BVerfG Beschluss vom 12.12.2006 – 1 BvR 2576/04

Erster Senat · ECLI:DE:BVerfG:2006:rs20061212.1bvr257604

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT - 1 BvR 2576/04 -

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Verfahren

über

die Verfassungsbeschwerde

der Frau Dr. T...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Hiddemann, Bahnemann, Kleine-Cosack, Maria-Theresia-Straße 2, 79102 Freiburg -

gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2004 - AnwSt(B) 11/03 -,

b) das Urteil des Sächsischen Anwaltsgerichtshofs vom 20. Juni 2003 - AGH 25/02 (I) -,

c) das Urteil des Anwaltsgerichts im Bezirk der Rechtsanwaltskammer des Freistaates Sachsen vom 8. Oktober 2002 - SAG II 24/01 - EV 4/00 -

- 2 -

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung des Präsidenten Papier, des Richters Steiner, der Richterin Hohmann-Dennhardt und der Richter Hoffmann-Riem, Bryde, Gaier, Eichberger, Schluckebier am 12. Dezember 2006 beschlossen:

1. § 49 b Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung in der Fassung vom 2. September 1994 (Bundesgesetzblatt I Seite 2278) und § 49 b Absatz 2 Satz 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung in der Fassung vom 5. Mai 2004 (Bundesgesetzblatt I Seite 718) sind nach Maßgabe der Gründe insoweit mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, als sie keine Ausnahme vom Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare vorsehen.

Sie können bis zur Neuregelung weiter angewendet werden. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, bis zum 30. Juni 2008 eine Neuregelung zu treffen.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.

3. Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin die Hälfte der notwendigen Auslagen zu erstatten.

- 3 -

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist Rechtsanwältin und wendet sich 1

mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen anwaltsgerichtliche Maß-

nahmen, die gegen sie wegen der Vereinbarung eines Erfolgsho-

norars in Form der Streitanteilsvergütung (quota litis) ver-

hängt wurden.

1. Nach der Legaldefinition in § 49 b Abs. 2 Satz 1 der Bun- 2

desrechtsanwaltsordnung (im Folgenden: BRAO) ist ein Erfolgs-

honorar („palmarium“, output- oder erfolgsbasierte Vergütung)

vereinbart, wenn der Vergütungsanspruch eines Rechtsanwalts

oder zumindest die Anspruchshöhe vom Ausgang der Sache oder

vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird.

Die Abhängigkeit kann in verschiedener Weise hergestellt wer-

den. Möglich ist eine spekulative Vergütung, bei der Rechtsan-

walt und Mandant vereinbaren, dass nur im Fall des Erfolges

eine bestimmte Summe, im Fall des Misserfolges hingegen keine

Vergütung zu entrichten ist („no win, no fee“). Auch eine blo-

ße Erfolgsorientierung („no win, less fee“) kommt in Betracht,

bei der an ein bestimmtes Ergebnis anwaltlicher Tätigkeit le-

diglich eine unterschiedliche Höhe der Vergütung geknüpft

- 4 -

wird. Ferner ist die Vereinbarung eines Erfolgszuschlags mög-

lich, bei der der Rechtsanwalt im Fall des Erfolges eine höhe-

re als die gewöhnliche Vergütung erhält. Einen Unterfall des

Erfolgshonorars in der Form der spekulativen Vergütung stellt

die Streitanteilsvergütung oder quota litis dar (vgl. Kilian,

Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, 2003, S. 19),

die das Gesetz in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO dahin beschreibt,

dass der Rechtsanwalt einen bestimmten Teil des von ihm er-

strittenen Betrags als Honorar erhält.

2. Seit 1994 wird Rechtsanwälten durch § 49 b Abs. 2 BRAO 3

a.F., an dessen Stelle seit dem 1. Juli 2004 die wortgleiche

Regelung in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO getreten ist, die Ver-

einbarung von Streitanteilsvergütungen und anderer Formen des

Erfolgshonorars untersagt.

a) Ein vergleichbares reichsgesetzliches Verbot gab es in 4

Deutschland nach 1871 zunächst nicht. Seit 1887 gingen jedoch

ehrengerichtliche Entscheidungen zumindest im Ergebnis von der

Unzulässigkeit anwaltlicher Erfolgshonorare aus (vgl. Schepke,

Das Erfolgshonorar des Rechtsanwalts, 1998, S. 102). In der

Folgezeit wurde die Unzulässigkeit solcher Vergütungsformen

mit der Funktion des Rechtsanwalts begründet. Als Organ der

Rechtspflege dürfe sich der Rechtsanwalt nicht zum Gesell-

schafter einer Partei im Rechtsstreit herabwürdigen, weshalb

insbesondere das pactum de quota litis in der Regel unzulässig

- 5 -

sei (vgl. Friedländer, Kommentar zur Rechtsanwaltsordnung, 2.

Aufl., 1920, Exkurs II zu § 28 Anm. 16). Das Reichsgericht be-

wertete in ständiger Rechtsprechung die Streitanteilsvergütung

als schwere Standesverfehlung und ihre Vereinbarung als sit-

tenwidrig (vgl. RGZ 115, 141; 142, 70).

Mit der Neufassung der Gebührenordnung für Rechtsanwälte (im 5

Folgenden: RAGebO) durch die Verordnung vom 21. April 1944

(RGBl I S. 104) trat am 1. Juni 1944 erstmals ein gesetzliches

Verbot des Erfolgshonorars für Rechtsanwälte in Kraft. § 93

Abs. 2 Satz 5 RAGebO bestimmte ausdrücklich die Unwirksamkeit

von Vereinbarungen, durch die die Höhe der Vergütung vom Aus-

gang der Sache oder sonst vom Erfolg der anwaltlichen Tätig-

keit abhängig gemacht wird. Die Vorschrift wurde 1950 in das

Bundesrecht übernommen und galt bis zum In-Kraft-Treten der

Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26. Juli 1957

(BGBl I S. 907; im Folgenden: BRAGO) am 1. Oktober 1957. Weder

in diesem Gesetz noch in der zwei Jahre später in Kraft getre-

tenen Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959 (BGBl I S.

565) wurde ein Verbot des Erfolgshonorars geregelt.

Hingegen enthielten die anwaltlichen Standesrichtlinien, in 6

denen die Bundesrechtsanwaltskammer gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2

BRAO in der Fassung vom 1. August 1959 die „allgemeine Auffas-

sung über Fragen der Ausübung des Anwaltsberufs“ festgestellt

hatte, unter § 52 eine Regelung über das Erfolgshonorar. Das

- 6 -

Verbot, ein Erfolgshonorar zu vereinbaren, sollte nach der

Überzeugung der Standesangehörigen den Regelfall darstellen

(Abs. 1), von dem aber Ausnahmen möglich sein sollten (Abs.

2). Aus der systematischen Stellung der den Streitanteil be-

treffenden Regel (Abs. 3) wurde geschlossen, dass eine ent-

sprechende Vereinbarung ausnahmslos unzulässig sein sollte

(vgl. Hummel, in: Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, Kommentar zu

den Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts, 2. Aufl.,

1988, § 52 Rn. 23).

§ 52 in der Fassung der von der Bundesrechtsanwaltskammer am 7

21. Juni 1973 festgestellten „Grundsätze des anwaltlichen

Standesrechts (Richtlinien gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO)“

lautete:

Erfolgshonorar und quota litis

(1) Vereinbarungen, durch die die Höhe der Vergütung vom Ausgang der Sache oder vom sonstigen Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, sind unzulässig.

(2) Nur in Ausnahmefällen kann eine solche Vereinbarung standesrechtlich zulässig sein. Bei Vereinbarungen dieser Art ist aber mit besonderer Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu prüfen, ob der Rechtsanwalt nicht Gefahr läuft, hierdurch seine unabhängige Stellung zu verlieren.

(3) Vereinbarungen, durch die sich der Rechtsanwalt im voraus einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar ausbedingt (quota litis), sind unzulässig.

- 7 -

Der Bundesgerichtshof folgte der früheren Rechtsprechung und 8

hielt auch nach Außer-Kraft-Treten des gesetzlichen Verbotes

in § 93 Abs. 2 Satz 5 RAGebO namentlich die Vereinbarung einer

Streitanteilsvergütung für standeswidrig (vgl. BGHSt 30, 22)

und hieraus folgend auch für sittenwidrig (vgl. BGHZ 22, 162;

34, 64; 39, 142; 133, 90 <93 f.>). Dabei stellte der Bundesge-

richtshof die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts in den Vorder-

grund seiner Argumentation. Das Gesetz habe dem Rechtsanwalt

Aufgaben zugewiesen, die ihn aus der Ebene allgemeiner wirt-

schaftlicher Betätigung heraushöben. Die Wahrung der Unabhän-

gigkeit des Rechtsanwalts sei gefährdet, wenn bei Führung der

Sache wirtschaftliche Erwägungen den Ausschlag geben könnten

(vgl. BGHZ 39, 142 <146 f.>).

b) Im Zuge der Neuordnung des anwaltlichen Berufsrechts, die 9

auf Grund der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom

14. Juli 1987 (BVerfGE 76, 171 und 76, 196) erfolgte, wurde

durch das am 9. September 1994 in Kraft getretene Gesetz zur

Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patent-

anwälte vom 2. September 1994 (BGBl I S. 2278) in die Bundes-

rechtsanwaltsordnung ein Verbot des anwaltlichen Erfolgshono-

rars aufgenommen. § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. lautete:

Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird (Erfolgshonorar) oder nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen

- 8 -

Betrags als Honorar erhält (quota litis), sind unzulässig.

Seit dem 1. Juli 2004 findet sich diese Regelung unverändert 10

in § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO. Durch Art. 4 Abs. 18 des Geset-

zes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004 (Kos-

tenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG -, BGBl I S. 718)

wurde ein zweiter Satz angefügt, nach dem kein verbotenes Er-

folgshonorar vorliegt, wenn nur die Erhöhung von gesetzlichen

Gebühren vereinbart wird. Nach der Begründung des Gesetzent-

wurfs soll hierdurch das grundsätzliche Verbot eines Erfolgs-

honorars nicht angetastet, sondern nur für solche Anwaltsge-

bühren gelockert werden, für die das Gesetz Erfolgskomponenten

vorsieht. Es solle beispielsweise zulässig sein, für die Eini-

gungsgebühr einen höheren als den gesetzlich vorgesehenen Be-

trag zu vereinbaren (vgl. BTDrucks 15/1971, S. 232).

c) Ein Verbot von Erfolgshonoraren gilt in Deutschland nicht 11

nur für Rechtsanwälte. Vergleichbare Regelungen bestehen auch

für Patentanwälte (§ 43 a Abs. 1 der Patentanwaltsordnung),

für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte (§ 9 Abs. 1 des

Steuerberatungsgesetzes) sowie für Wirtschaftsprüfer (§ 55 a

Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung).

II.

- 9 -

1. Mit Schreiben vom 24. September 1990 trat die in den USA 12

lebende Frau Hanna N. an den Sozius der Beschwerdeführerin

heran. Sie beabsichtigte, Ansprüche wegen eines in Dresden ge-

legenen Grundstücks geltend zu machen, das ihrem Großvater ge-

hört hatte und von den nationalsozialistischen Machthabern

enteignet worden war. Für die Durchsetzung ihrer Vermögensin-

teressen bat sie um anwaltliche Unterstützung. Gleichzeitig

führte sie aus: „Bitte lassen Sie mich wissen, ob Sie geneigt

sind, mich auf procentueller Gewinn-Beteiligung von einem

Drittel (33 1/3 %) als Ihr Honorar zu vertreten.“

Der Sozius der Beschwerdeführerin bestätigte die Übernahme 13

des Mandats mit Schreiben vom 10. Oktober 1990 und erklärte

sich mit dem unterbreiteten Honorarangebot einverstanden. In

der Folge wurde die Angelegenheit allerdings nicht von ihm,

sondern von der Beschwerdeführerin bearbeitet. Sie erhielt im

September 1998 zusätzlich eine Vollmacht des ebenfalls in den

USA lebenden Bruders der Auftraggeberin, Herrn Joseph S. Von

dessen Existenz hatte die Beschwerdeführerin erst kurz zuvor

durch ein Schreiben der Mandantin N. Kenntnis erlangt.

