf die die Revision Bezug nimmt.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Seiters

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 23.02.2007 - 87 O 18/06 -

OLG Köln, Entscheidung vom 14.08.2008 - 12 U 87/07 -