BGH Urteil vom 08.12.2009 – VIII ZR 92/07
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
8. Dezember 2009
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Dezember 2009 durch
den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Hermanns, den Richter
Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil
der 9. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 7. Februar 2007
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf
26.166,65 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger ei-
ne höhere als die gezahlte Provision aus der Vermittlung von Verträgen wäh-
rend seiner Untervertretertätigkeit für die Beklagte zu zahlen.
In erster Instanz hat der Kläger die Provisionsansprüche im Wege der
Feststellungsklage geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage wegen
Fehlens des Feststellungsinteresses abgewiesen. Mit der hiergegen eingeleg-
ten Berufung hat der Kläger den Klageantrag beziffert und statt der Feststellung
die Zahlung einer zusätzlichen Provision in Höhe von 26.166,65 € beantragt.
Den ursprünglichen Feststellungsantrag hat er als Hilfsantrag aufrechterhalten.
Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung im We-
sentlichen ausgeführt:
Die Umstellung des Klageantrags sei zwar zulässig, aber verspätet, weil
der Hauptantrag auf neue Tatsachen gestützt werde, die schon in erster Instanz
hätten vorgetragen werden können und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu-
zulassen seien. Der Kläger habe es aus Nachlässigkeit unterlassen, die Klage
bereits nach der in der ersten Januarhälfte 2006 seitens der Beklagten erfolgten
Vorlage weiterer Unterlagen umzustellen. Dass er einen Buchsachverständigen
mit der Auswertung beauftragt habe und dieser sein Gutachten erst am 12. April
2006 erstellt habe, entlaste den Kläger nicht vom Verspätungsvorwurf, da er als
kaufmännisch erfahrener Handelsvertreter, ebenso wie sein Prozessbevoll-
mächtigter eine Auswertung der Unterlagen auch ohne die Unterstützung des
Buchsachverständigen hätte vornehmen können. An der Verspätung des Vor-
bringens des Klägers in der Berufungsinstanz ändere auch der Umstand nichts,
dass der Bericht des Buchsachverständigen bereits in erster Instanz vorgelegt
worden sei. Zum einen sei der Bericht in erster Instanz verspätet vorgelegt wor-
den, zum anderen ergebe sich das vom Kläger zur Bezifferung seines
Leistungsantrags vorgetragene Zahlenwerk nur teilweise aus diesem Bericht
und sei daher insgesamt als neu zu bewerten. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ändere
ebenfalls nichts an der Verspätung. Denn es liege kein Verfahrensfehler des
Amtsgerichts vor, durch den der Kläger sein Vorbringen im ersten Rechtszug
nicht geltend gemacht hätte. Insbesondere sei das Amtsgericht nicht gehalten
gewesen, den Kläger bereits vor der mündlichen Verhandlung auf die Beden-
ken gegen das Feststellungsinteresse hinzuweisen. Mit dem Hilfsantrag bleibe
die Berufung mangels Feststellungsinteresses ebenfalls ohne Erfolg.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen rich-
tet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist statthaft und auch im
Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO).
Sie ist auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-
gericht.
Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Ge-
hör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Das
Grundrecht auf rechtliches Gehör gebietet es, dass sich das Gericht mit allen
wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Indem das
Berufungsgericht das Vorbringen des Klägers im Berufungsrechtszug als ver-
spätet zurückgewiesen hat, hat es die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2
Satz 1 ZPO offenkundig unrichtig angewandt und dadurch das Grundrecht des
Klägers auf rechtliches Gehör vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Auf-
grund der verfassungsrechtlichen Relevanz des Verfahrensfehlers ist eine Ent-
scheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-
chung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung der Vorschriften über
die Zulassung neuen Vorbringens im zweiten Rechtszug die hierzu ergangene
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in ausreichendem Maße berück-
sichtigt.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es
sich bei der Umstellung des Klageantrags von der Feststellungs- auf eine
Leistungsklage nicht um eine nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässige
(§ 264 Nr. 2 ZPO) handelt und eine solche auch im Berufungsverfahren zuläs-
1994 - VIII ZR 178/93, NJW 1994, 2896, unter 2 b aa; BGH, Urteil vom 12. Mai
1992 - VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296, unter II 2; Musielak/Foerste, ZPO,
7. Aufl., § 264 Rdnr. 1, 3). In Rechtsprechung und Schrifttum ist allgemein an-
erkannt, dass der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage eine Kla-
geerweiterung gem. § 264 Nr. 2 ZPO darstellt, wenn sich der neue Antrag auf
dasselbe Rechtsverhältnis bezieht (Senatsurteil, aaO, m.w.N; BGH, Urteil vom
12. Mai 1992, aaO, unter II; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 264 Rdnr. 3b). Dies
ist hier der Fall, denn der Klagegrund - das Bestehen eines höheren Provisi-
onsanspruchs des Klägers - war in der Berufungsinstanz derselbe wie im ersten
Rechtszug. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klagean-
trags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem
Zweck der Vorschrift, die die prozessökonomische und endgültige Erledigung
des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll; ebenso steht § 533 ZPO
einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den
Intentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift
entgegen (vgl. im Einzelnen BGHZ 158, 295, 306 ff.).
b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Beru-
fungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erst-
instanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststel-
lungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvor-
trag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem
neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar. In diesem Zusammenhang ist
zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend
gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531
Abs. 2 ZPO; vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, VersR
2006, 1361, Tz. 26, und VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390, Tz. 19; BGHZ 158,
295, 308). Jedenfalls soweit neuer Vortrag den unbeschränkt zulässigen erwei-
terten Klageantrag betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit (vgl. BGH, Urteile
vom 8. Dezember 2005, aaO). So liegt der Fall hier. Der vom Berufungsgericht
2. Bei dem aufgezeigten Verfahrensfehler des Berufungsgerichts handelt
es sich nicht um einen einfachen Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften, der
für sich genommen noch nicht zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde füh-
ren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005,
2624, unter II 2 b). Mit der unter offenkundig unrichtiger Anwendung des § 531
Abs. 2 ZPO erfolgten vollständigen Zurückweisung des Vortrags des Klägers zu
der nunmehr mit dem Hauptantrag geltend gemachten Leistungsklage hat das
Berufungsgericht vielmehr das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf rechtli-
ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Zwar verletzt nicht jede fehlerhafte
Anwendung von Präklusionsvorschriften zugleich Art. 103 Abs. 1 GG. Verletzt
ist Art. 103 Abs. 1 GG jedoch dann, wenn ein Gericht bei der Zurückweisung
entscheidungserheblichen Vortrags Präklusionsvorschriften offenkundig rechts-
fehlerhaft anwendet (BVerfG NJW 1995, 2980; BVerfGE 69, 145, 149; jeweils
m.w.N.).
3. Die Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör ist
entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru-
fungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des auf den Leistungsantrag
bezogenen Vorbringens des Klägers zu einer anderen Beurteilung des Falles
gekommen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005, aaO, unter II 2 c).
III.
Der Senat macht von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverwei-
sung durch Beschluss nach § 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch. Das gibt dem Land-
gericht Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen zur Frage des Bestehens
und der Höhe des mit der Klage nunmehr geltend gemachten Zahlungs-
anspruchs zu treffen und dies in einer den Anforderungen des § 540 Abs. 1
Satz 1 ZPO entsprechenden Weise darzustellen.
Ball
Hermanns
Dr. Achilles
Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Bergisch Gladbach, Entscheidung vom 10.05.2006 - 68 C 3/06 -
LG Köln, Entscheidung vom 07.02.2007 - 9 S 158/06 -