Oberlandesgericht Braunschweig Beschluss vom 11.02.2025 – 10 W 2/25

In der Nachlasssache

betreffend

I. K., verstorben am ....2021 in S.,

Beteiligte:

1. E., ..., ...

- Beschwerdeführerin -

2. Rechtsanwältin C., ...,

- Testamentsvollstreckerin -

hat das Oberlandesgericht Braunschweig - 10. Zivilsenat - durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht K., die Richterin am Oberlandesgericht E. und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. R. am 11.02.2025 beschlossen:

Die Beschwerdeführerin hat die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten zu tragen. Eine Erstattung der im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten findet nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 16.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Erblasserin, Frau I. K., hat mit ihrem vorverstorbenen Ehemann, Herrn P. K., am 17. August 2016 vor der Notarin L. in S. zur Urkundenrollen-Nummer .../2016 eine gemeinschaftliche letztwillige Verfügung errichtet. In dieser bestimmten sich die Ehegatten zu Alleinerben des jeweils Vorverstorbenen, zur Schlusserbin in widerruflicher Weise ihre Enkeltochter E. ..., geboren am 16. Dezember 1999, die Beschwerdeführerin. Die Ehegatten ordneten für die Zeit nach dem Tod des Letztversterbenden bis zum 25. Geburtstag der Beschwerdeführerin Dauertestamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker wurde Herr H. bestimmt. Weiter heißt es in der letztwilligen Verfügung: "Sollte er das Amt nicht annehmen können oder wollen, soll das Nachlassgericht einen Nachfolger als Testamentsvollstrecker bestimmen. Allerdings sollen die Eltern von E. [...] nicht als Testamentsvollstrecker eingesetzt werden. Der Testamentsvollstrecker soll den Nachlass verwalten und die Geldbeträge aus dem Nachlass sicher anlegen. Der Testamentsvollstrecker soll unsere Immobilie veräußern und den Erlös für unsere Erbin anlegen."

Nach dem Tod der Erblasserin wurde das gemeinschaftliche Testament am 18. November 2021 durch das Amtsgericht Salzgitter eröffnet. In weiterer Folge nahm der bestimmte Testamentsvollstrecker, Herr H., die Aufgabe als Testamentsvollstrecker unter dem 3. Januar 2022 an und ihm wurde auf entsprechenden Antrag nach Zustimmung der Beschwerdeführerin unter dem 13. Mai 2022 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt.

Mit an das Nachlassgericht adressiertem Schreiben vom 7. Februar 2024 kündigte der Testamentsvollstrecker H. "auf Grund einer erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses" zwischen der Erbin und ihm sein Amt mit Wirkung zum 15. April 2024, um dadurch Nachteile für die Erbin zu vermeiden und die Benennung eines Ersatztestamentsvollstreckers sicherzustellen. Sollte das Gericht vorzeitig einen Nachfolger bestimmen können, bot er die Übergabe an den Nachfolger auch vorfristig an.

Unter dem 19. Februar 2024 hörte der Rechtspfleger Rechtsanwältin A. zur beabsichtigten Ernennung zur Testamentsvollstreckerin an, woraufhin diese die Übernahme des Amtes ablehnte.

Die sodann durch den Rechtspfleger um Übernahme des Amtes ersuchte Rechtsanwältin B. erklärte sich hierzu bereit, woraufhin der Rechtspfleger der Beschwerdeführerin hierzu rechtliches Gehör gewährte.

Mit Schreiben vom 8. März 2024 bat die Beschwerdeführerin das Amtsgericht darum, Herrn T. zum Testamentsvollstrecker zu ernennen.

Der Rechtspfleger wies die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15. März 2024 darauf hin, dass das Nachlassgericht bezüglich der Ernennung an Vorschläge der Beteiligten nicht gebunden sei, dass er weiterhin beabsichtige, Frau Rechtsanwältin B. zur neuen Testamentsvollstreckerin zu ernennen, und räumte hierzu nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme ein.