Zugunsten von Frau N. wurde durch die zuständige Oberfinanz- 14

direktion im Oktober 1998 ein Entschädigungsanspruch in Höhe

von knapp 262.000 DM auf der Grundlage des Entschädigungsge-

setzes festgesetzt. Im Dezember 1998 wurde ihr ein weiterer

Betrag von 50.000 DM zuerkannt. Hiervon beanspruchte die Be-

- 10 -

schwerdeführerin auf der Grundlage der getroffenen Gebühren-

vereinbarung einen Anteil von rund 104.000 DM, den sie einbe-

hielt. Den Restbetrag mit Ausnahme einer Reserve von etwa

3.300 DM für die Vergütung eines hinzugezogenen Archivars

kehrte sie an die Mandanten N. und S. aus.

2. a) Die Vereinbarung einer Streitanteilsvergütung für die 15

Mandate N. und S. bewertete das Anwaltsgericht als Verstoß ge-

gen die Grundpflichten eines Rechtsanwalts gemäß § 43 a Abs. 1

BRAO in Verbindung mit § 352 des Strafgesetzbuchs. Es erteilte

der Beschwerdeführerin deswegen einen Verweis und verurteilte

sie zur Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 25.000 €. Einem

Rechtsanwalt sei die Verknüpfung eigener wirtschaftlicher In-

teressen mit der Ausübung eines Mandats berufsrechtlich unter-

sagt. Mit der Stellung eines Rechtsanwalts als unabhängiges

Organ der Rechtspflege sei die Vereinbarung einer quota litis

unvereinbar. Die Beschwerdeführerin sei mit der Honorarabrede

eine Bindung eingegangen, die ihre berufliche Unabhängigkeit

gefährdet habe.

b) Auf die Berufung der Beschwerdeführerin setzte der An- 16

waltsgerichtshof die Geldbuße auf 5.000 € herab.

Hinsichtlich des Mandats S. habe die Beschwerdeführerin ge- 17

gen § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. verstoßen und damit ihre anwaltli-

chen Berufspflichten verletzt. Mit der Bevollmächtigung der

- 11 -

Beschwerdeführerin durch Herrn S. sei nach In-Kraft-Treten der

Verbotsnorm ein neues Mandatsverhältnis begründet worden, in

das die mit Frau N. getroffene Honorarvereinbarung konkludent

einbezogen worden sei. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des

Verbotes, eine Streitanteilsvergütung zu vereinbaren, bestün-

den nicht. Zwar greife das Verbot in die Berufsausübungsfrei-

heit der Beschwerdeführerin ein, die Beschränkung diene aber

vorrangigen Interessen der Allgemeinheit. Im Vordergrund der

anwaltlichen Tätigkeit solle nicht der Ausgang der Sache als

Ansatzpunkt der Honorierung stehen, sondern die gewissenhafte

anwaltliche Arbeit. Der Rechtsanwalt werde dafür mit bestimm-

ten Privilegien ausgestattet. Das Verbot einer quota litis

hindere den mittellosen Rechtsuchenden auch nicht an der

Rechtsverfolgung. Vermögenslose Parteien könnten Beratungs-

und Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen. In einem verwal-

tungsgerichtlichen Verfahren greife zudem der Grundsatz der

Amtsermittlung, der anwaltliche Hilfe nicht unbedingt notwen-

dig mache.

Was das Mandat N. angehe, so sei zwar § 49 b Abs. 2 BRAO 18

a.F. nicht anwendbar, weil die zugrunde liegende Honorarver-

einbarung vor dem In-Kraft-Treten der Vorschrift getroffen

worden sei. Insoweit habe die Beschwerdeführerin jedoch gegen

ihre aus § 43 BRAO folgende allgemeine Berufspflicht versto-

ßen. Dies gelte unabhängig davon, dass Frau N. sich zunächst

an den Sozius der Beschwerdeführerin gewandt habe. Aus der

- 12 -

Handhabung des Mandats, das seit 1995 allein durch die Be-

schwerdeführerin betreut und von dieser schließlich sogar ab-

gerechnet worden sei, folge, dass auch mit der Beschwerdefüh-

rerin ein Anwaltsvertrag unter Einbeziehung der streitgegen-

ständlichen Honorarvereinbarung zustande gekommen sei.

Nach § 43 BRAO habe der Rechtsanwalt seinen Beruf gewissen- 19

haft auszuüben und sich innerhalb und außerhalb des Berufs der

Achtung und des Vertrauens, welche die Stellung des Rechtsan-

walts erfordere, würdig zu erweisen. Der Rechtsanwalt dürfe

keine Bindungen eingehen, die seine berufliche Unabhängigkeit

gefährdeten. Er dürfe danach die Ausübung des Mandats nicht

mit seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen verknüpfen.

Dass diese zentrale Pflicht des Rechtsanwalts Grundlage für

das Verbot einer quota-litis-Vereinbarung sei, habe sich für

den hier maßgeblichen Zeitraum aus § 52 der anwaltlichen Stan-

desrichtlinien ergeben. Die Entscheidung des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 14. Juli 1987 (Hinweis auf BVerfGE 76, 171)

stehe der Anwendung dieser standesrechtlichen Vorschrift nicht

entgegen. Das Bundesverfassungsgericht habe nämlich ausge-

führt, dass innerhalb einer Übergangsfrist auf die Standes-

richtlinien zurückgegriffen werden dürfe, soweit es zur Auf-

rechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege unerläss-

lich sei. Bestätigt habe das Bundesverfassungsgericht dies

nicht nur für die Verschwiegenheitspflicht und das Verbot der

- 13 -

Wahrnehmung widerstreitender Interessen, sondern auch für die

Grundsätze der Gebührenberechnung.

Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof vor der Novellierung 20

der Bundesrechtsanwaltsordnung in ständiger Rechtsprechung

entschieden, dass die Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht

nur standeswidrig sei, sondern auch gegen die guten Sitten

nach § 138 BGB verstoße. Rechtsanwälte seien nach dem gesetz-

lichen Leitbild nicht nur einseitige Parteivertreter, sondern

auch unabhängiges Organ der Rechtspflege im Sinne des § 1

BRAO. Der Rechtsanwalt erfülle damit zugleich öffentlichrecht-

liche Pflichten. Das Gesetz habe ihm Aufgaben zugewiesen, die

ihn aus der Ebene allgemeiner wirtschaftlicher Betätigung her-

ausheben würden. Diese herausgehobene Stellung erfordere es,

dass sich der Rechtsanwalt die erforderliche Freiheit gegen-

über seinem Auftraggeber und dessen Belangen bewahre. Die Un-

abhängigkeit gegenüber der vertretenen Partei gefährde er,

wenn er das Interesse an einer angemessenen Entlohnung seiner

Tätigkeit mit dem Parteiinteresse dadurch verquicke, dass er

es in Abhängigkeit zu dem Erfolg in der rechtlichen Auseinan-

dersetzung setze.

c) Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision 21

durch den Anwaltsgerichtshof wies der Anwaltssenat des Bundes-

gerichtshofs mit einstimmigem, nicht näher begründetem Be-

schluss zurück.

- 14 -

III.

Mit ihrer gegen diese Entscheidungen gerichteten Verfas- 22

sungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ih-

res Grundrechts auf freie Berufsausübung. Zwar liege mit § 49

b Abs. 2 BRAO a.F. eine gesetzliche Grundlage im Sinne des

Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vor. Diese Vorschrift sei jedoch zu-

mindest dann materiell verfassungswidrig, wenn - wie in ihrem

Fall - mittellose Rechtsuchende nur über die Vereinbarung ei-

nes Erfolgshonorars zu ihrem Recht kommen könnten.

Dem gesetzlichen Verbot des anwaltlichen Erfolgshonorars 23

solle nicht grundsätzlich abgesprochen werden, dass es Gemein-

wohlzwecken dienen könne. Der Rekurs auf die angeblich gefähr-

dete Freiberuflichkeit oder die Nichtgewerblichkeit des An-

waltsberufs sei zwar verfehlt. Ebenso wenig könne ernsthaft

behauptet werden, die Möglichkeit der Vereinbarung von Er-

folgshonoraren führe zu exorbitanten Schadensersatzklagen, un-

angemessen hohen Anwaltshonoraren oder gar einer erhöhten Pro-

zesslust der Bevölkerung. Es sei jedoch denkbar, dass die aus-

schließliche anwaltliche Orientierung am Erfolg der Bemühungen

zur Folge habe, dass die unabhängige und kritische Vertretung

des Mandanten weniger an dessen Interessen, dem Recht als sol-

chem und den Regeln des Rechtsstaats orientiert sei als viel-

mehr an wirtschaftlichen Interessen des Rechtsanwalts.

- 15 -

Die Bedenken der Beschwerdeführerin seien deshalb nicht ge- 24

gen das Fehlen schützenswerter Gemeinwohlbelange, sondern ge-

gen den Umfang des Verbotes von Erfolgshonoraren gerichtet.

Dieses sei zur Erreichung der skizzierten Gemeinwohlzwecke

nicht uneingeschränkt erforderlich. Entgegen der Ansicht des

Anwaltsgerichtshofs bedinge die besondere Stellung des Rechts-

anwalts nicht, dass in keinem Fall ein Erfolgshonorar oder ei-

ne quota litis vereinbart werden dürften, um die Unabhängig-

keit des Rechtsanwalts gegenüber der von ihm vertretenen Par-

tei zu bewahren. Mit der an die Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs angelehnten Argumentation, es müsse vermieden wer-

den, dass der Rechtsanwalt einer aus allgemeiner menschlicher

Schwäche entspringenden Eigensucht unterliege, negiere der An-

waltsgerichtshof das nachvollziehbare Interesse einzelner Man-

danten, in einer unsicheren und risikobehafteten Situation für

eine Dienstleistung nur bei einem Vermögenszuwachs auch ein

Entgelt zahlen zu müssen. Ein solches Interesse habe das Bun-

desverfassungsgericht bereits ausdrücklich anerkannt (Hinweis

auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom

27. September 2002 - 1 BvR 2251/01 -, NJW 2002, S. 3531). In

Fällen, in denen eine solche Interessenlage bestehe und die

Rechtsuchenden weder Prozesskostenhilfe beanspruchen könnten

noch eine Rechtsschutzversicherung eintrete, müsse es ihnen

möglich sein, einen Anwalt ohne eigenes Kostenrisiko auf Er-

- 16 -

folgshonorarbasis zu mandatieren. Anderenfalls liefen sie Ge-

fahr, ihrer Rechte verlustig zu gehen.

Der Anwaltsgerichtshof gehe einer Erörterung der Verfas- 25

sungsmäßigkeit von § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. aus dem Weg, indem

er zwischen Erfolgshonorar und quota litis differenziere und

sich in seiner Entscheidung nur zu letzterer verhalte. Entge-

gen der Auffassung des Anwaltsgerichtshofs könnten gegenüber

der quota litis jedoch keine anderen Bedenken gelten als ge-

genüber dem Erfolgshonorar im Allgemeinen; die Grenzen zwi-

schen beiden seien fließend. Zumindest im vorliegenden Fall,

in dem mittellose Mandanten auf der Vereinbarung eines Er-

folgshonorars bestanden hätten, sei das Erfolgshonorar mit An-

teilsbeteiligung nicht zu beanstanden. Der Verfahrensgegen-

stand wie auch sein Wert hätten im Wesentlichen festgestanden,

so dass spezielle Bedenken gegen eine quota litis hier nicht

durchgriffen.

IV.

Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung genommen das 26

Bundesministerium der Justiz namens der Bundesregierung, der

Präsident des Bundesgerichtshofs, das Ministerium der Justiz

des Landes Brandenburg, das Sächsische Staatsministerium der

Justiz, die Bundesrechtsanwaltskammer, die Bundessteuerbera-

terkammer, die Patentanwaltskammer, die Wirtschaftsprüferkam-

- 17 -

mer, der Deutsche Anwaltverein, der Bundesverband Deutscher

Patentanwälte, der Bund Deutscher Rechtspfleger, das Institut

der Wirtschaftsprüfer in Deutschland, die Verbraucherzentrale

Bundesverband sowie der Bundesverband der Deutschen Industrie

gemeinsam mit dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag.

