BGH Urteil vom 12.03.2009 – VII ZR 26/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 12. März 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VII ZR 26/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB §§ 635 a.F., 249 Cb, Hd

a) Der Erwerber einer mangelhaften Eigentumswohnung kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise geltend machen, dass er die Eigentumswohnung zu- rückgibt und Ausgleich dafür verlangt, dass nach Rückgabe der Wohnung seinen Aufwendungen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht.

Der ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grundsätzlich nach der Höhe der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, die den Erwerber allein aufgrund des Umstands trafen, dass er Empfänger der mangelhaften Gegen- leistung wurde.

b) Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei dieser Scha- densberechnung geltend machen kann, gehören grundsätzlich auch die Kosten für die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung.

c) Bei der Schadensberechnung sind im Falle der Vermietung die vom Erwerber erziel-

ten Mieteinnahmen abzuziehen.

BGH, Urteil vom 12. März 2009 - VII ZR 26/06 - OLG Karlsruhe

LG Heidelberg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-

ter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den

Richter Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä-

ger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Karlsruhe vom 29. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als die Beklagte unter Ziffer I.1. des Tenors dieses

Urteils zur Zahlung verurteilt worden ist, unter I.3. die Klage abge-

wiesen worden ist (ausgenommen der Betrag von 829,26 €) und

unter II. die weitergehende Berufung zurückgewiesen worden ist.

Im Übrigen (829,26 €) wird die Anschlussrevision mit der Maßga-

be zurückgewiesen, dass die Anschlussberufung der Kläger als

unzulässig verworfen wird.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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Die Kläger möchten im Wege des großen Schadensersatzes den Erwerb

einer von der Beklagten errichteten Eigentumswohnung in H. rückgängig ma-

chen.

Die Kläger erwarben die Eigentumswohnung von der Beklagten mit nota-

riellem Vertrag vom 8. Oktober 1997 zu einem Preis von 510.000 DM, von de-

nen sie 500.000 DM zahlten. Im Februar 1998 übernahmen sie die Wohnung

und nahmen die Werkleistung ab. Anschließend vermieteten sie die Wohnung.

Wegen Feuchtigkeitsschäden in den Außenwänden und nach mehreren erfolg-

losen Nachbesserungsversuchen durch die Beklagte setzten die Kläger am

10. Juli 2001 eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbe-

seitigung bis zum 31. Juli 2001 und verweigerten mit Anwaltsschreiben vom

3. August 2001 schließlich die Annahme jeder weiteren Mängelbeseitigungsar-

beit. Sie verlangen im Wege des großen Schadensersatzes u.a. Rückzahlung

der geleisteten Zahlungen gegen Rückgabe der Wohnung.

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Das Landgericht hat die Beklagte unter teilweiser Klageabweisung verur-

teilt, an die Kläger 287.122,22 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe

und Rückübereignung der Eigentumswohnung zu zahlen. Außerdem hat es

festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme der Rückübereig-

nung der Eigentumswohnung in Annahmeverzug befinde und sie darüber hin-

aus verpflichtet sei, den Klägern auch die weiteren Folgeschäden aus der

Rückabwicklung des Vertrages vom 8. Oktober 1997 zu ersetzen.

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Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Zah-

lungsausspruch auf 277.557,27 € nebst Zinsen verringert. Im Übrigen hat es

ihre mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegte Berufung eben-

so wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen, mit der diese eine

weitergehende Verurteilung in Höhe von 829,96 € (richtig: 829,26 €) für ihnen

weiter entstandene Finanzierungskosten geltend gemacht hatten. In der Verur-

teilung ist ein Betrag in Höhe von 14.514 DM als Ersatz dafür enthalten, dass

die Mieter aufgrund der Feuchtigkeitsschäden Mietminderungen vorgenommen

haben und die Wohnung zeitweise deshalb leer stand. Abzüge für eingenom-

mene Mieten hat das Berufungsgericht nicht gemacht. Ersatz für den Klägern

entstandene Finanzierungskosten hat es nicht zugesprochen.

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Mit der vom Senat teilweise zugelassenen Revision wendet sich die Be-

klagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung. Mit ihrer Anschlussrevision begeh-

ren die Kläger Ersatz der Finanzierungskosten von 22.773,32 € und 829,26 €.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kläger führen

zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001

geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

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Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Kläger gegen die Be-

klagte auf großen Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB.