Mit Schreiben vom 21. März 2024 bat die Beschwerdeführerin erneut um Ernennung des von ihr bereits vorgeschlagenen Rechtsanwaltes T., mit der Begründung, dass Herr T. mit ihrem Ehemann verwandt sei und sie ein gutes Verhältnis zueinander hätten. Herr T. habe auch zugesichert, für die Testamentsvollstreckung keine Vergütung geltend zu machen. Demgegenüber würde die Ernennung von Frau Rechtsanwältin B. unnötige und unverhältnismäßige Kosten verursachen, nachdem die Testamentsvollstreckung nur noch bis Dezember 2024 andauere und aus ihrer Sicht "nicht mehr so viel zu tun" sei.

Mit Beschluss vom 3. April 2024 hat das Amtsgericht - Nachlassgericht - Salzgitter durch den Rechtspfleger Frau Rechtsanwältin B. zur Testamentsvollstreckerin ernannt, die das Amt unter dem 10. April 2024 annahm.

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin hat das Oberlandesgericht Braunschweig diesen Beschluss wegen funktioneller Unzuständigkeit des Rechtspflegers und daraus folgender Unwirksamkeit des von dem Rechtspfleger vorgenommenen Geschäfts mit Beschluss vom 11. Juni 2024 (Az. 12 W 12/24) aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung - durch den zuständigen Nachlassrichter - an das Amtsgericht Salzgitter zurückverwiesen.

Mit Verfügung vom 21. Juni 2024 hörte der Nachlassrichter die Beteiligten zur beabsichtigten Ernennung von Rechtsanwältin B. zur Testamentsvollstreckerin an. Zur Begründung führte er an, dass zum Testamentsvollstrecker gerade eine Person bestimmt werden solle, die keine persönlichen Beziehungen zur Familie der Erbin unterhalte. Frau Rechtsanwältin B. sei in diesem Bereich erfahren und biete Gewähr für eine neutrale Amtsführung.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2024, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, bat die Beschwerdeführerin erneut darum, Herrn Rechtsanwalt T. zum Testamentsvollstrecker zu bestimmen. Dieser sei als Rechtsanwalt ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Die Erblasser hätten mit der ursprünglichen Benennung von Herrn H., mit dem sie gut bekannt gewesen seien, gerade gezeigt, dass es ihnen nicht darauf angekommen sei, eine "neutrale" Person mit der Vollstreckung zu betrauen. In der Sache gehe es nur noch um die Auflösung eines Kontos und die Auskehrung des Guthabens. Dafür sei keine besondere Erfahrung erforderlich. Schließlich sollten bei der Auswahlentscheidung auch die zu erwartenden Kosten berücksichtigt werden. Die Frage der Kostenvermeidung sei ein Thema für die Erblasser gewesen, die ursprünglich Herrn H. zum Testamentsvollstrecker bestimmt hatten, der bereit gewesen sei, für die Amtsführung keine Vergütung zu verlangen.

Mit Beschluss vom 5. Juli 2024 hat das Amtsgericht - Nachlassgericht - Salzgitter durch den Nachlassrichter Frau Rechtsanwältin B. zur Testamentsvollstreckerin ernannt und bestimmt, dass gemäß § 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB Dauervollstreckung und die Testamentsvollstreckung bis zum 16. Dezember 2024 angeordnet sei. Durch seine Kündigung vom 7. Februar 2024 habe das Amt des Herrn H. als Testamentsvollstrecker zum 15. April 2024 geendet, § 2226 BGB. Nach der Formulierung in der letztwilligen Verfügung sei davon auszugehen, dass das Nachlassgericht auch für den Fall des Ausscheidens des H. einen Nachfolger bestellen solle. Dabei habe das Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen eine geeignete Person zu ernennen und sei an Vorschläge der Beteiligten nicht gebunden. Frau Rechtsanwältin B. sei seit vielen Jahren in Nachlassangelegenheiten tätig und verfüge daher über eine entsprechende Erfahrung. Der Testamentsvollstrecker sei dem Erblasserwillen verpflichtet. Üblicherweise verlangten Rechtsanwälte in ihrer Eigenschaft auch als Testamentsvollstrecker eine Vergütung. Wenn dies - wie bei dem von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Rechtsanwalt T. - nicht geschehe, liege eine Gefälligkeit als Ausdruck einer bestehenden Verbundenheit vor, welche zwar für sich genommen einer unvoreingenommenen Amtsführung nicht entgegenstehen müsse, diese aber auch nicht in gleicher Weise gewährleiste wie die Auswahl einer bereits als zuverlässig bekannten Rechtsanwältin, die bislang keine Beziehungen zur Familie unterhalte.