1. Das Bundesministerium der Justiz ist der Auffassung, ein 27

Erfolgshonorar berühre sowohl die Stellung des Rechtsanwalts

als Organ der Rechtspflege als auch dessen Unabhängigkeit.

Zwar ließen sich weder dem Begriff „Organ der Rechtspflege“

noch dem Prinzip der anwaltlichen Unabhängigkeit abschließend

verbindliche, abstrakte Vorgaben dafür entnehmen, welchem Maß

an Interessenverquickung bei der anwaltlichen Tätigkeit entge-

gengewirkt werden müsse. Insoweit sei es jedoch Aufgabe des

Gesetzgebers, erforderliche Abwägungen und Entscheidungen zu

treffen. Ihm müsse ein Beurteilungsspielraum zustehen, der

auch die Schaffung generalisierender Verbote einschließe.

Das Gefährdungspotential konfliktträchtiger Interessenver- 28

quickungen bei einer Vereinbarung von Erfolgshonoraren ein-

schließlich Erfolgsbeteiligung beruhe darauf, dass der Anwalt

mit einer derartigen Vereinbarung ein besonderes eigenes wirt-

schaftliches Interesse begründe. Dieses sei auf Eintritt des

Erfolges gerichtet, an den nach der Vergütungsvereinbarung die

Zahlung des Honorars geknüpft sei. Hieraus resultiere die Ge-

fahr, dass der Anwalt, dessen Aufgabe und Pflicht es sei, al-

- 18 -

lein die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen, ein hiervon

abweichendes eigenes wirtschaftliches Interesse verfolge, wenn

auch nur unbewusst oder aus der subjektiven Sicht des Mandan-

ten.

Soweit der Gesetzgeber selbst Anreize verfahrenslenkender 29

Art geschaffen habe, unterschieden diese sich erheblich von

einem vereinbarten Erfolgshonorar. Durch die entsprechenden

Gebühren würden - unabhängig vom materiellen Erfolg – vor al-

lem solche Tätigkeiten des Rechtsanwalts vergütet, die weite-

ren Aufwand der Gerichte entbehrlich machten. Dies gelte bei-

spielsweise für die im Gesetz über die Vergütung der Rechtsan-

wältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz -

RVG) vorgesehenen zusätzlichen Anwaltsgebühren in Fällen güt-

licher Einigung.

2. Der Präsident des Bundesgerichtshofs verweist auf die 30

Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom

13. Juni 1996 zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Er-

folgshonorars (BGHZ 133, 90) und nimmt im Übrigen als Vorsit-

zender des Senats für Anwaltssachen Stellung. Der Bundesge-

richtshof habe schon frühzeitig die Sittenwidrigkeit von quo-

ta-litis-Vereinbarungen bejaht. Die Unabhängigkeit des Rechts-

anwalts sei gefährdet, wenn er ein eigenes geldwertes Interes-

se am Ausgang des Rechtsstreits habe. In einem solchen Fall

könnte er sich veranlasst sehen, den Erfolg ohne Rücksicht auf

- 19 -

die wirkliche Sach- und Rechtslage mit unlauteren Mitteln an-

zustreben. Sofern sich der Rechtsanwalt ein Erfolgshonorar in

Gestalt eines Streitanteils zusagen lasse, verstärkten sich

die Gefahren für die Rechtspflege noch erheblich. Unter diesen

Umständen habe der Rechtsanwalt nämlich nicht nur ein eigenes

Interesse am Obsiegen, sondern auch an der Höhe des Erstritte-

nen. Dadurch träten die kaufmännischen Erwägungen in einem Ma-

ße in den Vordergrund, wie dies bei der nach anderen Gesichts-

punkten ausgerichteten Berufstätigkeit des Rechtsanwalts nicht

angängig sei.

3. Nach Auffassung des Ministeriums der Justiz des Landes 31

Brandenburg ist eine Interessenverquickung jeder anwaltlichen

Tätigkeit immanent. Welches Maß an Interessenverquickung die

Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege gefähr-

de, sei schwierig zu bestimmen. Als entscheidend werde angese-

hen, ob der Unterschied zwischen der Vertretung fremder Inte-

ressen und der Parteirolle gewahrt bleibe. Dies sei aber dann

nicht mehr der Fall, wenn die Bezahlung des Anwalts vom Aus-

gang des Rechtsstreits abhänge.

Hinzu komme, dass dem Mandanten die sich für ihn aus der 32

Vereinbarung eines Erfolgshonorars ergebenden Nachteile meist

nicht vor Augen stünden. Des Weiteren bestehe die Gefahr der

Einleitung einer Vielzahl höchst zweifelhafter Verfahren, für

die der Anwalt das entsprechende Mandat durch offensive Wer-

- 20 -

bung mit Erfolgshonoraren akquiriert habe, und die er dann oh-

ne Rücksicht auf sachliche Gründe im Sinne einer „Konfliktver-

tretung“ durchfechten müsse. Schließlich sei zu befürchten,

dass im Fall der Abhängigkeit des Honorars von einem sachli-

chen Erfolg die anwaltliche Beratung praktisch zum Erliegen

komme, wenn der Rechtsanwalt einen für seine Partei ungünsti-

gen Ausgang des Rechtsstreits gewärtigen müsse.

4. Das Sächsische Staatsministerium der Justiz ist der An- 33

sicht, es sei eine primär vom Gesetzgeber zu entscheidende

Frage, ob und inwieweit die Vergütungsform des anwaltlichen

Erfolgshonorars eingeführt werde. Es ließen sich mit vertret-

barer Argumentation sowohl für als auch gegen ein Erfolgshono-

rar sprechende Gründe aufzeigen. Somit liege es innerhalb der

– mit dem Verbot der quota litis nicht überschrittenen - Ein-

schätzungsprärogative des Gesetzgebers, für welche Argumenta-

tion er sich entscheide.

5. Die Bundesrechtsanwaltskammer weist darauf hin, dass zur 34

Unabhängigkeit des Rechtsanwalts auch die Eigenverantwortlich-

keit bei der Wahrung der persönlichen und wirtschaftlichen

Bindungsfreiheit zähle. Grundsätzlich nehme das wirtschaftli-

che Interesse des Rechtsanwalts an einem bestimmten Mandat

diesem nach der Wertung des Gesetzgebers nicht die nötige Un-

abhängigkeit und Unparteilichkeit für ein gesetzeskonformes

Handeln. Der Gesetzgeber vertraue auf Integrität, Profes-

- 21 -

sionalität und Zuverlässigkeit der Rechtsanwälte (Hinweis auf

BVerfGE 108, 150 <162 f.>).

Allerdings werde durch ein anwaltliches Erfolgshonorar be- 35

sonders deutlich eine Kongruenz zwischen den Interessen des

Mandanten und des Anwalts hergestellt. Dies könne die Versu-

chung erhöhen, einen Erfolg ohne Rücksicht auf die wirkliche

Sach- und Rechtslage auch mit nicht zu billigenden Mitteln an-

zustreben. Diese Möglichkeit bestehe auch, wenn die Vereinba-

rung des Erfolgshonorars sich in Form einer quota litis auf

einen Teil des erstrittenen Betrages beziehe.

Der Umstand, dass der Gesetzgeber im Rechtsanwaltsvergü- 36

tungsrecht wirtschaftliche Anreize verfahrenslenkender Art ge-

schaffen habe, schließe nicht von vornherein aus, dass er zur

Rechtfertigung des Verbotes der Vereinbarung von Erfolgshono-

raren im Übrigen den Aspekt der Unabhängigkeit des Rechtsan-

walts heranziehe. Ein gesetzlicher Gebührentatbestand, der an

ausgewählte Erfolge anwaltlicher Tätigkeit anknüpfe, habe eine

andere Qualität als eine Vergütungsvereinbarung im Einzelfall.

Unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes sei von Be- 37

lang, dass jedes Erfolgshonorar über die gesetzliche Vergütung

hinaus dem Mandanten im Erfolgsfall einen Teil seines berech-

tigten Anspruchs nehme. Allerdings bestehe die Gefahr der Aus-

nutzung des Wissensvorsprungs des Rechtsanwalts in gleicher

- 22 -

Weise auch bei schlichten Honorarveinbarungen ohne Erfolgsbe-

zug auf der Basis von § 4 RVG.

6. Die Bundessteuerberaterkammer hält die Verfassungsbe- 38

schwerde für unbegründet. Die Vorschrift des § 49 b Abs. 2

Satz 1 BRAO sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das

Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars solle die Unab-

hängigkeit des Rechtsanwalts sichern und zugleich das Vertrau-

en der Rechtsuchenden in die Unabhängigkeit des Berufsstandes

stärken. Beides seien vorrangige Allgemeinwohlbelange.

7. Die Patentanwaltskammer betont, dass das Verbot des Er- 39

folgshonorars und der quota litis seit jeher zum Selbstver-

ständnis der patentanwaltlichen Berufsausübung zählten. Der

Patentanwalt, ebenso wie jeder andere Anwalt, habe im Verhält-

nis zum Mandanten eine Ausgleichs- und Mäßigungsfunktion wahr-

zunehmen. Diese setze eine Parteiunabhängigkeit und eine unei-

gennützige Interessenwahrnehmung voraus, die im Fall einer In-

teressenverquickung auf Grund von Erfolgshonoraren nicht ge-

wahrt sei.

8. Die Wirtschaftsprüferkammer ist der Ansicht, dass hin- 40

sichtlich des Berufsbildes des Wirtschaftsprüfers und verei-

digten Buchprüfers für die Frage nach der Zulässigkeit eines

Erfolgshonorars zwischen den verschiedenen Tätigkeitsfeldern

zu unterscheiden sei. Derzeit gebe es Überlegungen, den Anwen-

- 23 -

dungsbereich des Verbotes von Erfolgshonoraren auf bestimmte

Kernbereichstätigkeiten, nämlich die Abschlussprüfung, die Tä-

tigkeit als Sachverständiger und die treuhänderische Verwal-

tung, zu beschränken. Bei diesen Tätigkeiten, beispielsweise

bei der Jahresabschlussprüfung, komme die Anknüpfung an einen

Erfolg von vornherein nicht in Betracht, so dass das Verbot

der Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht nur sachlich ge-

rechtfertigt, sondern zwingend sei. Demgegenüber seien die Ar-

gumente für ein entsprechendes Verbot nicht ohne weiteres auf

andere Tätigkeiten, beispielsweise die Wirtschafts- und Unter-

nehmensberatung, übertragbar. Insoweit erscheine eine Locke-

rung des Verbotes denkbar.

9. Der Deutsche Anwaltverein hält die Verfassungsbeschwerde 41

für begründet. Die Frage der Zulässigkeit eines Erfolgshono-

rars sei in der Anwaltschaft höchst umstritten. Zumindest ein

umfassendes Verbot des Erfolgshonorars lasse sich aber weder

unter Berufung auf die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts noch

unter Berufung auf seine Stellung als Organ der Rechtspflege

rechtfertigen.

Jede Beauftragung eines Rechtsanwalts führe zu einer Inte- 42

ressenkongruenz zwischen Mandant und Anwalt. Der Rechtsanwalt

habe daher entsprechend § 43 a BRAO eigenverantwortlich zu

prüfen, ob eine Vergütungsabsprache seine Unabhängigkeit ge-

fährde. Hierbei sei gerechtfertigt, dass sich der Rechtsanwalt

- 24 -

mit den Interessen seines Mandanten identifiziere. Dieser In-

teressengleichklang sei im Mandatsverhältnis angelegt. Erst

wenn der Rechtsanwalt das ihm angetragene Mandat zur eigenen

Sache mache und damit „fremdbestimmt“ sei, verliere er die

Distanz zum Mandanten und damit auch seine Unabhängigkeit die-

sem gegenüber. Ob dies der Fall sei, hänge aber nicht von der

Art und Weise der Vergütung ab; auch ein Anwalt, der gegen ge-

setzliche Gebühr tätig werde, könne in eine Abhängigkeit gera-

ten. Das umfassende Verbot des Erfolgshonorars sei daher weder

erforderlich noch geeignet, um die Unabhängigkeit und Eigen-

verantwortlichkeit anwaltlicher Tätigkeit zu garantieren.

