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Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 05.03.2020 – 10a U 1834/19

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 10a U 1834/19 Landgericht Dresden, 7 O 700/19

Verkündet am: 5. März 2020

S., Justizobersekretärin Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle

IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

X. Y., … - Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, … gegen

xxx AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: …. Kanzlei … mbH, …

wegen Schadensersatz

hat der 10a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K., Richter am Oberlandesgericht F. und Richter am Oberlandesgericht Dr. S.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2020

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für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Dresden vom 08.07.2019 - 7 O 700/19 - abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.274,74 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 10.12.2018 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs, Typ xyz, Fahrzeugident-Nr.: …. zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziff. 1. genannten Fahrzeugs seit dem 10.12.2018 in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 597,74 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 05.02.2019 zu bezahlen. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin 30 % und die Beklagte 70 %. III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird zugelassen.

und beschlossen: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 24.490,00 € festgesetzt.

G r ü n d e A. Die Klägerin begehrt die Rückzahlung des Kaufpreises für ein vom sog. „Diesel-Abgasskandal“ betroffenes Fahrzeug. Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 22.01.2014 von der Verkäuferin „zzz“ in … das Fahrzeug, Typ xyz, Fahrzeugident-Nr.: …, zum Preis von 23.990,00 € mit einer Laufleistung von 28 km. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats am 23.01.2020 betrug

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die Laufleistung des Fahrzeuges 70.000 Kilometer. Das Fahrzeug verfügt über einen durch die Beklagte hergestellten Dieselmotor des Typs EA 189 EU-5 mit einer Software, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Prüfmodus oder im realen Fahrbetrieb befindet, so dass im Prüfzyklus die Emissionswerte, insbesondere die ausgestoßenen Stickoxide, durch verstärkte Rückführung der Abgabe in den Motor reduziert werden. Das Fahrzeug wurde der Klägerin übergeben. Sie bezahlte den Kaufpreis. Die Klägerin hat behauptet, sie hätte den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass der Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war. Die Beklagte habe das Fahrzeug in sittenwidriger Weise in Verkehr gebracht und sie durch Täuschung zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst. Hinsichtlich des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Tatsachenvorbringens und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts vom 08.07.2019 Bezug genommen. Das Landgericht Dresden hat mit Urteil vom 08.07.2019 die Klage abgewiesen. Vertragliche Ansprüche seien nicht gegeben, da zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis und auch kein Schuldverhältnis nach den §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB begründet worden sei. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus unerlaubter Handlung gem. § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB oder § 826 BGB zu, da ihr kein Schaden entstanden sei. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, beurteile sich grundsätzlich nach der sog. Differenzhypothese, also nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte. Danach liege kein Schaden vor, da die Klägerin als Gegenwert für die Zahlung des Kaufpreises das Fahrzeug erhalten habe. Die Nutzbarkeit des Autos sei nicht eingeschränkt. Ein Widerruf der Typengenehmigung und der Zulassung des Pkw sei aktuell nicht zu befürchten. Die Klägerin nutze das Fahrzeug nach Aufspielen des Software-Updates ohne jede Einschränkung. Ein Wertverlust des Fahrzeuges aufgrund der Verwendung der Manipulationssoftware sei aufgrund der derzeit alles überlagernden Dieselproblematik im Hinblick auf mögliche Fahrverbote in deutschen Großstädten nicht feststellbar. Zudem sei ein Schaden mangels Verkaufs des streitbefangenen Fahrzeuges bislang nicht eingetreten. Die Klägerin habe auch keine konkrete Verkaufsabsicht dargelegt. Eine Vermögensminderung durch Aufspielen des Software-Updates liegen nicht vor. Auch Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 Abs. 2 UWG seien nicht gegeben. Gegen dieses ihr am 24.07.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13.08.2019 Berufung eingelegt, die sie innerhalb entsprechend verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 02.10.2019, der am 04.10.2019 eingegangen ist, begründet hat.