Dieser Beschluss ist der Beschwerdeführerin am 10. Juli 2024 zugestellt worden.

Mit Verfügung vom 25. Juli 2024 hat das Amtsgericht die Erbin darauf hingewiesen, dass Rechtsanwältin B. krankheitsbedingt voraussichtlich für längere Zeit an der Wahrnehmung ihres Amtes als Testamentsvollstreckerin gehindert sei. Nun werde der von ihr bevollmächtigte M. dazu angehört, ob er das Amt für Rechtsanwältin B. annehme. Die Erbin könne innerhalb der Beschwerdefrist noch Beschwerde einlegen, falls sie weiterhin nicht mit der Bestellung einer anderen Person als dem von ihr vorgeschlagenen Rechtsanwalt T. einverstanden sei. In diesem Falle werde im Beschwerdeverfahren eine andere Person anstelle der Frau B. zu bestellen sein und es werde das Oberlandesgericht entscheiden, soweit der Beschwerde nicht abgeholfen werde.

Am 2. August 2024 hat die Erbin beim Amtsgericht Salzgitter Beschwerde gegen den Beschluss von 5. Juli 2024 eingelegt. Mit Blick auf die gerichtliche Verfügung vom 25. Juli 2024 könne eine Ernennung von Frau Rechtsanwältin B. schon aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in Frage kommen. Die wesentliche Begründung des Beschlusses, dass zu befürchten stehe, dass Herr Rechtsanwalt T. das Amt nicht in vergleichbarer Weise unvoreingenommen durchführen könne, überzeuge nicht. Es sei ersichtlich der Wunsch der Erblasser gewesen, eine Person zu wählen, die eine persönliche Beziehung zur Familie habe. Ferner könne die Tatsache, dass die Vollstreckung nur noch darin bestehe, zum 25. Geburtstag ein Konto aufzulösen und der Erbin das Guthaben auszuzahlen, für die Fragen der anfallenden Vergütung und der erforderlichen Erfahrung nicht unbeachtet bleiben.

Unter dem 1. August 2024, beim Amtsgericht eingegangen am 5. August 2024, hat der Bevollmächtigte von Rechtsanwältin B. darum gebeten, diese aus der Testamentsvollstreckung zu entlassen.

Daraufhin hat das Amtsgericht unter dem 6. August 2024 die Beteiligten zur in Aussicht genommenen Bestellung von Rechtsanwältin C. angehört.

Mit Schreiben vom 12. August 2024 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie aus den genannten Gründen auch mit dieser Bestellung nicht einverstanden sei.

Mit Beschluss vom 5. Juli 2024 [sic!] - gemeint ist offenbar der 16. August 2024 [Anmerkung des Senats] -, zur Geschäftsstelle gelangt am 19. August 2024, hat das Amtsgericht - Nachlassgericht - Salzgitter unter Aufhebung des Beschlusses vom 5. Juli 2024 Frau Rechtsanwältin C. zur Testamentsvollstreckerin ernannt und bestimmt, dass gemäß § 2209 Satz 1 Halbsatz 2 BGB Dauervollstreckung und die Testamentsvollstreckung bis zum 16. Dezember 2024 angeordnet sei. Im Übrigen hat es der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Braunschweig zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung ist ausgeführt, dass Frau Rechtsanwältin B. krankheitsbedingt längerfristig an der Ausführung des Amtes gehindert sei. Frau Rechtsanwältin C. sei in der Bearbeitung von Nachlassangelegenheiten erfahren.

Rechtsanwältin C. hat das Amt der Testamentsvollstreckerin am 10. September 2024 angenommen.