Dieser sei allerdings nur in Höhe von 277.557,27 € (542.854,83 DM) Zug um

Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundbesitzes begründet. Der er-

satzfähige Schaden der Kläger bestehe in dem gezahlten Kaufpreis in Höhe

von 500.000 DM, den Vertragskosten (Maklergebühren in Höhe von 17.595 DM

und Notariats- und Grundbuchkosten in Höhe von 5.052,59 DM), 4.285,23 DM

für nutzlose Aufwendungen für einen Kostenzuschuss an die Mieter sowie vor-

gerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.408,01 DM. Außerdem

hätten die Kläger einen Anspruch in Höhe von 14.514 DM für den Mietausfall-

schaden, der ihnen wegen der von der Beklagten zu vertretenden Mängel der

Wohnung entstanden sei. Denn bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung der

Beklagten wären die tatsächlich erzielten Mieteinnahmen um diesen Betrag

größer gewesen. Da in diesem Fall den Klägern die tatsächlich erzielten Miet-

einnahmen ebenfalls zugeflossen wären, könne die Beklagte auch nicht verlan-

gen, dass diese Beträge im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadenser-

satz angerechnet würden. Ein solcher Vorteilsausgleich stehe nur im Rahmen

des negativen Interesses des Schadensgläubigers und allgemein bei Rückab-

wicklung eines Vertragsverhältnisses in Rede, nicht jedoch bei dem hier zu be-

urteilenden Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

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Die Kläger könnten jedoch nicht den Ersatz der ihnen angefallenen Fi-

nanzierungskosten verlangen. Denn diese hätten sie auch bei gehöriger Ver-

tragserfüllung durch die Beklagte aufwenden müssen, um das Objekt zu erwer-

ben und die Mieteinnahmen zu erzielen. Deshalb sei der vom Landgericht zu-

gesprochene Betrag in Höhe von 44.540,75 DM als Ersatz für Finanzierungs-

kosten nicht gerechtfertigt. Gleiches gelte für die mit der Anschlussberufung der

Kläger geltend gemachten weiteren Finanzierungskosten in Höhe von 829,26 €.

Die Anschlussberufung sei zwar trotz der Versäumung der Frist des § 524

Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässig, denn zum Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist seien

diese Kosten noch nicht in voller Höhe entstanden gewesen. Dieses Zahlungs-

begehren sei außerdem schon im Feststellungsantrag der in erster Instanz ob-

siegenden Kläger enthalten gewesen. In einem solchen Fall müsse die Vor-

schrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO teleologisch reduziert und die Anschlie-

ßung zugelassen werden. Die mit dem teilweisen Übergang von der Feststel-

lungsklage zur Leistungsklage verbundene Klageänderung sei auch nach

§§ 533, 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Die Anschlussberufung sei aber unbegründet.

II.

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Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der mit der Revision

und der Anschlussrevision geltend gemachten Anfechtung überwiegend nicht

stand.

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1. Allerdings greifen die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen

nicht. Der Senat hat diese geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564

ZPO).

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2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die erzielten Mieteinnah-

men nicht abgezogen. Ein solcher Abzug ist bei der Bemessung eines Scha-

densersatzanspruches nach § 635 BGB dann erforderlich, wenn der Ersatzbe-

rechtigte den so genannten großen Schadensersatz wählt, also das erhaltene

Werk zurückgeben will. Das hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Ur-

teils bereits entschieden (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04,

BauR 2006, 828 = NZBau 2006, 312 = ZfBR 2006, 456; vgl. auch Senatsurteil

vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235).

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a) Das Berufungsgericht verkennt den Inhalt dieses von den Klägern gel-

tend gemachten Schadensersatzanspruches. Sie verlangen Schadensersatz in

der Weise, dass sie die Eigentumswohnung zurückgeben und Ausgleich dafür

haben wollen, dass nach Rückgabe der Wohnung ihren Aufwendungen kein

entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Ein solches Schadensersatzver-

langen ist möglich.

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Der ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grundsätzlich nach

der Höhe der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten,

die den Erwerber allein auf Grund des Umstandes trafen, dass er Empfänger

der mangelhaften Gegenleistung wurde. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung,

die Aufwendungen würden durch den Vorteil der Gegenleistung wieder einge-

bracht worden sein. Denn es wird nach der Rechtsprechung vermutet, im synal-

lagmatischen Austauschverhältnis seien Leistung und Gegenleistung gleichwer-

tig. Diese Annahme beruht auf dem Geschäftswillen der Vertragsparteien. Im

Verlust der Kompensationsmöglichkeit für die Aufwendungen durch die Rück-

gabe der Wohnung liegt der Nichterfüllungsschaden (BGH, Urteil vom 31. März

2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 116 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. März

2000 - XII ZR 81/97, NJW 2000, 2342, 2343).

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Hierbei ist der Schaden nach der Differenzmethode durch einen rechne-

rischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vor-

handenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei ord-

nungsgemäßer Erfüllung des Vertrages gehabt hätte, zu berechnen. Bei der

Differenzberechnung kommen die allgemeinen Grundsätze der Schadenszu-

rechnung und der Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Soweit die Nichterfül-

lung des Vertrages zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt

hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht

entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger

nicht unbillig begünstigt, sind die Vorteile bei dem Vermögensvergleich zu be-

rücksichtigen. Zu solchen in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen

gehört auch der Wert der von dem Geschädigten vor der Rückgabe der man-

gelhaften Gegenleistung aus dieser gezogenen Nutzungen (BGH, Urteil vom

31. März 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 111). Diese Vorteile sind nach

der Miete zu berechnen, wenn der Erwerber die Eigentumswohnung vermietet

hat (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04, BauR 2006, 828

= NZBau 2006, 312 = ZfBR 2006, 456).