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Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie § 826 BGB verneint. Der Schadensbegriff nach § 826 BGB sei weiter zu fassen. Ihr sei ein Schaden entstanden, weil sie in Unkenntnis der verwendeten illegalen Motorsteuerungssoftware einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe. Bereits diese ungewollte Verbindlichkeit sei als Schaden anzusehen. Dieser sei durch die sittenwidrige Täuschung der Beklagten verursacht worden. Auch die weiteren geltend gemachten Ansprüche seien gegeben. Die Klägerin beantragt, das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Dresden vom 08.07.2019 wird abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Schadensersatz i.H.d. Kaufpreises des Fahrzeugs i.H.v. 23.990,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.12.2018 abzüglich einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs durch die Klagepartei, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu zahlen. Dies Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges, xyz mit der FIN …. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Aufwendungen und Schäden, die aufgrund des Erwerbs und des Unterhalts des Fahrzeuges, xyz mit der FIN … entstanden sind und weiterhin entstehen werden. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen i.H.v. 4 % aus dem Kaufpreis i.H.v. 23.990,00 € seit dem 23.01.2014 bis zum 09.12.2018 zu zahlen. 4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges, xyz mit der FIN … seit dem 10.12.2018 in Annahmeverzug befindet. 5. Die Beklagte wird verurteilt, die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 597,74 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.12.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und beruft sich insbesondere darauf, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei, weil der Vertragsschluss nicht wirtschaftlich nachteilig gewesen sei. Selbst wenn im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schaden bejaht werden sollte, sei dieser jedenfalls bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung aufgrund des Updates wieder entfallen. Auch die Ansprüche auf Nebenforderungen seien nicht gegeben. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Schriftwechsel der Parteien sowie die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 17.06.2019 und des Senats vom 23.01.2020 Bezug genommen.

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B. Die zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. 1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 17.274,74 € gemäß § 826 BGB zu. 1.1. Die Beklagte hat die Klägerin durch das Inverkehrbringen des Fahrzeuges mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht. Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d.h. insbesondere, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt (OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18, Rn. 45 bei juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, Rn. 11 bei juris, jeweils m.w.N.). Dies war vorliegend nicht der Fall, weil die Manipulationen an der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren sind (vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EURO 5 und EURO 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG). Aufgrund dessen hätte ohne das später aufgespielte Software-Update ein Widerruf der Typengenehmigung gedroht. Nach § 2 Abs. 1 Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) hat der Fahrzeughersteller beim Kraftfahrt-Bundesamt eine „EG-Typengenehmigung“ zu erwirken und eine entsprechende Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen. Diese mag zwar hier formal vorgelegen haben. Der Käufer darf aber auch davon ausgehen, dass diese nicht durch eine Täuschung des KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug tatsächlich den einzuhaltenden Vorschriften entspricht (OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 12 bei juris). Zwar ist die Beklagte der Meinung, dass für die Einhaltung der Vorschriften lediglich der Test unter Laborbedingungen ausschlaggebend sei. Die Abschaltvorrichtung ist jedoch nach der in der Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 750/2007 (OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 15; BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - 8 ZR 225/17, Rn. 5 bei juris). Dies ist zutreffend. Es hätte der Widerruf nach § 25 Abs. 3 EG-FGV gedroht. Der Käufer kann nicht nur vom formalen Vorliegen der EG-Typengenehmigung ausgehen, sondern auch davon, dass die real erzielten Werte und die Werte unter Testbedingungen zumindest in einem gewissen Zusammenhang stehen und dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung

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der Zulassung droht (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 48; OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 13). 1.2. Die Täuschungshandlung der Beklagten ist sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (ständige Rechtsprechung, BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, Rn. 16 bei juris; OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 30; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 - 13 U 73/19, Rn. 17).