Der vormals zuständige Berichterstatter hat die Beschwerdeführerin, die Testamentsvollstreckerin C. und Herrn M. mit Verfügung vom 16. Dezember 2024 darauf hingewiesen, dass die Testamentsvollstreckung nunmehr mit dem 25. Geburtstag der Beschwerdeführerin ende. Vor diesem Hintergrund werde nach der weiteren Verfahrensweise gefragt, nachdem nun letztlich Erledigung eingetreten sei. Relevant dürfe nun nur noch die Frage der etwaig entstandenen Kosten sein, welche hier jedoch nicht bekannt seien.

Daraufhin hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. Januar 2025 unter Bezugnahme auf die richterliche Verfügung vom 16. Dezember 2024 folgende Erklärung abgegeben: "Weil die Testamentsvollstreckung mit meinem 25. Geburtstag geendet hat, erkläre ich das Beschwerdeverfahren unter Verwahrung gegen die Kostenlast für erledigt bzw. nehme meine Beschwerde zurück."

Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2025 hat Rechtsanwältin C. der Erledigungserklärung zugestimmt und beantragt,der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

II.

Nach der Prozesserklärung der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2025, die sich im Ergebnis als Beschwerderücknahme darstellt, war nur noch über die Kostenfrage in Gestalt der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden, nachdem das Nachlassgericht in erster Instanz keine ausdrückliche Kostenentscheidung getroffen hat, was unter der Geltung von KV 12420 GNotKG (vgl. MüKoBGB/Zimmermann, 9. Aufl. 2022, BGB § 2200 Rn. 9) auch nicht erforderlich war.

Unter Anwendung von § 84 FamFG hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, nicht aber die außergerichtlichen Kosten anderer Beteiligter.

1.

Die mit der Prozesserklärung der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2025 in erster Linie abgegebene Erledigungserklärung geht ins Leere, sodass die hilfsweise erklärte Beschwerderücknahme mit der Kostenfolge des § 84 FamFG zum Tragen kommt.

a)

Die Auslegung der Prozesserklärung der Beschwerdeführerin nach ihrem wohlverstandenen Interesse unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes ergibt, dass sie nicht mehr eine Entscheidung in der Sache, sondern die Eröffnung einer Entscheidung über die Kosten nach Billigkeitsgesichtspunkten, somit nach ihrer Rechtsansicht zu ihren Gunsten, erstrebt.

In Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Hinweis vom 16. Dezember 2024 geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass das (Beschwerde-) Verfahren seinen Sinn verloren hat, nachdem die begehrte Entscheidung - Auswahl der von ihr gewünschten Person als Testamentsvollstrecker anstelle der vom Nachlassgericht getroffenen Wahl - wegen Beendigung der Testamentsvollstreckung infolge Zeitablaufs keine Wirkung mehr entfalten könnte. Denn die Testamentsvollstreckung hat mit Vollendung des 25. Lebensjahres der Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2024 ausdrücklich geendet.

In einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat sich die Hauptsache erledigt, wenn nach seinem Beginn ein Umstand eingetreten ist, der den Verfahrensgegenstand hat wegfallen lassen, so dass die Weiterführung des Verfahrens keinen Sinn mehr hätte, da eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. Februar 2013 - 9 UF 125/12 -, BeckRS 2013, 10027, beck-online).

Nunmehr ist der Beschwerdeführerin nur noch daran gelegen, nicht mit Kosten des Beschwerdeverfahrens belastet zu werden.

b)

Dieses Ziel kann sie vorliegend jedoch mit einer Erledigungserklärung nicht erreichen, und zwar weder isoliert in Bezug auf das Beschwerdeverfahren noch in Bezug auf das Ernennungsverfahren gemäß § 2200 BGB insgesamt.

aa)

Die Prozesserklärung der Beschwerdeführerin, "das Beschwerdeverfahren unter Verwahrung gegen die Kostenlast für erledigt" zu erklären, lässt sich nicht als Erledigungserklärung in Bezug auf das gesamte Ernennungsverfahren gemäß § 2200 BGB verstehen.