Das Verbot sei zudem unverhältnismäßig. Wolle ein Rechtsan- 43

walt das mit einem Erfolgshonorar verbundene Risiko eingehen,

so sei es nicht Aufgabe des Staates, diese Form der Berufsaus-

übung durch das Verbot eines Erfolgshonorars zu diskreditie-

ren. Der Vorwurf, die Vereinbarung eines Erfolgshonorars biete

einen Anreiz zum Prozessieren oder zur Geltendmachung überhöh-

ter Ansprüche, sei bislang nicht verifiziert. Vielmehr sei um-

gekehrt davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt vor Übernahme

des Mandats besonders sorgfältig die Erfolgsaussichten des

eventuellen Prozesses prüfe, wenn sein Honoraranspruch vom er-

folgreichen Ausgang der Sache abhänge.

- 25 -

Für die Beurteilung der Frage, ob eine konfliktträchtige In- 44

teressenverquickung vorliege, komme es nicht auf die Ausge-

staltung des Erfolgshonorars als Festbetrag oder Streitan-

teilsvergütung an, sondern auf die Gesamtumstände des Falles,

insbesondere auf die Höhe der Vergütung. Eine feste Summe oder

ein fester Prozentsatz lasse sich hierbei jedoch nicht nennen.

Ausreichender Schutz vor wirtschaftlicher Übervorteilung der

Auftraggeber werde durch § 138 BGB sowie über die Regelungen

in den §§ 305 ff. BGB gewährt.

Auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren 45

Sinne falle die verfassungsrechtliche Beurteilung nicht anders

aus. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass ein Erfolgshonorar

in bestimmten Fallkonstellationen durchaus auch verbraucher-

freundliche Wirkung habe.

10. Der Bundesverband Deutscher Patentanwälte erachtet es im 46

Interesse der Unabhängigkeit des Patentanwalts für notwendig,

an einem absoluten Verbot von Erfolgshonoraren einschließlich

der quota litis festzuhalten. Eine Freigabe könne zu Miss-

brauchsfällen führen, die die sachgemäße Handhabung eines Ver-

fahrens durch den Patentanwalt nicht garantierten.

11. Nach Ansicht des Bundes Deutscher Rechtspfleger liegt es 47

in der Natur anwaltlicher Tätigkeit, dass sich ihr Ergebnis

auf die Vergütung auswirkt. Verneine der Rechtsanwalt bei-

- 26 -

spielsweise den fraglichen Anspruch, verdiene er nur die Bera-

tungs- oder Aussichtenprüfungsgebühr; bejahe er ihn, kämen die

Gebühren des gerichtlichen Verfahrens hinzu. Auch nach dem Ge-

setz hänge beispielsweise für Einigungs-, Aussöhnungs- und Er-

ledigungsgebühren die Anwaltsvergütung weithin vom Erfolg ab.

Eine sinnvolle Abgrenzung zwischen dem Verbot des Erfolgshono-

rars und den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen, die quanti-

tativ und qualitativ von erheblichem Gewicht seien, lasse sich

nicht erkennen. Dasselbe gelte für eine Differenzierung zwi-

schen dem klassischen Erfolgshonorar und der Streitanteilsver-

gütung.

12. Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland ist 48

der Auffassung, für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer im

Rahmen von Abschlussprüfungen sei an dem Verbot eines Erfolgs-

honorars festzuhalten. Zweifelhaft könne die Erforderlichkeit

eines Verbotes von Erfolgshonoraren demgegenüber bei Tätigkei-

ten sein, bei denen die Unabhängigkeit und Neutralität des

Wirtschaftsprüfers nicht im selben Maße im Vordergrund stehe

wie bei der Abschlussprüfung. Zu denken sei in diesem Zusam-

menhang an den Bereich der Unternehmensberatung und insbeson-

dere auch der Interessenvertretung. Hier sollte es letztlich

der Entscheidung des Mandanten obliegen, ob er auch bei diesen

Dienstleistungen auf die unabhängige und neutrale Stellung des

Wirtschaftsprüfers Wert lege, die durch Vereinbarung eines Er-

folgshonorars beeinträchtigt sein könnte.

- 27 -

13. Die Verbraucherzentrale Bundesverband spricht sich für 49

eine Beibehaltung des Verbotes der Vereinbarung von Erfolgsho-

noraren aus. Der Rechtsanwalt sei Organ der Rechtspflege. Ihm

werde von der Rechtsordnung eine privilegierte Stellung einge-

räumt. Daher erfordere das Berufsbild eine hohe Qualifikation

und ein besonderes Vertrauen der Allgemeinheit und der Mandan-

ten in die Arbeitsweise des Rechtsanwalts. Demgegenüber sei

bei der Zulassung von Erfolgshonoraren zu befürchten, dass

dieses System zu einem lockeren Umgang des Rechtsanwalts mit

unlauteren Methoden führe. Zudem bestehe die Gefahr, dass ein

Rechtsanwalt, der sein Honorar an den Erfolg des Prozesses

knüpfe, die Streitforderung künstlich in die Höhe treibe. Zu

warnen sei auch davor, dass die Zulässigkeit von Erfolgshono-

raren in Zeiten knapper öffentlicher Mittel den Wunsch des Ge-

setzgebers hervorrufen könnte, die Prozesskostenhilfe mit dem

Argument abzuschaffen, der Mandant könne auf Erfolgshonorarba-

sis stets einen vertretungsbereiten Anwalt finden, auch wenn

er arm sei.

14. Der Bundesverband der Deutschen Industrie und der Deut- 50

sche Industrie- und Handelskammertag stehen der Vereinbarung

anwaltlicher Erfolgshonorare ablehnend gegenüber. Nach ihrer

Einschätzung gehe es bei der Entscheidung nicht nur um die

bloße Frage nach der Zulassung von Erfolgshonoraren, sondern

vielmehr um die grundsätzliche Überlegung, ob das deutsche

Rechtssystem in seiner bisherigen Form erhalten bleiben oder

- 28 -

ob es zur Vermarktung durch Rechtsanwälte nach amerikanischem

Muster freigegeben werden solle.

Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise begründet. 51

Das gesetzliche Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare (§ 49 b 52

Abs. 2 BRAO a.F.) ist mit dem Grundgesetz insoweit nicht ver-

einbar, als es keine Ausnahmen zulässt und damit selbst dann

zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung

einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der

Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst da-

von abhielten, seine Rechte zu verfolgen (I., II.). Da die Re-

gelung jedoch für eine Übergangszeit weiterhin anwendbar

bleibt, berührt dies nicht den Bestand der - teilweise auf

dieser Regelung, teilweise auf § 43 BRAO in Verbindung mit

§ 52 Abs. 3 der früheren Standesrichtlinien beruhenden - be-

rufsgerichtlichen Verurteilung der Beschwerdeführerin (III.).

Das uneingeschränkte Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare, 53

das zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt in § 49 b Abs. 2 BRAO

a.F. geregelt war und sich nun wortgleich in § 49 b Abs. 2

- 29 -

Satz 1 BRAO findet, verstößt gegen das Grundrecht der Be-

schwerdeführerin auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG).

1. Durch das gesetzliche Verbot wird in den Schutzbereich 54

der Berufsfreiheit eingegriffen. Die Regelung hindert Rechts-

anwälte daran, mit ihren Auftraggebern vertragliche Vereinba-

rungen zu treffen, durch die die Vergütung ihrer beruflichen

Tätigkeit von einem erzielten Erfolg abhängig gemacht wird.

Die Garantie der freien Berufsausübung schließt auch die Frei-

heit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit den Inte-

ressenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 101, 331 <347>). Zwar

wird die Vertragsfreiheit auch durch das Grundrecht der allge-

meinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet

(vgl. BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151 f.>). Betrifft eine

gesetzliche Regelung jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Be-

reich beruflicher Betätigung, die ihre spezielle Gewährleis-

tung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber

anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfrei-

heit als Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfGE 68, 193 <223 f.>;

77, 84 <118>; 95, 173 <188>).

2. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind nur dann 55

mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzli-

chen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Ge-

meinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 7, 377 <405 f.>;

94, 372 <390>; 101, 331 <347>). Die Beschränkungen stehen un-

- 30 -

ter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßig-

keit (vgl. BVerfGE 36, 212 <219 ff.>; 45, 354 <358 f.>; 93,

362 <369>). Der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffs-

ziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die

Gemeinwohlbelange erfordern. Ferner müssen Eingriffszweck und

Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen

(vgl. BVerfGE 54, 301 <313>; 101, 331 <347>). Diesen Anforde-

rungen genügt das angegriffene Verbot des Erfolgshonorars

nicht uneingeschränkt. Der Vorschrift liegen zwar legitime

Zwecke zugrunde (a); zu deren Erreichung ist das gesetzliche

Verbot auch geeignet (b) und erforderlich (c); jedoch erweist

sich die Regelung nicht in jeder Hinsicht als angemessen (d).

a) Mit dem Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare verfolgt der 56

Gesetzgeber Gemeinwohlziele, die auf vernünftigen Erwägungen

beruhen und daher die Beschränkung der Berufsausübung legiti-

mieren können (vgl. BVerfGE 85, 248 <259>).

aa) Dies gilt zunächst für das in den Gesetzesmaterialien in 57

den Vordergrund gestellte Ziel des Schutzes der anwaltlichen

Unabhängigkeit. Von ihrer Gefährdung geht der Gesetzgeber aus,

weil bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars bei der Führung

der Sache durch den Rechtsanwalt wirtschaftliche Erwägungen

den Ausschlag geben könnten (vgl. BTDrucks 12/4993, S. 31).

- 31 -

(1) Mit dem Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit verfolgt 58

der Gesetzgeber mit Blick auf das übergeordnete Gemeinwohlziel

einer funktionierenden Rechtspflege einen legitimen Zweck. Die

Wahrung der Unabhängigkeit ist unverzichtbare Voraussetzung

dafür, dass Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege (§ 1

BRAO) und berufene Berater und Vertreter der Rechtsuchenden

(§ 3 Abs. 1 BRAO) durch ihre berufliche Tätigkeit zu einer

funktionierenden Rechtspflege beitragen können (vgl. BVerfGE

108, 150 <161 f.>).

(2) Ferner ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, 59

dass der Gesetzgeber die anwaltliche Unabhängigkeit bei Ver-

einbarung eines Erfolgshonorars gefährdet sieht. Wird der Ge-

setzgeber zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tä-

tig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Ein-

schätzung der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beur-

teilungsspielraum, der vom Bundesverfassungsgericht bei der

verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist. Der Beur-

teilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwä-

gungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass

sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen

gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 77,

84 <106>; 110, 141 <157 f.> m.w.N.).

- 32 -

(a) Hiernach vermag allerdings das eigene wirtschaftliche 60

Interesse des Rechtsanwalts an dem erfolgreichen Abschluss ei-

nes Mandats für sich genommen noch keine Gefährdung der an-

waltlichen Unabhängigkeit zu begründen. Kommerzielles Denken

ist mit dem Anwaltsberuf nicht schlechthin unvereinbar (vgl.

BVerfGE 87, 287 <329 f.>). Das Gegenteil ergibt sich aus der

Konzeption, die dem Berufsrecht der Rechtsanwälte zugrunde

liegt. Als Angehörige eines freien Berufes (§ 2 Abs. 1 BRAO)

tragen Rechtsanwälte regelmäßig unmittelbar oder - im Anstel-

lungs- oder freien Mitarbeiterverhältnis - mittelbar das volle

wirtschaftliche Risiko ihrer beruflichen Tätigkeit (vgl.

BVerfGE 16, 286 <294>). Schon das geltende Recht kann und will

es daher nicht ausschließen, dass Rechtsanwälte auf ihre durch

die erfolgreiche Erledigung von Mandaten nachgewiesene Reputa-

tion auch deshalb Wert legen, weil sie sich dadurch für weite-

re wirtschaftlich interessante Mandate empfehlen.