Gemessen daran ist vorliegend die Sittenwidrigkeit gegeben. Die verantwortlichen Personen auf Seiten der Beklagten haben ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen. Allein plausibles Motiv ist insoweit, sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, weil man noch nicht über eine Technik verfügte, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten, oder weil man aus Gewinnstreben die Entwicklung und den Einbau der notwendigen Vorrichtungen unterließ. Die verantwortlichen Personen haben die Ahnungslosigkeit der Verbraucher, für die die Anschaffung eines Pkw in der Regel eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht mit deutlichen finanziellen Belastungen darstellt, bewusst zum Vorteil der Beklagten ausgenutzt. Die daraus ersichtliche Gesinnung, aus Gewinnstreben massenhaft den Käufer zu täuschen, Wettbewerber zu benachteiligen und Umwelt- und Gesundheitsschäden zu riskieren, lässt das Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen (OLG Oldenburg, a.a.O. Rn. 17; OLG Hamm, a.a.O. Rn. 64). Insbesondere das Ausmaß der Täuschung und der für die Käufer drohende Schaden begründen die Verwerflichkeit dieses Verhaltens (OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 24 f.). 1.3. Der subjektive Tatbestand des § 826 BGB ist erfüllt. Bedingter Vorsatz reicht aus. Auf diesen kann aus der Kenntnis der Beklagten geschlossen werden. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und den subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter

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vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 69 m.w.N.). Davon ist hier auszugehen. Zwar ist grundsätzlich die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig für alle anspruchsbegründenden Tatsachen. In der Regel trifft jedoch den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 71; OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 51 ff. m.w.N.). Aus der sekundären Darlegungslast des Anspruchsgegners folgt zum einen, dass sich die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegungen des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der entscheidungserheblichen Tatbestandsmerkmale beschränken (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 75; OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 61; OLG Köln, Beschluss vom 03.10.2019 - 18 U 70/18, Rn. 34 bei juris). Für den Anspruchsgegner bedeutet sie andererseits, dass er sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern den Behauptungen des Anspruchstellers im zumutbaren Umfang durch substantierten Vortrag entgegentreten muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Gemessen daran ist der Vortrag der Klägerin ausreichend. Sie hat behauptet, dass ein Repräsentant der Beklagten umfassende Kenntnis gehabt habe. Weiterer Vortrag ist ihr nicht zumutbar, da sie keine weitere Aufklärungsmöglichkeit hat. Es handelt sich auch nicht um eine Behauptung „ins Blaue hinein“. Vielmehr hat sie eine zulässige, weil naheliegende, Vermutung aufgestellt. Einer Partei ist es grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und mangels Sachkunde und Einblick in die im Bereich des Prozessgegners liegenden Umstände auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, Rn. 8 bei juris m.w.N.). Da die Beklagte sämtliche maßgeblichen Umstände kannte, hätte es ihr im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen, näher vorzutragen, inwieweit ein Mitarbeiter, der nicht als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist, für die Installation der Software verantwortlich sein soll (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 70). Dem ist sie nicht ausreichend nachgekommen. Allein das Bestreiten, dass die Vorstandsmitglieder keine Kenntnis gehabt hätten oder dass der Leiter der