Nur ein Verfahren, das der Disposition der Beteiligten unterliegt, kann für erledigt erklärt werden (Zöller/Feskorn, Zivilprozessordnung, 35. Aufl. 2024, § 83 FamFG Rn. 5). Dies ist aber im Verfahren der Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Gericht gemäß § 2200 Abs. 1 BGB - wie hier - nicht der Fall, weil es für die Ernennung keines Antrages eines Beteiligten bedarf, sondern lediglich eines entsprechenden Ersuchens des Erblassers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Mai 2018 - 3 Wx 10/18 -, BeckRS 2018, 13957 Rn. 21). In einem Amtsverfahren - wie hier - haben die Beteiligten keine Dispositionsbefugnis über den Verfahrensgegenstand. Der Senat ist daher an übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten nicht gebunden (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1981 - IV b ZB 756/81 -, NJW 1982, 2505 [BGH 25.11.1981 - IVb ZB 756/81] <2506>).

bb)

Vorliegend ist es nicht möglich - wie es der Wortlaut der Prozesserklärung vom 3. Januar 2025 nahelegt - eine Erledigungserklärung beschränkt auf das Rechtsmittelverfahren abzugeben.

Nur im Ausnahmefall lässt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine solche Erledigung des Rechtsmittels zu, ohne allerdings eine generelle Entscheidung über die Möglichkeit der Rechtsmittelerledigungserklärung zu treffen. Voraussetzung ist in den vom Bundesgerichtshof anerkannten Fällen jedoch stets, dass eine Rücknahme des Rechtsmittels des Beschwerdeführers im Falle der ursprünglichen Begründetheit des Rechtsmittels nicht zu einer angemessenen Kostenentscheidung führen würde, sodass das geeignete Mittel, dies zu vermeiden, allein darin liegen kann, die Erledigungserklärung beschränkt auf das gesamte Rechtsmittelverfahren zu beziehen (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 219/97 -, Rn. 10 ff., juris; BGH, Beschluss vom 11. Januar 2001 - V ZB 40/99 -, Rn. 3, juris; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2006 - XII ZB 244/04 -, Rn. 10, juris; BGH, Beschluss vom 17. September 2008 - IV ZB 17/08 -, Rn. 4, juris).

Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Denn hier existiert mit der Anwendung von § 84 FamFG infolge Beschwerderücknahme eine andere, systemkonforme Möglichkeit, für den Fall der ursprünglichen Begründetheit der Beschwerde zu einer angemessenen Kostentscheidung zu gelangen (dazu sogleich unter d).

c)

Eine Auslegung der Prozesserklärung der Beschwerdeführerin dahingehend, dass sie ihren Rechtsmittelantrag auf die Kostenfrage - hinsichtlich beider Instanzen - beschränke, nachdem durch die Erledigung das anfänglich zulässige Rechtsmittel mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 25. November 1981 - IV b ZB 756/81 -, NJW 1982, 2505 [BGH 25.11.1981 - IVb ZB 756/81] <2506>), ist vorliegend nicht möglich.

Unter der seinerzeitigen Geltung der zwingenden Kostenfolge gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG zum Nachteil des Rechtsmittelführers eines unbegründeten Rechtsmittels entsprach es allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, dass der Beschwerdeführer im Fall der Erledigung nach Erlass der Endentscheidung erster Instanz und Einlegung der Beschwerde seinen Beschwerdeantrag auf die Kosten beschränken könne (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 8. September 1962 - 6 W 169/62 -, NJW 1962, 2113). In diesem Fall ist nur noch die Kostenfrage Gegenstand der Beschwerde (BeckOK FamFG/Weber, 52. Ed. 1.12.2024, FamFG § 84 Rn. 10; Sternal/Weber, 21. Aufl. 2023, FamFG § 84 Rn. 26), wobei im Fall der Erledigung der Hauptsache im Rechtsmittelverfahren eine Entscheidung über die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten für alle Rechtszüge eröffnet ist (Sternal/Weber, 21. Aufl. 2023, FamFG § 84 Rn. 28). Allerdings bedarf es hierfür eines konkret hierauf gerichteten Rechtsschutzbegehrens des Betroffenen (OLG München, Beschluss vom 22. Mai 2006 - 33 Wx 79/06 -, BeckRS 2006, 6262 sub. 2.a).

