BGH Beschluss vom 07.12.2009 – II ZR 294/08

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 294/08

vom

7. Dezember 2009

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Dezember 2009

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe,

Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

einstimmig beschlossen:

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-

sichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a

ZPO zurückzuweisen.

Streitwert: 10.500,00 €

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor; sie

hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO).

I. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2

Satz 1 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung

des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO). Aufgrund der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 130, 262 ff.;

BVerwG, ZIP 2009, 1899 ff.), der sich der Senat mit den ebenfalls die M.

AG & Co. KG (künftig: M. )

betreffenden Urteilen vom 7. Dezember 2009 (II ZR 15/08, 33/08, 41/08, 58/08,

115/08, 122/08, 139/08, 205/08 und 32/09) angeschlossen hat, ist geklärt, dass

Kommanditgesellschaften, die mit Geldern von Kapitalanlegern Wertpapiere

und Fondsanteile rechtlich auf eigene Rechnung erwerben, halten und veräu-

ßern, zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am 9. Juli 2004 keine erlaubnis-

pflichtigen Bankgeschäfte betrieben.

II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg:

1. Zutreffend verneinte das Berufungsgericht Ansprüche aus § 823

Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens ei-

nes Bankgeschäfts. Die M. betrieb kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.

a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissi-

onsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzin-

strumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen

Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-

ne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff.,

36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-

tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130,

262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im

Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermö-

gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten

nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11

KWG idF von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbrief-

rechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen er-

laubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009,

1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteili-

gung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteili-

gung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich

insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders

nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum

Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie

93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen

(ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff.

HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Ver-

äußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung

und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung.

Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den ange-

schafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-

grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der

Geschäftstätigkeit der M. . Auch die weiteren typischen Merkmale eines

Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kom-

missionärs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht -

lagen nicht vor.

b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft

nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-

rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig.

Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7

Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlage-

gesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der

Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haf-

tung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen

des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur

auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE

130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .

c) Schließlich bestand keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1a Satz 2

Nr. 3 KWG, da die M. keine Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung

einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entschei-

dungsspielraum, betrieb. Anders als der Finanzportfolioverwalter, der "für ande-

re" tätig ist und regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmäch-

tigter seiner Kunden handelt (BVerwGE 130, 262 Tz. 58; BVerwG, ZIP 2009,

1899 Tz. 34), sollte die M. im eigenen Namen auftreten und auf eigene Rech-

nung handeln. Damit betrieb sie keine Fremdvermögensverwaltung, sondern

die Verwaltung des eigenen Vermögens, das durch die Einzahlungen der Anle-

ger begründet wurde (vgl. BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 34).

Darüber hinaus fehlt es an dem Merkmal der Verwaltung einzelner Ver-

mögen (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 35). Zwar bedeutet diese Formulierung in

§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht, dass die einzelnen Kundenvermögen je-

weils getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen wären. Vielmehr können in ei-

nem Portfolio Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden

(BVerwGE 122, 29, 35). Die M. fasste aber nicht Vermögen verschiedener

Kunden in einem Portfolio zusammen, sondern führte eine unbestimmte Viel-

zahl von Anlegern zusammen, die der M. Gelder zur Verfügung stellten, ohne

dass ihnen dafür unmittelbar Gegenwerte in Form von Finanzinstrumenten

übereignet wurden. Die Anleger wurden nur über schuldrechtliche Ansprüche

an dem wirtschaftlichen Misserfolg oder Erfolg der Tätigkeit der M. beteiligt.

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den An-

spruch des Klägers darauf stützt, dass der Emissionsprospekt keinen Hinweis

auf ein mögliches Einschreiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsauf-

sicht (BaFin) enthalten habe. Auf im Revisionsverfahren neues Parteivorbringen

kann die Revision nicht gestützt werden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Dass ein Ein-

schreiten der BaFin für den Beklagten aufgrund von Presseberichten über das

Ziel einer Bekämpfung des "grauen Kapitalmarkts" während des Gesetzge-

bungsverfahrens zur 6. KWG-Novelle vorhersehbar gewesen sei, trägt die Re-

vision neu vor. Der Kläger hat sich diese von seinem erstinstanzlichen Vortrag

nicht gedeckten Ausführungen im Urteil des Landgerichts in der Berufungserwi-

derung ausdrücklich nicht zu eigen gemacht, wie das Berufungsgericht zutref-

fend festgestellt hat, das sich aus diesem Grund damit nicht auseinandersetzen

musste. Allein aus Presseberichten über das Gesetzesziel, den „grauen Kapi-

talmarkt“ zu bekämpfen, folgt entgegen der Auffassung des Landgerichts auch

nicht, dass der Beklagte mit einem Einschreiten der BaFin rechnen musste. Der

Emissionsprospekt muss über die Gefahr eines Einschreitens der Aufsichtsbe-

hörde informieren, wenn die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass sie die

Geschäfte der Anlagegesellschaft als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft an-

sehen und eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde (Sen.Urt. v.

21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763). Ein Einschreiten der BaFin hätte

nur nahe gelegen, wenn die Rechtslage für das konkrete Geschäftsmodell der

M. aufgrund der 6. KWG-Novelle zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers unsi-

cher geworden war. Presseberichte über das Ziel einer Gesetzesänderung ge-

nügen dazu nicht.

Goette

Caliebe

Drescher

Löffler

Bender

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor-

den.

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 01.08.2006 - 18 O 587/05 -

KG, Entscheidung vom 28.02.2008 - 27 U 141/06 -