(b) Vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Beurteilungs- 61

spielraums bestehen jedoch keine verfassungsrechtlichen Beden-

ken dagegen, dass der Gesetzgeber bei Vereinbarung eines Er-

folgshonorars von einer spezifischen Gefährdung der anwaltli-

chen Unabhängigkeit ausgeht, weil hierdurch eine weitgehende

Parallelität der wirtschaftlichen Interessen von Rechtsanwalt

und Auftraggeber herbeigeführt wird. So kann die zur Wahrung

der Unabhängigkeit gebotene kritische Distanz des Rechtsan-

walts zum Anliegen des Auftraggebers (vgl. BVerfGE 110, 226

- 33 -

<258>) Schaden nehmen, wenn sich ein Rechtsanwalt auf eine

Teilhabe am Erfolgsrisiko einer Rechtsangelegenheit eingelas-

sen hat. Vor allem aber liegt die Befürchtung nicht völlig

fern, dass mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergü-

tung für unredliche Berufsträger ein zusätzlicher Anreiz ge-

schaffen werden kann, den Erfolg „um jeden Preis“ auch durch

Einsatz unlauterer Mittel anzustreben (vgl. etwa BGHZ 34, 64

<72 f.>; 39, 142 <146 f.>). Insbesondere die Beachtung der

prozessualen Wahrheitspflicht (vgl. nur § 138 Abs. 1 ZPO) ist

aber als Grundlage einer allseits akzeptierten und Rechtsfrie-

den stiftenden gerichtlichen Entscheidung unverzichtbar.

bb) Ein weiterer legitimer Zweck des Verbotes von Erfolgsho- 62

noraren ist in dem Schutz der Rechtsuchenden vor einer Über-

vorteilung durch überhöhte Vergütungssätze zu sehen. Der Man-

dantenschutz zählt nicht nur als Ausprägung des allgemeinen

Verbraucherschutzes (vgl. dazu BVerfG, Urteil des Ersten Se-

nats vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, S. 1261

<1263>) zu den Gemeinwohlbelangen. Geschützt wird vielmehr

auch das - für eine funktionierende Rechtspflege wesentliche -

Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität der Anwaltschaft.

Zwar kann auch das geltende Recht keinen vollständigen 63

Schutz vor finanziellen Nachteilen etwa durch das vom Anwalt

veranlasste Betreiben eines aussichtslosen Prozesses bieten.

Mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung sind je-

- 34 -

doch spezifische Gefahren auch für die wirtschaftlichen Inte-

ressen der Rechtsuchenden verbunden. Sie erklären sich aus der

asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Mandant und

Rechtsanwalt hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Rechtssa-

che sowie hinsichtlich des zu ihrer sachgerechten und mög-

lichst erfolgreichen Betreuung erforderlichen Aufwandes. Einem

unredlichen Rechtsanwalt ist es hier möglich, den Mandanten

durch unzutreffende Darstellung der Erfolgsaussichten oder

übertriebene Schilderung des zu erwartenden Arbeitsaufwandes

zur Vereinbarung einer unangemessen hohen Vergütung zu bewe-

gen. Es kommt hinzu, dass der Mandant wegen der Ungewissheit

der eigenen Leistungsverpflichtung eher geneigt sein kann,

sich auf eine überzogene Erfolgsbeteiligung des Rechtsanwalts

einzulassen. Dabei kann für den Regelfall nicht davon ausge-

gangen werden, dass sich diese Problematik bei Zulässigkeit

von Erfolgshonoraren durch einen Preiswettbewerb unter den

Rechtsanwälten lösen würde. Soweit nicht Unternehmen betroffen

sind, stellen Rechtsstreitigkeiten für die Mandanten typi-

scherweise singuläre, außergewöhnliche Ereignisse dar, die zum

Teil auch den höchstpersönlichen Bereich berühren. Diese Rah-

menbedingungen machen es unwahrscheinlich, dass Mandanten vor

der Beauftragung eines bestimmten Rechtsanwalts weitere Ange-

bote einholen und damit die Grundlage für Preiswettbewerb

schaffen.

- 35 -

cc) Schließlich verfolgt das gesetzliche Verbot des Erfolgs- 64

honorars auch im Hinblick auf die Förderung der prozessualen

Waffengleichheit ein hinreichendes Gemeinwohlziel. Das Rechts-

staatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der allgemeine Gleich-

heitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gewährleisten insbesondere im Zi-

vilprozess die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der

Parteien vor dem Richter (vgl. BVerfGE 52, 131 <144>; 69, 248

<254>). Der Gesetzgeber bewegt sich noch in den Grenzen seines

bereits aufgezeigten Beurteilungsspielraums (vgl. oben B I 2 a

aa <2>), wenn er die Zulässigkeit eines Erfolgshonorars als

Gefährdung der prozessualen Waffengleichheit einschätzt, weil

der Beklagte - im Gegensatz zum Kläger - nicht über die Mög-

lichkeit verfügt, sein Kostenrisiko auf vergleichbare Art zu

verlagern. Obgleich auch für einen Beklagten erfolgsbasierte

Honorarabreden nicht schlechthin ausgeschlossen sind, ist es

für ihn verglichen mit dem Kläger faktisch schwieriger, einen

Erfolg - etwa durch den Umfang der Klageabweisung - zu defi-

nieren und zum Maßstab für Grund und Höhe der Anwaltsvergütung

zu machen.

dd) Andere zur Rechtfertigung des Verbotes anwaltlicher Er- 65

folgshonorare in Erwägung gezogene Gemeinwohlziele halten hin-

gegen einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

- 36 -

(1) So scheidet das Ziel, eine starke Zunahme substanzloser 66

Prozesse abzuwehren, als Zweck des Verbotes aus. Eine Gefahr,

der entgegengetreten werden müsste, besteht insoweit nicht;

denn für die Annahme, bei Zulassung anwaltlicher Erfolgshono-

rare drohe eine „Prozessflut“, gibt es keine Grundlage. Im

Rechtsstaat, der dem Einzelnen zu wirkungsvollem Rechtsschutz

verpflichtet ist (vgl. BVerfGE 85, 337 <345>), stellt es kei-

nen Gemeinwohlbelang dar, den Zugang zu den Gerichten generell

zu erschweren. Ziel kann es nur sein, zur Wahrung der Funkti-

onsfähigkeit der Rechtspflege solche Prozesse zu vermeiden,

für welche die Inanspruchnahme der Gerichte nicht notwendig

erscheint, insbesondere weil es dem verfolgten Anliegen an je-

der Aussicht auf Erfolg mangelt. Es ist aber nicht zu erwar-

ten, dass solche gerichtlichen Verfahren bei Zulässigkeit ei-

nes Erfolgshonorars zunehmen werden; denn der die Sache be-

treuende Rechtsanwalt hat gerade wegen der Abhängigkeit seiner

Vergütung vom Ausgang des Rechtsstreits ein gesteigertes Ei-

geninteresse daran, nur hinlänglich aussichtsreiche Rechts-

streitigkeiten zu vertreten. Hinzu kommt, dass der Mandant für

den Fall des Unterliegens die ihn regelmäßig treffende Ver-

pflichtung, etwa gemäß §§ 91 ff. ZPO, berücksichtigen muss,

nicht nur die Gerichtskosten zu tragen, sondern auch die Kos-

ten des Prozessgegners zu erstatten. Die drohende Kostenbelas-

tung wird im Allgemeinen auch Mandanten von Rechtsstreitigkei-

ten ohne Erfolgsaussichten abhalten (vgl. Schepke, a.a.O., S.

- 37 -

132; Kilian, a.a.O., S. 415 f.; ders., ZRP 2003, S. 90 <93>;

vgl. auch Breyer, Kostenorientierte Steuerung des Zivilprozes-

ses, 2006, S. 230 f.).

Dafür sprechen Studien aus den Vereinigten Staaten von Ame- 67

rika, die zeigen, dass ein Anreiz zur Erhebung aussichtsloser

Klagen weniger auf dem Umstand erfolgsbezogener Anwaltsvergü-

tungen als vielmehr auf dem dort üblichen Kostenerstattungs-

recht beruht, nach dem die unterliegende Partei nicht die Kos-

ten der obsiegenden Partei übernehmen muss („American Rule“).

So ging beispielsweise die Zahl unbegründeter Klagen wegen

vermeintlicher ärztlicher Behandlungsfehler in Florida in den

1980er Jahren erheblich zurück, nachdem der Bundesstaat für

dieses Rechtsgebiet ein mit den §§ 91 ff. ZPO im Grundsatz

vergleichbares Kostenerstattungsregime eingeführt hatte, die

Prozesse aber weiterhin auf der Grundlage von Streitanteils-

vergütungen geführt wurden (vgl. Hughes/Snyder, Journal of Law

and Economics 38 <1995>, S. 225 <229 f., 234 ff.>).

(2) Ebenso wenig werden durch ein anwaltliches Erfolgshono- 68

rar grundlegende Institute des geltenden Verfahrensrechts in

Frage gestellt, so dass in dieser Hinsicht der Erhalt der

Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nicht als Zweck des Verbo-

tes herangezogen werden kann.

- 38 -

(a) So besteht keine Unvereinbarkeit zwischen einer erfolgs- 69

basierten Vergütung des Prozessbevollmächtigten einer Partei

und dem namentlich im Zivilprozess (vgl. §§ 91 ff. ZPO) gel-

tenden streitwertbezogenen Modell der Kostenerstattung (anders

jedoch Schons, ZRP 2006, S. 31).

Zwar wird die Höhe eines vereinbarten Erfolgshonorars regel- 70

mäßig die gesetzlichen Gebühren überschreiten und dazu führen,

dass der Betrag, den der unterlegene Prozessgegner zu erstat-

ten hat, diese Vergütung nicht erreicht. Allerdings kann dem

geltenden Recht, das sich an den streitwertbezogenen gesetzli-

chen Gebühren orientiert (vgl. § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO), nicht

der Grundsatz entnommen werden, dass derjenige, der im Rechts-

streit obsiegt, vom Unterliegenden vollständigen Ersatz der

ihm tatsächlich entstandenen Anwaltskosten erhalten muss. So

kann etwa der Abschluss einer Honorarvereinbarung nach § 4

Abs. 1 und 2 RVG schon derzeit dazu führen, dass die nach §§

91 ff. ZPO erstattungsfähige Vergütung hinter dem Betrag zu-

rückbleibt, den die Partei ihrem Prozessbevollmächtigten

schuldet.

(b) Auch die Voraussetzungen und der Umfang der Bewilligung 71

von Prozesskostenhilfe werden durch die Zulassung erfolgsba-

sierter Anwaltshonorare nicht berührt.

- 39 -

Aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- 72

grundsatz folgt, dass das Grundgesetz eine weitgehende Anglei-

chung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der

Verwirklichung des Rechtsschutzes gebietet (vgl. BVerfGE 81,

347 <356> m.w.N.; stRspr). Es ist daher notwendig, Vorkehrun-

gen zu treffen, die auch Unbemittelten einen weitgehend glei-

chen Zugang zu Gericht ermöglichen. Dem hat der Gesetzgeber

mit dem Institut der Prozesskostenhilfe entsprochen (vgl.

BVerfGE 81, 347 <357>).

Vor dem Hintergrund dieses verfassungsrechtlichen Handlungs- 73

gebotes kann die Möglichkeit, mit einem Rechtsanwalt ein Er-

folgshonorar zu vereinbaren, das Institut der Prozesskosten-

hilfe nicht ersetzen. Wegen der von der Verfassung gebotenen

weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Un-

bemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes darf der

mittellose Rechtsuchende durch Versagung von Prozesskostenhil-

fe faktisch nicht dazu gezwungen werden, eine Erfolgshonorar-

vereinbarung abzuschließen und damit im Unterschied zu einer

finanziell besser gestellten Partei, die hierauf nicht einge-

hen müsste, auf einen Teil seiner realisierten Forderung zu

verzichten. Wird dies beachtet, verdrängt die Möglichkeit ei-

ner Erfolgshonorarvereinbarung auch nicht die von der Verfas-

sung gebotene Prozesskostenhilfe.