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Rechtsprechung im Lichte der inzwischen in Kraft getretenen Soll-Vorschrift des § 84 FamFG weiterhin die Möglichkeit einer entsprechenden Beschränkung des Beschwerdeantrags eröffnet. Jedenfalls fehlt es hier an einem Rechtsschutzbegehren hinsichtlich der Überprüfung der Kosten erster Instanz, nachdem die Beschwerdeführerin das "Ob" der Auswahl eines neuen Testamentsvollstreckers zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt hat.

d)

Die Rücknahme der Beschwerde wird von der Beschwerdeführerin nach ihrem wohlverstandenen Interesse nur nachrangig, nämlich unter der innerprozessualen Bedingung, dass eine Erledigungserklärung nicht in Betracht kommt, vorgenommen. Diese Bedingung ist - wie dargelegt - eingetreten.

aa)

Die Rücknahme erschöpft vorliegend auch das Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin. Wird nämlich die Beschwerde zurückgenommen, kann das Beschwerdegericht nicht auch die Kostenentscheidung der Vorinstanz abändern (BeckOK FamFG/Weber, 52. Ed. 1.12.2024, FamFG § 84 Rn. 6 m.w.N.; Sternal/Weber, 21. Aufl. 2023, FamFG § 84 Rn. 12). Um Letzteres geht es der Beschwerdeführerin jedoch auch nicht.

bb)

Im Fall der Rücknahme der Beschwerde ist die Kostenentscheidung nach § 84 FamFG zu treffen.

Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

Zwar ist umstritten, ob § 84 FamFG auch auf den Fall der Rücknahme anwendbar ist. Die besseren Argumente sprechen dafür.

Zum einen hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich dahingehend positioniert, § 84 FamFG auch auf den Fall der Rechtsmittelrücknahme anzuwenden (BT-Drs. 16/6308 S. 216; zustimmend OLG Frankfurt, Beschluss vom 6. August 2013 - 20 W 40/13 -, Rn. 2, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 3. September 2015 - I-10 W 161/14 -, Rn. 2, juris; OLG München, Beschluss vom 10. August 2023 - 33 Wx 157/23 e -, Rn. 22, juris; BeckOK FamFG/Weber, 52. Ed. 1.12.2024, FamFG § 84 Rn. 4a; Burandt/Rojahn/Rojahn, Erbrecht, 4. Aufl. 2022, FamFG § 84 Rn. 4; Kroiß/Horn/Solomon, NachfolgeR/Horn, 3. Aufl. 2023, FamFG § 84 Rn. 7; Musielak/Borth/Frank/Frank, 7. Aufl. 2022, FamFG § 84 Rn. 1; Sternal/Weber, 21. Aufl. 2023, FamFG § 84 Rn. 18; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 84 FamFG Rn. 3; a.A. Bumiller/Harders/Schwamb/Bumiller, 13. Aufl. 2022, FamFG § 84 Rn. 1; MüKoFamFG/Schindler, 4. Aufl. 2025, FamFG § 84 Rn. 21).

Auch der Wortlaut der Norm: "ohne Erfolg", ist für die Erfassung der Rücknahme offen.

Schließlich drohen durch die Anwendung von § 84 FamFG, obgleich der Norm durch die Anordnung gebundenen Ermessens eine Tendenz zur Auferlegung der Kosten zum Nachteil des Rechtsmittelführers innewohnt, keine unbilligen Ergebnisse. Denn anders als bei der Vorgängervorschrift § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG besteht im Rahmen von § 84 FamFG die Möglichkeit, bei der Kostenentscheidung besondere Umstände zu berücksichtigen, die in einer Kostenentlastung des Beschwerdeführers resultieren können (vgl. nur BeckOK FamFG/Weber, 52. Ed. 1.12.2024, FamFG § 84 Rn. 5; Sternal/Weber, 21. Aufl. 2023, FamFG § 84 Rn. 19). Somit ist es auch im Rahmen von § 84 FamFG möglich, im Falle einer ursprünglich begründeten Beschwerde zu einer angemessenen Kostenverteilung zu gelangen.