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Entwicklung yyy nach eigenen Angaben keine Kenntnis gehabt habe, genügt nicht. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre interne Aufklärung noch nicht abgeschlossen sei. Vielmehr hätte sie diejenigen Personen benennen müssen, die die Entwicklung der streitgegenständlichen Software beauftragt, diese beim Zulieferer bestellt, sowie den Einbau und den Vertrieb veranlasst haben (OLG Hamm, a.a.O.). Unstreitig haben Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Software in die Motoren der Generation EA 189 Euro-5 integriert. Angesichts der Tragweite einer flächendeckend konzernweit verwendeten Motorsteuerungssoftware, die in vielen Millionen Fahrzeugen zum Einsatz kommen sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für die Verwendung einer greifbar rechtswidrigen Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 56 m.w.N.). Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde (OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 57; OLG Hamm, a.a.O. Rn. 73 ff.). Ein Mitarbeiter, der eine solche Entscheidung trifft, muss mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Deshalb spricht alles dafür, dass es sich bei dem Entscheidungsträger um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB gehandelt hat. 1.4. Das Inverkehrbringen der Manipulationssoftware war kausal für den Entschluss der Klägerin, den Kaufvertrag abzuschließen. Es ist nachvollziehbar und plausibel, dass die Klägerin - so ihr Vortrag - im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 22.01.2014 davon ausging und darauf vertraut hat, ein Fahrzeug zu erwerben, das den einschlägigen Rechtsvorschriften entspricht und uneingeschränkt nutzbar ist, und dass sie den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie von der damals bestehenden Gefahr des Verlusts der Zulassung oder der Verhängung von Fahrverboten gewusst hätte. Der vorliegende Kaufvertrag wurde deutlich vor der Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 und weiteren Bekanntmachungen der Beklagten, durch die der Abgasskandal öffentlich wurde, abgeschlossen. Zum damaligen Zeitpunkt gab es keinen Anlass, an der uneingeschränkten Nutzbarkeit des Fahrzeugs im Straßenverkehr zu zweifeln. Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass ein Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nähme, wenn ihm bekannt wäre, dass aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung dessen Stilllegung droht (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 62). 1.5. Der Anspruch scheitert nicht am Schutzzweck des § 826 BGB (a.a.O. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, Rn. 186 bei juris). Denn dieser

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besteht gerade darin, den Geschädigten vor einer in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrensituation zu bewahren (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 82). 1.6. Auch der erforderliche Zurechnungszusammenhang ist gegeben. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages hatte die Beklagte noch nichts unternommen, um die Manipulation bekannt zu machen und potentielle Käufer zu informieren (vgl. o. Ziff. 1.4). 1.7. Durch die sittenwidrige Täuschung hat die Klägerin einen Vermögensschaden erlitten. Dieser liegt in dem Abschluss des Kaufvertrages. Hierbei kommt es nicht allein auf die in genauen Zahlen messbare Differenz der Vermögenslage mit und ohne die Täuschung durch die Beklagte an. Ein Schaden ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 18; BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, Rn. 41 bei juris; BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, Rn. 19 bei juris; OLG Hamm, a.a.O. Rn. 51). Der Schaden ist nicht etwa mit der Begründung zu verneinen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Zweckverfehlung erforderlich sei, an der es hier fehle (vgl. Pfeiffer, „Dieselschaden durch Zweckverfehlung?“, NJW 2019, 3337, 3338). Es liegt hier die Gefahr einer sehr starken Beeinträchtigung des Vertragszweckes vor. Durch die Entziehung der Typengenehmigung wäre das Fahrzeug nicht mehr nutzbar. Auch bei einer Einschränkung der Nutzung durch Fahrverbote in bestimmten Städten wäre der Vertragszweck, nämlich die ungehinderte Nutzung des Fahrzeuges, nicht vollständig erreicht. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, dass im Kapitalanlagerecht ein Schaden allein in der eingegangenen Verpflichtung besteht, nachdem nicht zureichend über ein Risiko aufgeklärt wurde, unabhängig davon, ob sich das Risiko tatsächlich realisiert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 08.11.2018 - III ZR 628/16, Rn. 14 bei juris m.w.N.), und hier das Risiko des Widerrufs der Genehmigung nicht zu einem Schaden führen sollte. Der Schaden wurde auch nicht durch das spätere Aufspielen des Software-Updates wieder beseitigt. Zwar ist der Entscheidung grundsätzlich der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zugrundezulegen. Durch das spätere Aufspielen des Updates ist die ungewollte Belastung mit der Verbindlichkeit jedoch nicht entfallen. Es kommt dafür allein auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 52 m.w.N.). 1.8. Die Rechtsfolge des § 826 BGB bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Die Klägerin ist so zu stellen, als ob sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (OLG

