Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 02.02.2021 – 17 U 1492/19

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 17 U 1492/19 Landgericht Chemnitz, 5 O 1345/18

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In dem Rechtsstreit

A. B., … - Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft, …

gegen

C. AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht S., Richter am Oberlandesgericht B. und Richterin am Oberlandesgericht E.

ohne mündliche Verhandlung am 02.02.2021

beschlossen:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 17.06.2019 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 50.000 € festgesetzt.

A.

Mit Hinweisbeschluss vom 02.12.2020 hat der für das Berufungsverfahren ursprünglich zuständige, mit Ablauf des Jahres 2020 aufgelöste 2. Zivilsenat wie folgt den Sach- und Streitstand dargestellt und die Absicht der Zurückweisung der Berufung begründet:

I.

Der Kläger, niedergelassener Allgemeinmediziner mit eigener Praxis in X., unterzeichnete am 06.05.2015 im Cxx. Zentrum X., das von der Y. GmbH & Co. KG betrieben wird (= Lieferantin), eine Bestellung für einen nach seinen Wünschen bereits konfigurierten, allerdings erst im November 2015 zu liefernden Porsche Cayenne Diesel 3,0 zum Gesamtpreis von 90.744,25 € brutto (= 76.255,67 € netto) sowie einen hierauf bezogenen Antrag für gewerbliches Leasing mit Kilometerabrechnung, den die … Bank GmbH (= Leasinggeberin) annahm. Der angegebene „Vertragswert“ betrug nach Abzug der vom Kläger zu leistenden Sonderzahlung (5.000 €) 85.744,25 €, die vereinbarte jährliche Fahrleistung 15.000 km, die Leasingzeit 36 Monate und die monatliche Leasingrate 1.168,08 €. Den auf ihn mit dem amtlichen Kennzeichen xxx zugelassenen, in die Schadstoffklasse Euro 6 eingestuften Neuwagen übernahm der Kläger am 23.11.2015. Genau drei Jahre später gab er ihn in sehr gepflegtem Zustand mit einem Tachostand von 42.556 km und dem nach einem Kennzeichendiebstahl neu zugeteilten Kennzeichen xyz zurück. Die Leasingentgelte von 47.050,88 € (= 36 x 1.168,08 € + 5.000 €) hatte er vollständig gezahlt.

Die Beklagte ist die Fahrzeugherstellerin. Die Dieselmotoren, mit denen sie einige Zeit lang - bis zu ihrem 2018 verkündeten Abschied vom Anbieten neuer Dieselfahrzeuge - ihre großen und schweren Modelle häufig und so auch den streitgegenständlichen SUV bestückte, entwickelte/produzierte sie nicht selbst, sondern bezog sie von der Konzernschwester Z. Wie diese und wie auch die Konzernmutter XY ist sie massiv vom so genannten Diesel-Abgasskandal betroffen. Der Aufforderung des Kraftfahrtbundesamtes (KBA), eine nach dessen Einschätzung unzulässige Abschalteinrichtung in den von 2014 bis 2017 gebauten Porsche Cayenne 3,0 V6 TDI Euro 6 zu entfernen, kam sie im Zuge einer Rückrufaktion ab Anfang 2018 nach. Dabei wurde auch der hier geleaste Pkw mit dem vom KBA freigegebenen Software-Update nachgerüstet. Dies geschah im Cxx X. und war Mitte April 2018 abgeschlossen.

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Mit Schreiben an die Beklagte vom 27.04.2018 zeigten die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers dessen Vertretung an und machten gegen sie unter Auflistung von im ersten Halbjahr 2017 ergangenen Urteilen von 20 Landgerichten einen Schadenersatzanspruch „aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB“ geltend; sie, die Beklagte, habe dem Kläger „den gezahlten Kaufpreis i.H.v. € 76.255,67 Zug um Zug gegen Rückübereignung“ des Pkw zu erstatten und zudem die mit 2.403,21 € berechneten „Kosten unserer Beauftragung“ zu zahlen (= 1,5-Geschäftsgebühr aus 76.255,67 € zzgl. Pauschale und MwSt.).