2.

Unter Anwendung von § 84 FamFG ist es vorliegend geboten, entsprechend der dort vorgenommenen Regelwertung der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Es entspricht jedoch billigem Ermessen, die Beschwerdeführerin nicht mit im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten anderer Beteiligter zu belasten.

a)

Die gemäß § 58 FamFG statthafte sowie gemäß § 63 ff. FamFG form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der gemäß § 59 FamFG beschwerdeberechtigten Erbin wäre auch ohne das erledigende Ereignis, den Eintritt des 25. Geburtstages der Beschwerdeführerin, unbegründet gewesen. Hätte die Beschwerdeführerin die Beschwerde in Folge der Erledigung nicht zurückgenommen, wäre sie im Beschwerdeverfahren unterlegen. Insoweit liegt ein Ausnahmefall, der eine Kostenentlastung der Beschwerdeführerin mit Blick auf die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten billig erscheinen ließe, nicht vor.

Das Nachlassgericht ist zu Recht davon ausgegangen, gemäß § 2200 BGB zur Bestimmung eines neuen Testamentsvollstreckers berufen zu sein, und hat sein Auswahlermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt.

Der vormalige Testamentsvollstrecker ist aufgrund seiner Kündigung vom 7. Februar 2024 gemäß § 2226 BGB mit Wirkung zum 15. April 2024 aus seinem Amt ausgeschieden. Die Kündigung des Amtes steht im Belieben des Testamentsvollstreckers (Grüneberg/Weidlich, 84. Aufl. 2025, § 2226 Rn. 1).

Auch hat das Nachlassgericht in der hier gegenständlichen letztwilligen Verfügung ein wirksames Ersuchen zur Ernennung eines (Nachfolge-) Testamentsvollstreckers im Sinne des § 2200 BGB erblickt. Auch das hat die Beschwerde zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt.

Zwar steht auch im Falle eines wirksamen Ersuchens die Ernennung weiterhin im Ermessen des Nachlassgerichts. So kann das Nachlassgericht von einer Ernennung absehen, wenn die Anordnung oder die Fortdauer der Testamentsvollstreckung im Hinblick auf die Verhältnisse des Nachlasses und das Interesse der Nachlassbeteiligten nicht (mehr) zweckmäßig erscheint (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 30. Oktober 2003 - 1Z BR 80/03 -, Rn. 16, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 13. Februar 2024 - I-10 W 107/22 -, Rn. 9, juris; Staudinger/Dutta [2021] BGB § 2200 Rn. 10).

Auch diesbezüglich sind jedoch Ermessensfehler nicht ersichtlich. Zwar hat die zwischenzeitlich zur Testamentsvollstreckerin ernannte Rechtsanwältin B. in Übereinstimmung mit dem vormaligen Testamentsvollstrecker und der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der Nachlass im Wesentlichen abgewickelt sei, sodass es nur noch darum ging, das Konto-Guthaben bis zum 16. Dezember 2024 zu verwalten.

Allerdings bestand vorliegend keine Veranlassung, von der Ernennung eines Nachfolge-Testamentsvollstreckers abzusehen: Die Erblasser hatten ausdrücklich Dauervollstreckung und Testamentsvollstreckung bis zum 25. Geburtstag ihrer Erbin angeordnet (vgl. auch Staudinger/Dutta [2021] BGB § 2200 Rn. 10). Selbst wenn dieser kurz bevorstand, musste der Nachlass "handlungsfähig" bleiben.

Schließlich sind dem Nachlassgericht auch bei der Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers keine Ermessensfehler unterlaufen.

Die Vornahme der Ernennung erfordert eine Ermessensentscheidung des Gerichts. Bei der Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens ist das Nachlassgericht nicht an Vorschläge oder Übereinkünfte der Beteiligten gebunden. Insbesondere hat das Nachlassgericht zu prüfen, ob die Person, die es zum Testamentsvollstrecker ernennen möchte, hierzu auch geeignet ist (M. Schmidt in: Erman BGB, Kommentar, 17. Aufl- 2023, § 2200 BGB Rn. 2).