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Hamm, a.a.O. Rn. 83 ff.). 1.8.1. Hierbei kommt es nicht auf die Frage eines Minderwertes des Fahrzeugs aufgrund der Abgasmanipulation an, da der Schaden bereits in der ungewollten Verbindlichkeit besteht. Aufgrund dessen ist der Kaufpreis zurück zu gewähren. 1.8.2. Die Klägerin muss sich allerdings - wie sie selbst einräumt - die von ihr gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen. Diese sind nicht im Rahmen einer Zug-um-Zug-Verurteilung zu berücksichtigen. Nach den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06, Rn. 16 bei juris; OLG Hamm, a.a.O. Rn. 85 bei juris m.w.N.). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (vgl. Riehm, „Deliktischer Schadensersatz in den Diesel-Abgas-Fällen“, NJW 2019, 1105 ff.) ist bei der Ermittlung der Schadenshöhe und der erlangten Vorteile nicht der hypothetische Verlauf zu berücksichtigen, dass der Kunde bei entsprechender Aufklärung ein anderes Fahrzeug erworben hätte und der Wertverlust dieses Fahrzeuges in Abzug zu bringen wäre (vgl. Riehm, a.a.O., S. 1107). Legitimes Ziel dieser Auffassung ist, den Geschädigten nicht besser zu stellen, als er ohne den Autokauf stünde. Die Frage, wofür ein Geschädigter ohne die Täuschung sein Geld verwendet hätte, würde jedoch zu vielfältigen Spekulationen führen (etwa darüber, ob die Klägerin statt des streitgegenständlichen Dieselfahrzeugs ein anderes Dieselfahrzeug, ein Benzin betriebenes Fahrzeug eines anderen Herstellers oder gar kein Fahrzeug erworben hätte). Entscheidend ist aber, welchen Schaden der Geschädigte tatsächlich erlitten hat. Der Schaden der Klägerin liegt hier in der ungewollten Verbindlichkeit durch Abschluss des Kaufvertrages. Die Kompensation der Tatsache, dass der Klägerin dadurch auch der Vorteil der Nutzung des Fahrzeuges zur Verfügung stand, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung durch Anrechnung des Nutzungswertes zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, Rn. 112 bei juris; OLG Hamm, a.a.O. Rn. 85 bei juris). Dem ist zu folgen, da auf diese Weise die der Klägerin real entstandenen Vorteile schadensmindernd berücksichtigt werden. Der Abzug für gezogene Nutzungen ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Nutzung des Fahrzeuges ohne EU-Typengenehmigung unzulässig war und die Beklagte nicht durch die Anrechnung der Nutzungen für ihre Täuschung belohnt werden soll.

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Bei der Rechtsfolge des § 826 BGB ist allein auf den Schaden des Geschädigten abzustellen. Dieser wird durch die tatsächlich erfolgte Nutzung des Fahrzeuges, die bislang - insbesondere nach Aufspielen des Software-Updates - problemlos möglich war und einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, verringert. Der Hersteller, der den vollständigen Kaufpreis zu erstatten hat, wird dadurch nicht in unbilliger Weise bereichert (so jedoch: Bruns, Vorteilsanrechnung bei Schadensersatz für abgasmanipulierte Diesel-Fahrzeuge, NJW 2019, 801 ff.). § 826 BGB dient dazu, den Schaden des Geschädigten zu ersetzen, nicht aber der Bestrafung des Schädigers. Außerdem entsteht bei vollständiger Erstattung des Kaufpreises grundsätzlich ein Verlust bei der Beklagten, es sei denn dieser ist durch vollständige Ausnutzung der zu erwartenden Gesamtlaufleistung aufgezehrt. Der Gebrauchsvorteil ist nach der in ständiger Rechtsprechung angewandten Methode des linearen Wertschwundes entsprechend § 287 ZPO nach folgender Formel zu schätzen (vgl. BGH, Beschluss v. 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, RN. 3 bei Juris; OLG Hamm, Urteil v. 10.09.2019 - I -13 U 149/18; 13 U 149/18, Rn 91 bei Juris, m.w.N.): Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer voraussichtliche Restlaufleistung (Gesamtlaufleistung abzgl. Kilometerstand beim Kauf).