Nach Klageeinreichung im Oktober 2018 hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt Zahlung von 47.050,88 € (Summe der Leasingentgelte) und 2.403,21 € (vorgerichtliche Anwaltskosten) verlangt, jeweils nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.05.2018. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der getroffenen Feststellungen und aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Mit der zulässigen Berufung verfolgt der Kläger sein abgewiesenes Begehren unverändert weiter. Klageerweiternd beansprucht er zudem (Delikts-)Zinsen von 4 % p.a. aus 47.050,88 € für die Zeit vom 24.11.2015 bis zum 07.05.2018; solche Zinsen ab Kauf seien in den aufgelisteten Urteilen von 41 Landgerichten zuerkannt worden. Wegen der Einzelheiten seines zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Begründungsschrift vom 23.10.2019 verwiesen. Die Beklagte hält Berufung und Klageerweiterung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 14.01.2020, auf die verwiesen wird, für unbegründet.

II.

Der Senat ist einstimmig vom Vorliegen aller Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO überzeugt und beabsichtigt daher, die Berufung im Beschlusswege zurückzuweisen.

1. Insbesondere hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch auf der Grundlage des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie unter Berücksichtigung der seither ergangenen, insbesondere höchstrichterlichen Rechtsprechung als richtig.

a) Der Kläger kann die gezahlten Leasingentgelte (47.050,88 €) nicht ersetzt verlangen. Ein allenfalls wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB oder nach anderen deliktsrechtlichen Vorschriften in Betracht kommender Ersatzanspruch scheidet schon und zumindest deshalb aus, weil er insoweit keinen Schaden (mehr) hat.

aa) Seit der ersten Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs dazu, ob und in welchem Umfang dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasrückführung versehenen Dieselfahrzeugs - dort: gebrauchter VW Sharan 2,0 TDI, Motor Typ EA 189 Schadstoffnorm Euro 5 - Schadenersatzansprüche gegen den Fahrzeughersteller zustehen können (Urteil vom 25.05.2000 - VI ZR 252/19, juris, vorgesehen für BGHZ), ist unter anderem geklärt, dass die Grundsätze der Vorteilsausgleichung auch für den nach dem dortigen Sachverhalt gegebenen Anspruch aus § 826 BGB auf Erstattung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen „Rückgabe“ des Fahrzeugs gelten:

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Der Käufer, dem durch das sittenwidrige und von einem Schädigungsvorsatz getragene Verhalten des Herstellers ein Schaden in Gestalt des Abschlusses des so nicht gewollten Kaufvertrages entstanden ist (Rn. 44 ff., 60 ff.), muss sich im Wege des Vorteilsausgleichs die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (Rn. 64 ff.); rechtlich unbedenklich ist dabei eine tatrichterliche Schätzung gemäß § 287 ZPO in der Weise, dass der gezahlte Bruttokaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und mit den vom Käufer gefahrenen Kilometern multipliziert wird (Rn. 80). In dem weiteren Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19 (juris, ebenfalls vorgesehen für BGHZ) hat der Bundesgerichtshof ferner klargestellt, dass der Schadensersatzanspruch des Käufers (dort: gebrauchter VW Passat 2,0 TDI, ebenfalls Motor Typ EA 189 Schadstoffklasse Euro 5) durch die Anrechnung gezogener Nutzungen vollständig aufgezehrt werden kann, nämlich dann, wenn der Käufer so viele Kilometer gefahren ist, dass die im Erwerbszeitpunkt erwartbare Restlaufleistung erreicht oder sogar überschritten ist.

