BGH Beschluss vom 18.10.2006 – XII ZB 244/04
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
18. Oktober 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 42, 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1
Weist ein abgelehnter Richter das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch
zurück und entscheidet sodann in der Hauptsache, so entfällt für eine sofortige
Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs regelmäßig
das Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft
ist, da in deren Rahmen auf entsprechende Rüge auch über die Ablehnung zu
entscheiden ist. Der Beschwerdeführer muss dann die sofortige Beschwerde
für erledigt erklären, um der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen.
BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2006 - XII ZB 244/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2006 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt sowie
die Richterin Dr. Vézina
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des
15. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 5. November
2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 173.624 €
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus einem gewerblichen Mietver-
hältnis Zahlungsansprüche in Höhe von rund 170.000 € geltend.
Das Landgericht hat nach Eingang der Klage und Durchführung des
schriftlichen Vorverfahrens Haupttermin auf den 1. Oktober 2004 bestimmt.
Wegen Verhinderung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat das
Landgericht den Termin auf Antrag der Beklagten auf den 21. September 2004
verlegt. Daraufhin hat die Beklagte erneut wegen Verhinderung ihres Prozess-
bevollmächtigten die Verlegung dieses Termins beantragt und eine Terminie-
rung auf den 24. September 2004 angeregt. Nachdem eine telefonische Anfra-
ge des Gerichts bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ergeben hatte,
dass diese an dem von der Beklagten vorgeschlagenen Ausweichtermin ver-
hindert seien, hat das Landgericht den Verlegungsantrag der Beklagten mit
Schreiben vom 3. September 2004 zurückgewiesen. Im Hinblick darauf hat die
Beklagte am 14. September 2004 den als Einzelrichter amtierenden Vorsitzen-
den Richter am Landgericht D. wegen Besorgnis der Befangenheit abge-
lehnt. Mit Beschluss vom 17. September 2004, der Beklagten am 20. Septem-
ber 2004 zugestellt, hat der abgelehnte Richter selbst das Ersuchen als
rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Beklag-
te am 20. September 2004 sofortige Beschwerde eingelegt. In der mündlichen
Verhandlung vom 21. September 2004 unter Vorsitz des abgelehnten Richters
als Einzelrichter hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihr am 29. September 2004
zugestellt worden ist, Berufung zum Kammergericht eingelegt. Das Landgericht
hat der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen die Zurückweisung des
Ablehnungsgesuches nicht abgeholfen, sondern sie dem Kammergericht vorge-
legt. Der dort zuständige Einzelrichter hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2004
das Verfahren auf das Kollegium übertragen. Dieses hat mit Beschluss vom
5. November 2004 die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Be-
schluss des Landgerichts zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Be-
klagten sei unzulässig. Ihr fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar werde die
Frage in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet, ob das
Rechtsschutzbedürfnis entfalle, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung
des abgelehnten Richters vollständig abgeschlossen sei. Zutreffend sei jedoch
eine vermittelnde Meinung, wonach das Rechtsschutzinteresse für die Be-
schwerde gegen die Befangenheitsentscheidung jedenfalls dann entfalle, wenn
gegen die Sachentscheidung ebenfalls ein Rechtsmittel statthaft sei. Die
Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Mit ihr sucht die Beklagte die Ablehnung
des Richters zu erreichen.
II.
Die Rechtsbeschwerde der Beklagten ist unbegründet.
Das Kammergericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen
den Beschluss des Landgerichts vom 17. September 2004, mit dem der abge-
lehnte Richter das Ablehnungsgesuch als rechtsmissbräuchlich zurückgewie-
sen hat, zu Recht, wie sich aus den Gründen der Entscheidung ergibt, als unzu-
lässig verworfen. Denn der nach § 46 Abs. 2, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sich
statthaften sofortigen Beschwerde der Beklagten fehlt das Rechtsschutzbedürf-
nis.
Allerdings ist es in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Li-
teratur streitig, ob das Rechtsschutzbedürfnis einer sofortigen Beschwerde ge-
gen den zurückweisenden Ablehnungsbeschluss tatsächlich wegfällt, wenn, wie
hier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten Richters vollständig abge-
schlossen ist (vgl. zum Streitstand Günther MDR 1989, 691 ff.).