- 40 -

legung hergeleitet werden, es gelte zu verhindern, dass mit

einer erfolgsbasierten Vergütung ein Anreiz zur nachlässigen

Betreuung wenig Erfolg versprechender Mandate geschaffen wer-

de. Die Annahme einer solchen Gefahr lässt sich nicht überzeu-

gend begründen. Stellt sich etwa nach Übernahme des Mandats

heraus, dass der Prozess entgegen den ursprünglichen Erwartun-

gen vermutlich nicht erfolgreich abgeschlossen werden kann,

ist es nicht nur im Interesse des Rechtsanwalts, sondern auch

des Mandanten, die Verfolgung des vermeintlichen Rechts aufzu-

geben und keine weiteren Kosten auszulösen. Das Erfolgshonorar

setzt hier keinen Fehlanreiz. Vielmehr mag eher umgekehrt das

streitwertbezogene Modell einen Anwalt dazu anhalten, die An-

gelegenheit auf Kosten des Mandanten bis zum endgültigen Miss-

erfolg vor Gericht weiter zu betreiben und damit die komplet-

ten Verfahrens- und Terminsgebühren zu erhalten.

b) Das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare ist zur Errei- 75

chung der legitimen Ziele des Schutzes der anwaltlichen Unab-

hängigkeit, des Mandantenschutzes und der Förderung der pro-

zessualen Waffengleichheit geeignet.

Für die Eignung reicht es aus, wenn durch die Berufsaus- 76

übungsregelung der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es

genügt mithin bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung

(vgl. BVerfGE 96, 10 <23>; 100, 313 <373>; 103, 293 <307>).

- 41 -

Diese ist hier gegeben. Das Verbot schützt nicht nur die

Rechtsuchenden vor einer Übervorteilung durch überhöhte Er-

folgshonorare und die Gleichwertigkeit der prozessualen Stel-

lung der Parteien im Rechtsstreit. Es ist auch zum Schutz der

anwaltlichen Unabhängigkeit geeignet. Insoweit geht es nicht

darum, die volle wirtschaftliche Unabhängigkeit des Anwalts

von seinen Mandaten zu wahren, so dass die Eignung des Verbo-

tes in dieser Hinsicht offen bleiben kann. Geeignet ist das

Verbot jedenfalls, um die vom Gesetzgeber bei Vereinbarung von

Erfolgshonoraren befürchteten Anreize zu unlauterer Prozess-

führung auszuschließen.

c) Zur Verfolgung der genannten legitimen Gemeinwohlziele 77

kann das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare auch als erfor-

derlich angesehen werden.

Ein Eingriff in die Berufsfreiheit ist nur dann erforder- 78

lich, wenn ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfrei-

heit weniger einschränkendes Mittel nicht zur Verfügung steht

(vgl. BVerfGE 80, 1 <30> m.w.N.). Auch soweit die Freiheit der

Berufsausübung betroffen ist, dürfen Eingriffe nicht weiter

gehen, als es die rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern

(vgl. BVerfGE 106, 216 <219>). Allerdings steht dem Gesetzge-

ber auch bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung

der von ihm verfolgten Gemeinwohlzwecke für erforderlich hal-

ten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu,

- 42 -

der vom Bundesverfassungsgericht je nach der Eigenart des in

Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hin-

reichend sicheres Urteil zu bilden, und der auf dem Spiel ste-

henden Rechtsgüter nur in begrenztem Umfang überprüft werden

kann. Nicht nur bei der - bereits erörterten - Einschätzung

von Gefahren, die der Allgemeinheit drohen, sondern auch bei

der Beurteilung der Maßnahmen, die der Verhütung und Bewälti-

gung dieser Gefahren dienen sollen, ist der Beurteilungsspiel-

raum des Gesetzgebers erst dann überschritten, wenn die ge-

setzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünf-

tigerweise keine Grundlage für derartige Maßnahmen abgeben

können (vgl. BVerfGE 110, 141 <157 f.> m.w.N.).

aa) Vor dem Hintergrund der hiernach nur eingeschränkt mög- 79

lichen Überprüfung durfte der Gesetzgeber das Verbot zum

Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit für erforderlich hal-

ten.

(1) Allerdings ist es einem Rechtsanwalt auch ohne das Ver- 80

bot von Erfolgshonoraren bereits durch § 43 a Abs. 1 BRAO un-

tersagt, eine Gebührenvereinbarung zu treffen, durch deren

Ausgestaltung im konkreten Fall die anwaltliche Unabhängigkeit

gefährdet wird. Erst recht ist es ihm verboten, sich bei der

Wahrnehmung der Interessen eines Mandanten von unbedingtem Er-

folgsstreben leiten zu lassen und sich über seine Bindung an

Gesetz und Recht (§ 3 Abs. 1, § 43 BRAO) und über die ihn

- 43 -

treffende Wahrheitspflicht (§ 43 a Abs. 3 BRAO) hinwegzuset-

zen. Hierbei beruht die Konzeption des anwaltlichen Berufs-

rechts nicht auf der Annahme, dass eine situationsgebundene

Gelegenheit zur Pflichtverletzung im Regelfall zu einem

pflichtwidrigen Handeln des Rechtsanwalts führt (vgl. BVerfGE

108, 150 <163>). Kommt es gleichwohl zu Verstößen gegen die

beruflichen Pflichten, so bestehen im Wege der anwaltsgericht-

lichen Ahndung nach den §§ 113 ff. BRAO berufsrechtliche Sank-

tionsmöglichkeiten. Zudem können Straftatbestände - namentlich

§ 263 StGB im Fall des Prozessbetruges - verwirklicht sein.

Für eine ausreichende Wirksamkeit dieser Bestimmungen könnte 81

sprechen, dass die Rechtsordnung - trotz des Verbotes anwalt-

licher Erfolgshonorare - Regelungen kennt, die im Ergebnis zu

einer erfolgsbezogenen Vergütung führen, und es im Zusammen-

hang mit solchen Vergütungsformen keine Hinweise auf pflicht-

widriges Verhalten von Rechtsanwälten gibt. So erhielt etwa

ein Rechtsanwalt bis zum 30. Juni 2004 die zusätzliche Ver-

gleichsgebühr (§ 23 BRAGO) wie auch die Aussöhnungsgebühr

(§ 36 Abs. 2 und 3 BRAGO) nur dann, wenn seine Mitwirkung tat-

sächlich zum angestrebten Erfolg führte (vgl. nunmehr die Ei-

nigungsgebühr nach Nr. 1000 und die Aussöhnungsgebühr nach

Nr. 1001 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz). Auch

wenn ein Mandat unter Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe

geführt wird, ist die Höhe des Vergütungsanspruchs des Rechts-

anwalts gegen die Staatskasse im Misserfolgsfall nach § 49 RVG

- 44 -

geringer als die Höhe der Vergütung, die er im Fall eines Ob-

siegens gemäß § 126 ZPO in Verbindung mit §§ 91 ff. ZPO gegen-

über dem Prozessgegner geltend machen kann. Vergleichbare Re-

gelungen gelten im Rahmen der Beratungshilfe (§ 9 BerHG) und

der Pflichtverteidigung (§ 52 RVG).

(2) Trotz der auf den Einzelfall bezogenen Berufspflichten 82

und Sanktionsmöglichkeiten und trotz der fehlenden Erkenntnis-

se über Anreize zu unredlichem Verhalten durch die zulässigen

erfolgsbezogenen Vergütungsformen lässt sich mit Blick auf den

Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers dessen Einschätzung, es

sei erforderlich, die Vereinbarung anwaltlicher Erfolgshonora-

re generell zu untersagen, verfassungsrechtlich nicht bean-

standen. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob die auf eng

begrenzte Ausnahmefälle beschränkte gesetzliche Zulassung von

Erfolgselementen belastbare Erkenntnisse verschafft, um auch

die Folgen einer allgemeinen Zulassung von Vereinbarungen über

anwaltliche Erfolgshonorare hinreichend sicher einschätzen zu

können. Nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im

Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen ist nicht fest-

stellbar, dass die als Alternative in Betracht kommenden und

wegen ihrer Ausrichtung auf den Einzelfall weniger belastenden

berufsrechtlichen Bestimmungen die gleiche Wirksamkeit wie das

Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare versprechen (vgl. auch

BVerfGE 102, 197 <218> m.w.N.).

- 45 -

bb) Auch zum Schutz der Mandanten ist das Verbot anwaltli- 83

cher Erfolgshonorare erforderlich.

(1) Soweit Mandanten vor überhöhten Vergütungsvereinbarungen 84

geschützt werden sollen, stehen allerdings Alternativen zum

Verbot von Erfolgshonoraren zur Verfügung. Dazu zählen zivil-

rechtliche Wirksamkeitshindernisse und Haftungsansprüche, etwa

nach §§ 280 ff. BGB wegen einer Verletzung von Pflichten aus

dem Anwaltsvertrag, sowie die Möglichkeit einer gerichtlichen

Herabsetzung unangemessen hoher Gebühren gemäß § 4 Abs. 4 RVG.

Daneben kann eine strafrechtliche Sanktion wegen Gebührenüber-

hebung nach § 352 StGB in Betracht kommen.

Insbesondere der gerichtlichen Überprüfung von Honorarver- 85

einbarungen auf deren Angemessenheit kann die Wirksamkeit

nicht abgesprochen werden. Die Rechtsprechung hat im Zusammen-

hang mit der Honorarkontrolle nach § 4 Abs. 4 RVG Maßstäbe für

die Angemessenheit von Honorarvereinbarungen entwickelt (vgl.

etwa BGHZ 162, 98). Vor diesem Hintergrund kann erwartet wer-

den, dass sich auch für die Beurteilung der Angemessenheit ei-

nes Erfolgshonorars praktikable Richtwerte finden lassen.

Der Gesetzgeber könnte zudem - zumindest für bestimmte Ver- 86

fahrensarten - prüfen, ob im Interesse eines effektiven Man-

dantenschutzes nicht gesetzliche Begrenzungen insbesondere von

Streitanteilsvergütungen möglich sind (zu entsprechenden Rege-

- 46 -

lungen in den USA vgl. Kilian, Der Erfolg und die Vergütung

des Rechtsanwalts, 2003, S. 187 ff.). Außerdem kann der Ge-

setzgeber zum Schutz der Rechtsuchenden vor einem unüberlegten

Abschluss von Honorarvereinbarungen dadurch beitragen, dass er

über das schon jetzt für Honorarvereinbarungen geltende

Schriftform-erfordernis (§ 4 Abs. 1 RVG) hinaus auch die Er-

füllung von Aufklärungspflichten durch den Rechtsanwalt zur

Wirksamkeitsvoraussetzung einer Erfolgshonorarvereinbarung be-

stimmt.

(2) Trotz dieser weniger belastenden Alternativen ist die 87

Erforderlichkeit des Verbotes für den Schutz der Mandantenin-

teressen letztlich zu bejahen. Auch hier führen einerseits das

Fehlen ausreichenden Erfahrungsmaterials und andererseits der

weite Einschätzungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers

dazu, dass nicht von einer eindeutig gleichwertigen und damit

die Erforderlichkeit des Verbotes ausschließenden Regulie-

rungsalternative ausgegangen werden kann.

cc) Zur Verfolgung des legitimen Ziels der Förderung der 88

prozessualen Waffengleichheit ist das Verbot aus § 49 b Abs. 2

BRAO a.F. ebenfalls erforderlich. Insoweit sind schon keine

Alternativen ersichtlich, mit denen der Gesetzgeber die

Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien wahren

könnte.

- 47 -

d) Hingegen ist die gesetzliche Regelung in § 49 b Abs. 2 89

BRAO a.F. nicht in jeder Hinsicht angemessen.