Zwar sind die Interessen der Beteiligten in die Ermessensentscheidung mit einzubeziehen (M. Schmidt in: Erman BGB, Kommentar, 17. Aufl. 2023, § 2200 BGB Rn. 2). Insofern sind die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Anliegen durchaus nachvollziehbar. Es wird auch in der Literatur die Ansicht vertreten, dass das Gericht für einen nicht beträchtlichen Nachlass keinen Rechtsanwalt zum Testamentsvollstrecker ernennen darf, der schon aufgrund seines Berufs Anspruch auf Vergütung hätte, wenn der Erblasser erkennbar davon ausging, dass der Testamentsvollstrecker das Amt unentgeltlich ausüben werde (Staudinger/Dutta [2021] BGB § 2200 Rn. 11).

Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Zum einen ist der Nachlass vorliegend nicht unbeträchtlich: Im Zuge der Beantragung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit notarieller Erklärung vom 25. Februar 2022 gab der vormalige Testamentsvollstrecker den Wert des Aktiv-Nachlasses mit 160.000,00 Euro an. Dem standen laut Nachlassverzeichnis vom 25. Januar 2024 lediglich Schulden in Höhe von ca. 20.000,00 Euro gegenüber. Zum anderen kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die Erblasser "erkennbar" davon ausgegangen seien, dass der Testamentsvollstrecker das Amt unentgeltlich ausüben werde. Dies mag auf H. zugetroffen haben. Allerdings haben die Erblasser das Nachlassgericht ausdrücklich um Ernennung eines Nachfolgers ersucht, ohne die Kostenfrage ebenso ausdrücklich zu regeln (anders in der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, Beschluss vom 4. Juli 2018 - 2 W 32/18 -, Rn. 3, 26, juris). Das Nachlassgericht ist demgegenüber in erster Linie dazu gehalten, eine Person zu wählen, von deren Eignung es überzeugt ist (vgl. BeckOGK/Leitzen, 1.1.2025, BGB § 2200 Rn. 31). Dies gilt umso mehr deshalb, weil die Auswahl einer ungeeigneten Person eine Amtspflichtverletzung darstellen und die Haftungsfolge des Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB nach sich ziehen kann (M. Schmidt in: Erman BGB, Kommentar, 17. Aufl. 2023, § 2200 BGB Rn. 2). Die Nichteignung ist zum Beispiel dann zu bejahen, wenn von vornherein das Vorliegen oder das spätere Entstehen eines Entlassungsgrundes (§ 2227 BGB, zum Beispiel Unredlichkeit, Unfähigkeit, Interessenkollision oder auch Verfeindung mit dem Erben) feststeht oder wahrscheinlich ist (MüKoBGB/Zimmermann, 9. Aufl. 2022, BGB § 2200 Rn. 6; OLG Rostock, Beschluss vom 13. August 2018 - 3 W 158/18 -, Rn. 63, juris).

Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Nachlassgericht der fachlichen Eignung und Neutralität des zu benennenden Testamentsvollstreckers höheres und dem Kosteninteresse der Erbin ein geringeres Abwägungsgewicht beigemessen hat.

b)

Es erscheint jedoch billig, von einer Anordnung auf Erstattung der der beteiligten Testamentsvollstreckerin im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten abzusehen, nachdem die ernannte Testamentsvollstreckerin zugleich als Rechtsanwältin zugelassen ist und sich nicht der Mitwirkung einer von ihr bestellten Verfahrensbevollmächtigten bedient hat.

III.

1.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

2.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts ergibt sich aus § 61, § 65 GNotKG. Nach der zuletzt genannten Vorschrift beträgt der Geschäftswert für das Verfahren über die Ernennung oder Entlassung eines Testamentsvollstreckers jeweils 10 Prozent des Werts des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls, wobei Nachlassverbindlichkeiten nicht abgezogen werden.

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