Die Klägerin hat das streitgegenständliche Fahrzeug als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis von 23.990,00 € und mit einem Kilometerstand von 28 km erworben. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug die Laufleistung unstrittig 70.000 Kilometer, sodass die Klägerin seit der Übergabe des Fahrzeugs damit 69.972 Kilometer zurückgelegt hat. Es ist gerichtsbekannt, dass bei Dieselfahrzeugen in der Regel eine Gesamtlaufleistung zwischen 250.000 und 300.000 Kilometer zu erwarten ist. Hierbei ist jedoch nicht nur die zurückgelegte Fahrstrecke, sondern auch die Alterung des Autos zu berücksichtigen. Ein Fahrzeug, das - wie hier - keine hohe jährliche Laufleistung aufweist, wird aufgrund altersbedingter Schäden in der Regel eine geringere Gesamtlaufleistung erreichen als ein stark genutztes Fahrzeug, so dass hier eine Gesamtlaufleistung von 250.000 Kilometer als realistisch anzusetzen ist. Aufgrund dessen beträgt die nach dem Vertragsschluss zu erwartende Restlaufleistung 249.972 km (250.000 km - 28 km). Hieraus errechnet sich folgender Wert der gezogenen Nutzungen: 23.990,00 € (Kaufpreis) x 69.972 km (zurückgelegte Fahrstrecke) 249.972 km (zu erwartende Restlaufleistung)

= 6.715,26 €.

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Nach Abzug dieses Betrages von dem zurückzuerstattenden Kaufpreis von 23.990,00 € verbleibt ein Schaden in Höhe von 17.274,74 €.

2. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB. 3. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ist zulässig und begründet. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs.1 BGB ergibt sich aus dem Vollstreckungsinteresse der Klägerin. Die Beklagte befindet sich im Annahmeverzug, da sie die Rückabwicklung des Vertrages verweigert. 4. Ein Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin nach § 826 BGB i.V.m. § 249 BGB zu. Die Erforderlichkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchsetzung seiner Ansprüche ist eine direkte Schadensfolge der sittenwidrigen Handlung der Beklagten. Es handelt sich nicht um einen Verzugsschaden. Der Anspruch ist gemäß den §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB zu verzinsen, jedoch erst ab Rechtshängigkeit. Eine vorherige Inverzugsetzung der Beklagten ist nicht erfolgt, da die Rechtsanwaltskosten in dem anwaltlichen Schreiben vom 25.11.2018 nicht beziffert wurden. 5. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Zinsen gemäß § 849 BGB für die Zeit vor der Inverzugsetzung der Beklagten besteht nicht. Diese Norm, bei der es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass der Geschädigte für die Zeit der Vorenthaltung bzw. Instandsetzung gehindert war, die Sache zu nutzen (OLG Celle Urteil vom 22.01.2020 - 7 U 445/18, Rn. 73 m.w.N. bei juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019, 17 U 290/18, zitiert nach juris). Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Der Klägerin wurde keine Sache entzogen. Sie hat für den Kaufpreis als Gegenwert den Pkw erhalten, der ihr zur Nutzung zur Verfügung stand. 6. Der Antrag auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden ist unzulässig. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht gegeben, da die Klägerin nicht hinreichend konkret dargetan hat, welche weitere Schäden zu erwarten sind. Sie hat dies in erster Instanz lediglich ganz allgemein und nicht in Bezug auf das konkrete Fahrzeug dargelegt und ihren Vortrag trotz der Klageabweisung in erster Instanz in der Berufungsbegründung nicht näher konkretisiert. Aber selbst wenn die Feststellungsklage zulässig wäre, wäre sie zudem mangels

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hinreichender Darlegung der konkret zu erwartenden noch nicht bezifferbaren Schadensfolgen unbegründet. C. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision ist zuzulassen, da ein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt. Die deliktische Haftung der Beklagten und insbesondere die Frage, ob die Kausalität und der Zurechnungszusammenhang zwischen der behaupteten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten und dem Abschluss des für die Klägerin nachteiligen Kaufvertrages für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 07.12.2015 noch zu bejahen ist, ist in der Rechtsprechung umstritten.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Dr. S.