Die vom Gesetzgeber zur Verfolgung legitimer Zwecke gewähl- 90

ten Mittel müssen nicht nur geeignet und erforderlich, sondern

auch angemessen sein. Voraussetzung hierfür ist, dass das Maß

der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Ver-

hältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht

(vgl. BVerfGE 76, 1 <51>). Um dies feststellen zu können, ist

eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, zu deren Wahr-

nehmung der Eingriff in Grundrechte erforderlich ist, und den

Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwen-

dig (vgl. BVerfGE 92, 277 <327>). Die danach gebotene Gesamt-

abwägung führt zu dem Ergebnis, dass das Verbot anwaltlicher

Erfolgshonorare zwar grundsätzlich auch im engeren Sinne ver-

hältnismäßig ist (aa), anderes aber im Hinblick darauf gilt,

dass Ausnahmen von der Unzulässigkeit solcher Vergütungsformen

im Gesetz nicht vorgesehen sind (bb).

aa) Mit der Regelung in § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. ist die 91

Grenze der Angemessenheit für den Regelfall gewahrt. Zwar

stellt das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare keinen geringen

Eingriff in die Berufsfreiheit dar, weil Rechtsanwälten be-

stimmte Vereinbarungen über die Vergütung ihrer beruflichen

Leistungen schlechthin untersagt werden. Der Eingriff be-

schränkt sich indessen ausschließlich auf die Freiheit der Be-

- 48 -

rufsausübung, die zudem in ihrer speziellen Funktion, Grundla-

ge auch der wirtschaftlichen Lebensführung zu sein (vgl. BVer-

fGE 101, 331 <346 f.>), nicht erheblich betroffen ist. Demge-

genüber sind die mit dem Verbot des § 49 b Abs. 2 BRAO a.F.

verfolgten Interessen des Gemeinwohls - insbesondere mit Blick

auf das durch sie berührte Interesse an einer funktionierenden

Rechtspflege - im Grundsatz gewichtig genug, um die Zumutbar-

keit der Beeinträchtigung der Berufsfreiheit zu begründen.

bb) Unangemessen ist das Verbot nach § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. 92

jedoch insoweit, als es keine Ausnahmen zulässt und damit

selbst dann zu beachten ist, wenn der Rechtsanwalt mit der

Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Um-

ständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die

diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen.

(1) Obwohl unter ähnlichen Voraussetzungen § 49 b Abs. 1 93

Satz 2 BRAO im Interesse des Mandanten eine Ausnahme vom Ver-

bot der Gebührenunterschreitung nach Erledigung des Auftrages

vorsieht und vor Neuordnung des anwaltlichen Berufsrechts

selbst die gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO a.F. festgestellten

Standesrichtlinien in § 52 Abs. 2 für Ausnahmefälle die Ver-

einbarung eines Erfolgshonorars im engeren Sinne erlaubten,

hat der Gesetzgeber - ungeachtet seiner Zielsetzung, „im we-

sentlichen Regelungen der früheren Richtlinien in Gebührenfra-

gen“ umzusetzen (vgl. BTDrucks 12/4993, S. 31) - für das ge-

- 49 -

setzliche Verbot jede Ausnahme ausgeschlossen. Während auf der

Grundlage der zuvor geltenden Standesrichtlinien zwar keine

Streitanteilsvergütung, wohl aber ein Erfolgshonorar in ande-

rer Form etwa dann vereinbart werden durfte, wenn der Auftrag-

geber erst durch den erfolgreichen Abschluss des Mandats in

die Lage versetzt wurde, dem Rechtsanwalt eine angemessene

Vergütung zu zahlen (vgl. Hummel, in: Lingen-

berg/Hummel/Zuck/Eich, a.a.O., § 52 Rn. 16, 23), ist diese

Möglichkeit im geltenden Recht verstellt.

(2) Dieses strikte, ausnahmslose Verbot einer erfolgsbasier- 94

ten Vergütung beeinträchtigt nicht nur die Vertragsfreiheit

der Rechtsanwälte und ihrer Auftraggeber, es führt auf Grund

seines umfassenden Geltungsanspruchs vielmehr auch zu nachtei-

ligen Folgen für die Wahrnehmung und Durchsetzung der Rechte

des Einzelnen.

(a) Für die Wahrnehmung und Durchsetzung von Rechten ist es 95

im Rechtsstaat aus Gründen der Chancen- und Waffengleichheit

von maßgeblicher Bedeutung, dass sich der Einzelne der Unter-

stützung durch Rechtsanwälte versichern kann (vgl. BVerfGE

110, 226 <252> m.w.N.). Bei der Entscheidung der Rechtsuchen-

den über die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe ist die Kos-

tenfrage von maßgebender Bedeutung (vgl. die Prog-

nos/Infratest-Studie „Inanspruchnahme anwaltlicher Leistungen

- Zugangsschwellen, Beratungsbedarf und Anwaltsimage“, veröf-

- 50 -

fentlicht von Wettmann/Jungjohann, 1989, S. 34). Zwar können

die von der Rechtsordnung eröffneten Möglichkeiten, Beratungs-

hilfe im außergerichtlichen Bereich und Prozesskostenhilfe in

Gerichtsverfahren in Anspruch zu nehmen, die Verwirklichung

des Rechtsschutzes zugunsten unbemittelter Rechtsuchender för-

dern. Die Bewilligung einer solchen Unterstützung ist jedoch

von engen wirtschaftlichen Voraussetzungen abhängig (vgl.

§ 115 ZPO; § 1 Abs. 2 BerHG). Vor diesem Hintergrund können

auch Rechtsuchende, die auf Grund ihrer Einkommens- und Vermö-

gensverhältnisse keine Prozesskostenhilfe oder Beratungshilfe

beanspruchen können, vor der Entscheidung stehen, ob es ihnen

die eigene wirtschaftliche Lage vernünftigerweise erlaubt, die

finanziellen Risiken einzugehen, die angesichts des unsicheren

Ausgangs der Angelegenheit mit der Inanspruchnahme qualifi-

zierter rechtlicher Betreuung und Unterstützung verbunden

sind. Nicht wenige Betroffene werden das Kostenrisiko auf

Grund verständiger Erwägungen scheuen und daher von der Ver-

folgung ihrer Rechte absehen. Für diese Rechtsuchenden ist das

Bedürfnis anzuerkennen, das geschilderte Risiko durch Verein-

barung einer erfolgsbasierten Vergütung zumindest teilweise

auf den vertretenden Rechtsanwalt zu verlagern. Anders als der

einzelne Rechtsuchende ist er auf Grund der Vielzahl der Man-

date zur Diversifikation der Kostenrisiken in der Lage und

kann nicht zuletzt deshalb diese besser tragen.

- 51 -

(b) Das Interesse der Rechtsuchenden und ihr Drängen auf ei- 96

ne Risikoverlagerung werden an der vergleichsweise hohen Zahl

von 8 % der befragten Rechtsanwälte erkennbar, die bei einer

empirischen Untersuchung zur Vergütungspraxis der deutschen

Anwaltschaft im Frühjahr 2005 einräumten, sich trotz des gel-

tenden Verbotes fallbezogen auf Erfolgshonorare einzulassen

(vgl. Hommerich/Kilian, Vergütungsvereinbarungen deutscher

Rechtsanwälte, 2006, S. 103). Noch deutlicher wird das Inte-

resse an Vereinbarungen über erfolgsbasierte Anwaltshonorare

angesichts der Existenz und des wirtschaftlichen Erfolges von

Prozessfinanzierungsunternehmen, die gegen einen Anteil des

erstrittenen Betrages sämtliche Kosten der Rechtsdurchsetzung

übernehmen und im Misserfolgsfall mit diesen Aufwendungen al-

lein belastet bleiben. Nach Schätzungen solcher Unternehmen

beträgt das Volumen der aus finanziellen Gründen nicht geführ-

ten Prozesse jährlich insgesamt zwischen 2 und 6 Milliarden

Euro (vgl. Siebert/Rohleder <Forschungsstelle Finanzierung von

Gerichtsprozessen, Humboldt-Universität zu Berlin>, Historie

der Prozessfinanzierung in Deutschland, http://www.pkf.hu-

berlin.de, Abdruck in Beilage zum Handelsblatt vom 2. November

2005). Hierbei lässt die Möglichkeit der Prozessfinanzierung

durch Dritte ebenso wenig wie die Möglichkeit des Abschlusses

einer Rechtsschutzversicherung das Bedürfnis nach einer Risi-

koverlagerung durch anwaltliche Erfolgshonorare entfallen.

Während der Versicherungsschutz durch Zahlung von Prämien er-

- 52 -

kauft werden muss, die nicht immer aufgebracht werden können

oder wirtschaftlich sinnvoll sind, und zudem bestimmte Rechts-

angelegenheiten typischerweise vom Versicherungsschutz ausge-

schlossen werden, sind die Angebote der Prozessfinanzierungs-

unternehmen nicht für alle Rechtsangelegenheiten gleichermaßen

geeignet. Sie richten sich bevorzugt nicht an Private, sondern

an kleinere und mittelständische Unternehmen sowie Freiberuf-

ler und setzen regelmäßig einen größeren Streitwert voraus

(vgl. Siebert/Rohleder, a.a.O.). Zudem entstehen durch die

Einschaltung eines Dritten zur Prozessfinanzierung zusätzliche

Kosten, die den Rechtsuchenden belasten.

(3) Vor diesem Hintergrund erweist sich das Verbot anwaltli- 97

cher Erfolgshonorare als Hindernis für den Zugang zum Recht,

wenn ein Rechtsuchender auf Grund seiner wirtschaftlichen Ver-

hältnisse das Risiko, im Misserfolgsfall mit den Kosten quali-

fizierter anwaltlicher Unterstützung belastet zu bleiben,

nicht oder zumindest nicht vollständig zu tragen vermag, und

ihn dies davon abhält, seine Rechte zu verfolgen. Der Gesetz-

geber verfehlt hier nicht nur sein Ziel, durch das Verbot des

Erfolgshonorars insbesondere die anwaltliche Unabhängigkeit

sowie das Vertrauensverhältnis zum Anwalt zu sichern und auf

diese Weise auch im Interesse der Rechtsuchenden einen Beitrag

zur Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu leisten. Das Verbot

bewirkt vielmehr den gegenteiligen Effekt, indem es den Ein-

zelnen daran hindert, die ihm garantierte Vertragsfreiheit

- 53 -

wahrzunehmen und eine Vereinbarung abzuschließen, die ihm bei

verständiger Einschätzung der Kostenrisiken die Inanspruchnah-

me von Rechtsschutz erst eröffnet. Die Unzulässigkeit anwalt-

licher Erfolgshonorare fördert hier nicht die Rechtsschutzge-

währung, sondern erschwert den Weg zu ihr. Der Gesetzgeber hat

nicht beachtet, dass auch eine an sich gerechtfertigte Rege-

lung nicht so gestaltet werden darf, dass sie in ihren tat-

sächlichen Auswirkungen tendenziell dazu führt, Rechtsschutz

vornehmlich nach Maßgabe wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit

zu eröffnen (vgl. BVerfGE 50, 217 <231>).

(4) Angesichts dieser ungünstigen Auswirkungen für die Inte- 98

ressen der Allgemeinheit wird das Gewicht der Vorteile eines

ausnahmslosen Verbotes so weit gemindert, dass nicht in jedem

Fall ein angemessenes Verhältnis gegenüber dem Maß der Belas-

tung der einzelnen Rechtsanwälte besteht. Der Eingriff in die

grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit der Rechtsanwälte

verletzt in dieser Hinsicht das Übermaßverbot.

Die nachteiligen Folgen des ausnahmslosen Verbotes führen in 99

den geschilderten Fallkonstellationen nicht nur dazu, dass das

im Vordergrund stehende Gemeinwohlziel einer funktionierenden

Rechtspflege deutlich verfehlt wird; die Regelung erweist sich

vielmehr unter den geschilderten Umständen für die Rechts-

schutzgewährung sogar als dysfunktional.

- 54 -

Die Einschätzung des ausnahmslosen Verbotes als unangemessen 100

scheitert nicht daran, dass namentlich mit dem Institut der

Prozesskostenhilfe die notwendigen Vorkehrungen getroffen

sind, um auch Unbemittelten den von Art. 3 Abs. 1 GG in Ver-

bindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gebotenen Zugang zu den

Gerichten zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 81, 347 <356 f.>). Bei

der Regelung dieser staatlichen Leistung kann sich der Gesetz-

geber auf eine weitgehende Angleichung der Situation von Be-

mittelten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes be-

schränken, wobei ihm hinsichtlich des Ausmaßes der Angleichung

ein Gestaltungsspielraum zukommt (vgl. BVerfGE 78, 104 <118>).

Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Begründung

von Leistungsrechten des Einzelnen gegenüber dem Staat, son-

dern um die Rechtfertigung eines staatlichen Eingriffs in die

von der Verfassung garantierte Berufsfreiheit. Hierüber ist -

auch mit Blick auf die Vertragsfreiheit als eigenverantwortli-

cher Gestaltung von Rechtsbeziehungen - unter strikter Beach-

tung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu befinden (vgl.