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b) Entgegen der Ansicht der Kläger spielt es keine Rolle, dass die Be-

klagte sich in der Berufungsinstanz nicht darauf berufen hat, der Vorteilsaus-

gleich müsse durch Anrechnung der Mieteinnahmen erfolgen. Bei der Berück-

sichtigung des Vorteilsausgleichs handelt es sich um eine Rechtsfrage, die, da

der Vortrag dazu unstreitig war, vom Berufungsgericht von Amts wegen zu be-

rücksichtigen war.

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c) Hieraus folgt zugleich, dass die Kläger keinen Anspruch auf Ersatz ei-

nes Mietausfalls wegen der Mängel der Wohnung haben.

3. Rechtsfehlerhaft ist es ebenfalls, dass das Berufungsgericht den Klä-

gern keinen Ersatz in Höhe erstinstanzlich geltend gemachten Finanzierungs-

kosten zugesprochen hat. Auch dies beruht auf dem falschen Verständnis des

Berufungsgerichts von dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs auf gro-

ßen Schadensersatz.

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Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei

dieser Schadensberechnung geltend machen kann, gehören auch die Kosten

für die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. Denn auch insoweit gilt die

Rentabilitätsvermutung, die dahin geht, dass diese Aufwendungen durch den

Vorteil der Gegenleistung wieder eingebracht werden (BGH, Urteil vom

31. März 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 116; Urteil vom 26. März 1999

- V ZR 364/97, NJW 1999, 2269; Urteil vom 17. Mai 1995 - VIII ZR 70/94, NJW

1995, 2159, 2160). Das Berufungsgericht hätte deshalb die vom Landgericht

festgestellten und zuerkannten Finanzierungskosten in Höhe von 44.540,75 DM

= 22.773,32 € nicht in Abzug bringen dürfen.

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4. Die Anschlussrevision hat gleichwohl keinen Erfolg, soweit sie die Zu-

rückweisung der Anschlussberufung der Kläger hinsichtlich weiterer Finanzie-

rungskosten in Höhe von 829,26 € angreift. Denn zu Unrecht hat das Beru-

fungsgericht die Anschlussberufung der Kläger für zulässig erachtet. Dies ist

vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 24. Oktober

2007 - IV ZR 12/07, NRW-RR 2008, 221 m.w.N.).

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Für die Zulässigkeit der Anschlussberufung gilt bei Gesetzesänderungen

das Prozessrecht in der Fassung, die für die Beurteilung der Zulässigkeit der

Berufung maßgeblich ist (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007, aaO). Deshalb ist

das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die An-

schlussberufung bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungs-

begründung hätte eingegangen sein müssen (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der

bis zum 31. August 2004 geltenden Fassung).

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Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Vorschrift

sei nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine Klageerweiterung in Form der

Umstellung der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage wegen des Eintritts

neuer Tatsachen nach Ablauf der Frist anwendbar. Der Gesetzgeber hat sich in

der damals geltenden maßgeblichen Fassung des § 524 ZPO ohne Ausnahme

dafür entschieden, dass der Berufungsgegner sich nur binnen einer Frist von

einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung der Berufung an-

schließen kann, um den Prozessstoff zu straffen und möglichst von neuem Vor-

bringen freizuhalten; eine Ausnahme für künftig fällig werdende wiederkehrende

Leistungen hat er erst durch Änderung des § 524 ZPO im Jahr 2004 geschaf-

fen. Dieser Zweck gilt auch in Fällen der Klageerweiterung des § 264 Nr. 2

ZPO. Die damit verbundene Beschränkung eines Klägers, der Berufungsbe-

klagter ist, beeinträchtigt ihn nicht in einer Weise, die eine korrigierende Ausle-

gung erfordert. Der Grundsatz der Waffengleichheit (vgl. BGH, Urteil vom

7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, Tz. 26) ist nicht verletzt.

Die Finanzierungskosten werden nicht in Abhängigkeit davon geltend gemacht,

dass die Beklagte den Einwand erhebt, die bis zum Schluss der mündlichen

Verhandlung vereinnahmten Mieten müssten von der Klageforderung abgezo-

gen werden. Die Kläger haben die Möglichkeit, dass sie - gestützt auf das Fest-

stellungsurteil - wegen der weiteren Finanzierungskosten eine weitere Klage

erheben.

Kniffka

Kuffer

Bauner

Safari Chabestari

Halfmeier

Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 19.02.2003 - 5 O 187/01 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 29.12.2005 - 17 U 55/03 -