bb) Wer ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasrückführung versehenes Dieselfahrzeug least, kann vom Hersteller, sofern diesem bei Herstellung bzw. Inverkehrbringen des Fahrzeugs ein sittenwidriges und vorsätzlich schädigendes Verhalten zum Nachteil auch eines solchen „Endkunden“ anzulasten ist, ebenfalls Schadenersatz nach § 826 BGB verlangen. Da der Schaden in dem Abschluss des so nicht gewollten Leasingvertrages liegt, richtet sich der Anspruch auf Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten und gegebenenfalls auf Ersatz schon gezahlter Leasingentgelte. Auch hier ist von Rechts wegen ein Vorteilsausgleich geboten, wenn und soweit der Leasingnehmer Nutzungen gezogen hat. Freilich bemisst sich der Ausgleich, da Kauf auf der einen und Miete oder Leasing beweglicher Sachen auf der anderen Seite in wirtschaftlicher Hinsicht grundverschiedene Investitionsentscheidungen darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2006 - V ZR 51/05 Rn. 13, juris), anders als beim Käufer. Der Leasingnehmer erwirbt den Pkw, in der Praxis - von den Fällen des Anschlussleasings abgesehen - fast immer ein Neufahrzeug, nicht selbst zu Eigentum und hat vor Nutzungsbeginn in der Regel auch keinen sonderlich hohen Geldbetrag aufzubringen. Vielmehr verschafft er sich ein befristetes Nutzungsrecht gegen Entrichtung monatlicher Leasingraten (und oft einer im Voraus zu erbringenden gewissen Sonderzahlung). Eine Gemeinsamkeit bei der Bestimmung der Nutzungsvorteile gibt es gleichwohl: So wie beim Kauf eines Neu- oder Gebrauchtwagens an den geschlossenen Kaufvertrag angeknüpft wird und der Kaufpreis, multipliziert mit den vom Käufer gefahrenen Kilometern und dividiert durch die im Kaufzeitpunkt erwartbare Restlaufleistung, den geschätzten Nutzungsvorteil ergibt, so ist es auch beim Leasing angezeigt, den Wert der Nutzungen, die der Leasingnehmer ungeachtet der sittenwidrigen und vorsätzlichen Schädigung durch den Hersteller gezogen und sich anrechnen zu lassen hat, im Ansatz anhand des konkreten Leasingvertrages zu beurteilen. Da sich die Höhe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile einer gemieteten Sache nach dem objektiven Mietwert, also dem für das genutzte oder für ein vergleichbares Objekt üblichen Mietzins bemisst (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2006 aaO. Rn. 11 m.w.N.) und ein Leasingvertrag ein mietähnliches Dauerschuldverhältnis darstellt, ist es gerechtfertigt, die wegen der Nutzung des geleasten Fahrzeugs anzurechnenden Gebrauchsvorteile wie im Fall einer gemieteten Sache zu errechnen und, ausgehend von den wesentlichen Parametern des geschlossenen Leasingvertrags, nach dem „objektiven Leasingwert“ zu bestimmen (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.01.2020 - 17 U 2/19 Rn. 121 f., juris). Dafür spricht in gewissem Maße auch die Regelung in § 546 a BGB, die auf Leasingverträge entsprechende Anwendung findet und derzufolge der Mieter/Leasingnehmer im Falle der Vorenthaltung der Miet-/Leasingsache nach

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Vertragsbeendigung eine Nutzungsentschädigung schuldet, deren Höhe sich (ebenfalls) nach den vereinbarten Mietzinsen/Leasingraten richtet.

cc) Hiernach kommt es für die Bemessung der anzurechnenden Nutzungsvorteile einerseits darauf an, ob und wie lange der Leasingnehmer den Pkw unbeeinträchtigt nutzen konnte und tatsächlich genutzt hat, andererseits darauf, ob die vereinbarten Leasingentgelte (Leasingraten und etwaige Einmalzahlung) den am Markt für ein solches oder ein weitgehend vergleichbares Fahrzeug üblichen Leasinggebühren entsprechen. Ist letzteres der Fall oder hat der Leasingnehmer gar zu günstigeren als den eigentlich marktüblichen Konditionen geleast, ist sein Schaden vollständig aufgezehrt, sofern er das Fahrzeug während der gesamten Leasingzeit ungestört genutzt hat. Ein pauschaler Abschlag von der so bestimmten Höhe der Nutzungsvorteile wegen des bloßen Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung scheidet aus, wenn damit während der Gebrauchsdauer keine Einschränkung der Nutzbarkeit verbunden war (ebenso OLG Karlsruhe aaO. Rn. 122 a.E.; vgl. auch für Kauf BGH, Urteil vom 25.05.2020 aaO. Rn. 81: „Im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt es auf die aus dem erworbenen Fahrzeug [tatsächlich] gezogenen Vorteile an. Diese liegen darin, dass der Kläger das Fahrzeug genutzt hat. Darauf, ob es hätte in Betrieb genommen werden dürfen, kommt es nicht an.“).