BVerfGE 93, 213 <235> m.w.N.).

(5) Die Annahme der Unangemessenheit wird durch weitere 101

Überlegungen gestützt.

(a) Da der Schutz der Rechtsuchenden vor Übervorteilung auf 102

andere Weise erreicht werden kann, erlangt dieser Gesichts-

punkt im Rahmen der Gesamtabwägung nicht ein solches Gewicht,

- 55 -

dass ein unbedingtes Verbot angemessen erscheint. Die spezifi-

schen Probleme des Verbraucherschutzes, die sich mit der Ver-

einbarung einer erfolgsbasierten Vergütung verbinden lassen,

werden auf die Befürchtung gestützt, die asymmetrische Infor-

mationsverteilung zu Gunsten des Rechtsanwalts ermögliche die-

sem, durch unzutreffende Darstellung der Erfolgsaussichten

oder übertriebene Schilderung des zu erwartenden Arbeitsauf-

wandes eine unangemessen hohe Vergütung zu erreichen. Der von

ihm angenommenen Gefahr einer Übervorteilung kann der Gesetz-

geber allerdings - wie bereits angedeutet (vgl. oben B I 2 c

bb <1>) - in anderer Weise als im Wege eines ausnahmslosen

Verbotes etwa dadurch hinreichend effektiv entgegentreten,

dass er als Voraussetzung einer wirksamen Erfolgshonorarver-

einbarung die Erfüllung von Informationspflichten zu Gunsten

des Mandanten verlangt. So könnten nicht nur - wie schon jetzt

in § 4 Abs. 1 RVG vorgesehen - die Schriftform und die Tren-

nung von der Vollmachtsurkunde zur Wirksamkeitsvoraussetzung

bestimmt werden, sondern auch der schriftliche Nachweis einer

Aufklärung über die Höhe der im konkreten Fall möglichen ge-

setzlichen Vergütung und - vergleichbar mit Regelungen im eng-

lischen Recht (vgl. dazu Kilian, a.a.O., S. 418) oder in den

Vereinigten Staaten von Amerika (vgl. dazu Breyer, a.a.O., S.

44) - die Darlegung der genauen Berechnungsmethode der er-

folgsbasierten Vergütung. Dies würde der Gefahr entgegenwir-

ken, dass sich Mandanten vorschnell und ohne Kenntnis über die

- 56 -

Alternativen auf möglicherweise überhöhte Erfolgshonorarver-

einbarungen einlassen. Der Rechtsordnung sind vergleichbare

Vorschriften im Interesse des Verbraucherschutzes nicht fremd,

wie etwa § 492 BGB für Verbraucherdarlehensverträge oder § 312

c BGB für Fernabsatzverträge zeigen (vgl. Kilian, a.a.O., S.

366).

(b) Ferner gibt es keinen überzeugenden Grund, die Vereinba- 103

rung eines Erfolgshonorars speziell in Form einer Streitan-

teilsvergütung als Möglichkeit der Risikoverlagerung auszu-

schließen (zur Diskussion um das Fehlen eines sachlichen Grun-

des für ein Verbot der quota litis im englischen Recht vgl.

Breyer, a.a.O., S. 41 in Fn. 130) und an dem ausnahmslos gel-

tenden Verbot für den Fall einer quota litis festzuhalten.

Maßgebende Unterschiede hinsichtlich des Umfangs des Interes-

sengleichklangs sind bei typisierender Betrachtung nicht aus-

zumachen. So wird zwar durch die Vereinbarung einer quota li-

tis die Vergütung des Rechtsanwalts nicht nur dem Grunde, son-

dern auch der Höhe nach vom Erfolg abhängig gemacht. Dass dies

aber nicht zwingend zu einem zusätzlich intensivierten Inte-

resse des Rechtsanwalts an einem Erfolg seiner Tätigkeit füh-

ren muss, zeigt etwa der Fall eines spekulativen Honorars, bei

dem ein in bestimmter Weise vereinbarter Erfolg hinsichtlich

der anwaltlichen Vergütung über alles oder nichts entscheidet.

Letztlich handelt es sich über alle Formen der erfolgsbasier-

ten Vergütung hinweg nur um graduelle Unterschiede der von der

- 57 -

individuellen Vereinbarung abhängigen Interessenparallelität,

ohne dass eine Grenze zwischen den übrigen Formen des Erfolgs-

honorars und der Streitanteilsvergütung ausgemacht werden

kann, bei deren Überschreitung ein Rechtsanwalt seine Geset-

zestreue und seine Integrität eher aufgäbe.

II.

1. Die Verfassungswidrigkeit des Verbotes beschränkt sich 104

nicht auf § 49 b Abs. 2 BRAO a.F., sondern erfasst auch die

wortgleiche Regelung des § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO in der seit

dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung (vgl. BVerfGE 113, 1 <27>

m.w.N.). Allerdings führt die Verfassungswidrigkeit dieser

Vorschriften nicht zu deren Nichtigkeit; denn dem Gesetzgeber

stehen für die gebotene Neuregelung mehrere Möglichkeiten zur

Verfügung (vgl. BVerfGE 77, 308 <337>; 84, 168 <186 f.>).

Ursache des Verfassungsverstoßes ist das Fehlen eines Aus- 105

nahmetatbestandes für das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare.

Der Gesetzgeber kann dieses Regelungsdefizit dadurch beseiti-

gen, dass er zwar an dem Verbot grundsätzlich festhält, jedoch

in Anlehnung an § 49 b Abs. 1 Satz 2 BRAO einen Ausnahmetatbe-

stand zumindest für die Fälle eröffnet, in denen auf Grund der

wirtschaftlichen Situation des Auftraggebers bei verständiger

Betrachtung erst die Vereinbarung einer erfolgsbasierten Ver-

gütung die Inanspruchnahme qualifizierter anwaltlicher Hilfe

- 58 -

ermöglicht. Hierbei kann es der Gesetzgeber für solche Rechts-

angelegenheiten bei dem uneingeschränkten Verbot belassen, in

denen namentlich auf dem Gebiet des Familien- oder Strafrechts

und in weiten Bereichen des öffentlichen Rechts keine Vermö-

genswerte generiert werden, die den Auftraggeber erst in die

Lage versetzen, seine Anwaltskosten zu begleichen. Zum Schutz

der Vermögensinteressen der Rechtsuchenden und zum Schutz des

Vertrauens in die Anwaltschaft kann außerdem die Wirksamkeit

der Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Erfüllung ver-

gütungsbezogener Informationspflichten gegenüber dem Mandanten

abhängig gemacht werden (vgl. oben B I 2 d bb <5> <b>).

Schließlich ist der Gesetzgeber nicht gehindert, dem verfas-

sungswidrigen Regelungsdefizit dadurch die Grundlage zu ent-

ziehen, dass das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare - ent-

sprechend der beabsichtigten Regelung für die Beratungstätig-

keiten der Wirtschaftsprüfer (vgl. Art. 1 Nr. 30 des Entwurfs

eines Gesetzes zur Stärkung der Berufsaufsicht und zur Reform

berufsrechtlicher Regelungen in der Wirtschaftsprüferordnung,

BTDrucks 16/2858, S. 9) - völlig aufgegeben oder an ihm nur

noch unter engen Voraussetzungen, wie etwa im Fall unzulängli-

cher Aufklärung des Mandanten, festgehalten wird.

2. Für den Erlass einer verfassungsgemäßen Neuregelung steht 106

dem Gesetzgeber eine Frist bis zum 30. Juni 2008 zur Verfü-

gung. Bis zur Neuregelung bleiben § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. und

§ 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO anwendbar. Zwar hat die Entscheidung

- 59 -

des Bundesverfassungsgerichts, die eine Regelung für unverein-

bar mit dem Grundgesetz erklärt, grundsätzlich zur Folge, dass

die Anwendbarkeit der betroffenen Normen ausgeschlossen ist

(vgl. BVerfGE 61, 319 <356>; 100, 104 <136>). Ausnahmsweise

sind verfassungswidrige Vorschriften aber weiter anzuwenden,

wenn es die Besonderheit der für verfassungswidrig erklärten

Norm notwendig macht, die Vorschrift als Regelung für die

Übergangszeit fortbestehen zu lassen, damit in dieser Zeit

nicht ein Zustand entsteht, der von der verfassungsmäßigen

Ordnung noch weiter entfernt ist als der bisherige (vgl. BVer-

fGE 92, 53 <73>; 111, 191 <224> m.w.N.). Diese Voraussetzung

ist im vorliegenden Fall erfüllt. Die Unanwendbarkeit des Ver-

botes hätte zur Folge, dass anwaltliche Erfolgshonorare ohne

jede Einschränkung vereinbart werden könnten. Hiernach wäre

insbesondere die Erfüllung von Informationspflichten nicht

Wirksamkeitsvoraussetzung solcher Vereinbarungen, weshalb sich

etwa das vom Gesetzgeber auch aus Gründen einer funktionieren-

den Rechtspflege in den Blick genommene legitime Ziel des Man-

dantenschutzes (vgl. oben B I 2 a bb) nicht mehr erreichen

ließe.

III.

1. Da das gesetzliche Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare 107

weiterhin anwendbar bleibt, kann die zur Ahndung eines Versto-

ßes gegen dieses Verbot im Fall des Mandats S. ausgesprochene

- 60 -

berufsgerichtliche Verurteilung der Beschwerdeführerin verfas-

sungsrechtlich nicht beanstandet werden.

2. Im Ergebnis nichts anders gilt, soweit sich die berufsge- 108

richtliche Ahndung hinsichtlich des Mandats N., das vor In-

Kraft-Treten des § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. übernommen wurde,

nicht auf das gesetzliche Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare,

sondern auf die Generalklausel des § 43 BRAO in Verbindung mit

dem - ausnahmslos geltenden - Verbot der Streitanteilsvergü-

tung in § 52 Abs. 3 der früheren Standesrichtlinien stützt.

Das Bundesverfassungsgericht hat zwar mit Beschlüssen vom

14. Juli 1987 (BVerfGE 76, 171 und 76, 196) ausgesprochen,

dass die anwaltlichen Standesrichtlinien künftig weder als

normative Regelung der anwaltlichen Berufspflichten noch als

rechtserhebliches Hilfsmittel zur Konkretisierung der General-

klausel in Betracht kommen. Es hat jedoch die Notwendigkeit

anerkannt, dass für eine Übergangszeit - die hier bis zum Er-

lass des § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. im Jahre 1994 andauerte -

auch weiterhin auf die Standesrichtlinien zur Konkretisierung

des § 43 BRAO zurückgegriffen werden konnte, soweit dies zur

Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege uner-

lässlich war (vgl. BVerfGE 76, 171 <189 f.>). Diese Vorausset-

zung ist vorliegend zu bejahen; denn ohne Heranziehung des

Verbotes der Streitanteilsvergütung in § 52 Abs. 3 der frühe-

ren Standesrichtlinien wäre mangels einer anderweitigen Rege-

lung der im Allgemeininteresse liegende Schutz der Mandanten

- 61 -

vor Übervorteilung nicht zu erreichen, mit dem auch das Ver-

trauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant gewahrt und da-

mit ein Beitrag zur Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ge-

leistet werden soll (vgl. oben B I 2 a bb). Das Regelungsdefi-

zit des Verbotes der Streitanteilsvergütung in den Standes-

richtlinien, das ebenfalls keine Ausnahme vorsah, kann ebenso

wenig wie bei der späteren gesetzlichen Regelung in § 49 b

Abs. 2 BRAO a.F. und § 49 b Abs. 2 Satz 1 BRAO einer Fortgel-

tung während der Übergangszeit entgegenstehen.

IV.

Entsprechend dem Umfang des Erfolges der Verfassungsbe- 109

schwerde hat die Bundesrepublik Deutschland der Beschwerdefüh-

rerin gemäß § 34 a Abs. 2 BVerfGG die Hälfte ihrer notwendigen

Auslagen zu erstatten.

Die Entscheidung ist mit 5 : 3 Stimmen ergangen. 110

Papier Steiner Hohmann-Dennhardt

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