Nach einer Auffassung besteht das Rechtsschutzbedürfnis einer soforti-
gen Beschwerde gegen die Ablehnungsentscheidung grundsätzlich fort, auch
wenn die Entscheidung in der Hauptsache unanfechtbar ist (Schellhammer Zi-
vilprozess 10. Aufl. Rdn. 1336). Gegen diese könne nämlich dann Nichtigkeits-
klage nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erhoben werden (KG MDR 1988, 237; OLG
Koblenz NJW-RR 1992, 1464; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 27. Aufl. § 46
Rdn. 8). Zum Teil wird diese Auffassung dahin eingeschränkt, dass die sofortige
Beschwerde nur zulässig sein soll, solange die Hauptsachenentscheidung noch
anfechtbar ist (Stein/Jonas/Borg ZPO 22. Aufl. § 46 Rdn. 6; Rosenberg/
Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 24 Rdn. 23). Denn § 579 Abs. 1
Nr. 3 ZPO sei wegen seines klaren Wortlauts nicht anzuwenden, wenn der
Richter im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptentscheidung noch nicht mit Erfolg
abgelehnt worden sei. Nach der Gegenauffassung erlischt das Rechtsschutzin-
teresse stets mit Erlass einer die Instanz endgültig beendenden Entscheidung
(OLG Frankfurt MDR 1985, 1032; Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO
mermann ZPO 6. Aufl. § 47 Rdn. 6). Nach einer weiteren Meinung entfällt das
Rechtsschutzinteresse für die Beschwerde gegen die Ablehnung der Befan-
genheit dann, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache - wie hier - ein
Rechtsmittel statthaft ist. Der Ablehnungsgrund sei dann in der Berufungsin-
stanz als Verfahrensfehler geltend zu machen (Musielak/Heinrich ZPO 4. Aufl.
Der Senat schließt sich wie das Beschwerdegericht der zuletzt genann-
ten Ansicht an:
Ziel einer Richterablehnung ist es, den abgelehnten Richter an der (wei-
teren) Mitwirkung in dem Verfahren zu hindern. Dieses Ziel kann nicht mehr
erreicht werden, wenn eine die Instanz abschließende Entscheidung unter Mit-
wirkung des abgelehnten Richters ergangen ist. Ist jedoch ein solches Ableh-
nungsgesuch begründet, ist es erforderlich, ein dennoch ergangenes Urteil im
Hinblick auf den verfassungsrechtlich begründeten Anspruch der Prozesspar-
teien auf ein neutrales, unbefangenes Gericht (vgl. BVerfGE 21, 139, 145; 89,
28, 36) aufzuheben oder abzuändern. Dies kann bei einem landgerichtlichen
Urteil grundsätzlich nur im Berufungsrechtszug geschehen. Die Prozessökono-
mie erfordert, die Prüfung, ob ein Ablehnungsgrund gegeben ist, im Berufungs-
rechtszug vorzunehmen. § 512 ZPO widerspricht dem entgegen der Ansicht der
Rechtsbeschwerde nicht. Nach dieser Vorschrift kann das Berufungsgericht
Zwischenentscheidungen nicht überprüfen, die, wie die Zurückweisung eines
Ablehnungsgesuchs, selbständig anfechtbar sind. Die Voraussetzungen der
Vorschrift sind jedoch hier nicht erfüllt. Vielmehr ist die Zurückweisung des Ab-
lehnungsgesuches wegen der instanzabschließenden Entscheidung des abge-
lehnten Richters mangels Rechtsschutzbedürfnis gerade nicht mehr selbständig
anfechtbar. Aus dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Beschluss des
II. Zivilsenats vom 8. November 2004 - II ZB 24/03 - NJW-RR 2005,294 folgt
nichts anderes. Nach jener Entscheidung schließt zwar § 557 Abs. 2 ZPO, der
weitgehend § 512 ZPO entspricht, die Inzidentprüfung eines Ablehnungsge-
suchs im Rahmen des Revisionsverfahrens gegen die Hauptsachenentschei-
dung des abgelehnten Richters aus. Doch lag in dem genannten Verfahren be-
reits eine rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs durch das Be-
rufungsgericht vor. Im vorliegenden Verfahren geht es hingegen darum, ob die
nicht rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs im Beschwerdever-
fahren oder - aus Gründen der Prozessökonomie - im Berufungsverfahren ge-
gen die Hauptsachenentscheidung des abgelehnten Richters zu überprüfen ist.
Die Verweisung der Beklagten auf die Berufung führt auch nicht zu einer Ver-
kürzung ihres Rechtsschutzes. Richtig ist zwar, wie die Rechtsbeschwerde gel-
tend macht, dass für die Einlegung und Durchführung der Berufung strengere
Vorschriften gelten als für die sofortige Beschwerde. Dies ist der Beklagten je-
doch zuzumuten, da sie ohnehin, wenn sie die Entscheidung des abgelehnten
Richters nicht hinnehmen will, in der Hauptsache ein Rechtsmittel einlegen
muss.
Die Beklagte hätte daher bei Einlegung der Berufung die sofortige Be-
schwerde für erledigt erklären müssen (vgl. BGH Beschluss vom 11. Januar
2001 - V ZB 40/99 - NJW-RR 2001, 1007), um einer Kostenentscheidung nach
§ 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen und eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO
zu erreichen.
Hahne Sprick Fuchs
Ahlt Vézina
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2004 - 32 O 296/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 05.11.2004 - 15 W 105/04 -