dd) Das Oberlandesgericht Koblenz hat im Urteil vom 30.06.2020 - 3 U 1785/19 (juris) - in dem auf Erstattung der Leasingraten gerichtete Ansprüche des dortigen Klägers, der einen von der dortigen Beklagten hergestellten VW Caddy mit dem Dieselmotor Typ EA 189 geleast hatte, wegen Verjährung verneint wurden - unter Rn. 31 ausgeführt, aufgrund der eingetretenen Verjährung bedürfe es „keiner Entscheidung, ob die anzurechnenden Nutzungsvorteile den Leasingraten entsprechen und damit einen entstandenen Schaden aufzehren (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.01.2020... Rn. 117 ff.) oder ob der Nutzungsvorteil wie bei der Rückgängigmachung eines Kaufvertrags zu berechnen sind (so OLG Hamm, Urteil vom 10.12.2019 - I-13 U (6/18 -, juris Rn. 134 ff.).“ Diese zugespitzte Darstellung ist ein wenig verkürzt. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in besagter Entscheidung, wie es auch der hier beschließende Senat für richtig hält, die vereinbarten Leasingraten nicht stets als die anzurechnenden Nutzungsvorteile angesehen, sondern nur dann, wenn es sich um „marktübliche“ Konditionen handelte. Das Oberlandesgericht Hamm wiederum hat in dem zitierten Urteil vom 10.10.2019 nur deshalb auf einen von ihm so bezeichneten „Mindestwert der Gebrauchsvorteile“ des Leasingnehmers nach den für den Käufer geltenden Grundsätzen zurückgegriffen (Rn. 139), weil es einerseits gemeint hat, die Leasingrate bilde „nicht allein den Betrag ab, der durchschnittlich für eine vertragliche Gebrauchsgestattung zu entrichten gewesen wäre, weil diese neben dem Bruttoeinkaufspreis des Leasinggebers noch die Finanzierungskosten, sonstige Nebenkosten und den Gewinn des Leasinggebers enthält“ (Rn. 137), und andererseits die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die Höhe des Betrages, der durchschnittlich für eine vertragliche Gebrauchsgestattung mit der Dauer des Leasingvertrages zu entrichten gewesen wäre, nicht mitgeteilt habe (Rn. 138). Dies überzeugt die hier berufenen Berufungsrichter nicht. Langfristige vertragliche Gebrauchsgestattungen für neue, vom Kunden ausgewählte Pkw sind im Grunde allein im Wege des Leasing zu erhalten. Die alternative Möglichkeit der Anmietung eines solchen Fahrzeugs für eine feste Dauer von wenigstens zwei Jahren stand und steht auf dem Markt praktisch nicht zur Verfügung, erst recht nicht zu Konditionen, die für den Nutzer preiswerter als das Leasen wären. Dementsprechend ist es nach Ansicht des Senates vorzugswürdig und hält sich jedenfalls im Rahmen der dem Tatrichter

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durch § 287 ZPO eröffneten Schätzung, die aus/mit einem geleasten Neufahrzeug gezogenen Nutzungen so zu bewerten, dass sie den vereinbarten Leasingentgelten dann entsprechen, wenn diese bei Vertragsschluss marktüblich (oder günstiger) waren.

ee) Hiervon ausgehend hat der Kläger - unabhängig davon, ob der Abschluss des Leasingvertrages und die damit verbundene Eingehung von Verbindlichkeiten auf einem sittenwidrigen und vorsätzlich schädigenden Verhalten der Beklagten beruhte - jedenfalls keinen Schaden mehr, soweit es die von ihm an die Leasinggeberin gezahlten und jetzt ersetzt verlangten Leasingentgelte betrifft (47.055,88 €). Er konnte den geleasten Porsche Cayenne während der gesamten dreijährigen Leasingzeit nutzen und hat es auch getan. Die von ihm tatsächlich absolvierten Kilometer sind nur verhältnismäßig geringfügig hinter der vereinbarten Laufleistung zurückgeblieben (42.556 km gegenüber 45.000 km) und haben dem Leasingvertrag zufolge einen gewissen Minderkilometerausgleichsanspruch gegen die Leasinggeberin ausgelöst. Die vertraglichen Leasingentgelte waren durchaus keine geringen Beträge, aber gemessen an der Laufzeit (36 Monate), an dem fehlenden Restwertrisiko (Kilometerabrechnungsvertrag) sowie vor allem an der besonderen Güte und Exklusivität und der mit mehr als 90.000 € sehr beträchtlichen Höhe des Anschaffungspreises des Fahrzeugs weder unangemessen noch marktunüblich hoch.

ff) Dass der Kläger, ein Verhalten der Beklagten im Sinne von § 826 BGB wiederum unterstellt, buchstäblich besser gefahren wäre, wenn er den SUV - statt ihn zu leasen - für 90.744,25 € gekauft, die Nutzung nach drei Jahren und 42.556 km eingestellt und gegen die Beklagte den Anspruch auf Ersatz des gezahlten Kaufpreises unter Anrechnung der gezogenen Nutzungen und Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs durchgesetzt hätte, verkennt der Senat nicht. Die Nutzungen wären dann nämlich nach gängiger Bemessungsmethode bei einer einmal auf 250.000 km taxierten voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs mit nur 15.446, 85 € anzurechnen gewesen (bei 200.000 km: 19.308,56 €; bei 300.000 km: 12.872,37 €). Das scheint auf den ersten Blick eine kaum verständliche Bevorzugung des Neuwagenkäufers gegenüber dem Leasingnehmer zu sein, stellt jedoch bei näherem Hinsehen weder einen eklatanten Wertungswiderspruch noch sonst eine unerträgliche Unbilligkeit dar, die dem Kläger widerfährt. Zum einen bedeuten Kauf und Leasing nun einmal grundverschiedene Investitionsentscheidungen, die deshalb auch ganz unterschiedliche wirtschaftliche Abwicklungsfolgen und -ergebnisse nach sich ziehen können. Zum anderen muss es speziell beim Neuwagenkauf nach Ansicht des Senates nicht unbedingt dabei bleiben, die anzurechnenden Nutzungsvorteile nach der streng linearen und allein laufleistungsbezogenen Methode zu bemessen; gerade der überproportional hohe Wertverlust, den jedes Neufahrzeug in der Anfangszeit erleidet, könnte fortan Anlass für eine gewisse Korrektur sein. Und schließlich dürften dem Kläger, der das Fahrzeug offenbar - zumindest auch - für Zwecke seiner selbständigen Tätigkeit als niedergelassener Arzt leaste, in den drei Leasingjahren steuerliche Vorteile in einem deutlich höheren Umfang zugute gekommen sein, als er sie im selben Zeitraum bei einem Kauf des Fahrzeugs hätte erreichen können.

b) Die als vorgerichtliche Anwaltskosten ersetzt verlangten 2.403,21 € kann der Kläger von der Beklagten ebenfalls nicht beanspruchen. Auch insoweit kann dahinstehen, ob der geleaste Porsche Cayenne 3,0 Diesel eine unzulässige Abschalteinrichtung aufwies und ob maßgebliche Repräsentanten der Beklagten hiervon spätestens vor dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs Kenntnis

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hatten. Denn der Kläger verlangt Erstattung einer Geschäftsgebühr (zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) für das anwaltliche Betreiben eines Geschäfts, welches im wahren Lebenssachverhalt keine Grundlage hatte. Anders als in dem den Anfall der Geschäftsgebühr vermeintlich auslösenden Schreiben seiner Anwälte an die Beklagte vom 27.04.2018 dargestellt, hatte er den bezeichneten Porsche Cayenne nicht käuflich erworben. Die im Schreiben auf Seite 3 aufgemachten Forderungen knüpften damit an ein Geschehen an, das es in Wirklichkeit nicht gegeben hatte. Die entsprechende Anwaltstätigkeit mag den Kläger gleichwohl etwas gekostet haben. Dies zu ersetzen ist die Beklagte indes keinesfalls verpflichtet.

2. Über den erstmals in zweiter Instanz erhobenen Klageanspruch auf Zahlung von Zinsen von 4 % p.a. aus 47.050,88 € für die Zeit vom 24.11.2015 bis zum 07.05.2018 kann in einem die Berufung zurückweisenden Beschluss naturgemäß nicht befunden werden, weder abschlägig noch zusprechend. Andererseits hindert die zweitinstanzliche Geltendmachung eines weiteren Anspruchs eine beschlussmäßige Zurückweisung des Rechtsmittels gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht. Der weitere Klageanspruch bleibt dann schlicht unbeschieden, er wird gegenstandslos. Ungeachtet dessen merkt der Senat zu diesem zusätzlichen Zahlungsbegehren zweierlei an: Zum einen ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger das gesamte Leasingentgelt von 47.050,88 € schon am Tage der Übernahme des Fahrzeugs im Voraus an die Leasinggeberin entrichtet hat. Zum anderen und vor allem können, wie mittlerweile höchstrichterlich entschieden ist (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, juris), Deliktszinsen nach § 849 BGB ohnehin nicht verlangt werden, wenn der Geschädigte für die Hingabe seines Geldes im Wege des Leistungsaustauschs eine in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbare Gegenleistung erhält; in diesem Fall kompensiert die tatsächliche Nutzbarkeit der Gegenleistung die Nutzungsmöglichkeit des Geldes.

3. Alle übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind ebenfalls erfüllt. Weder hat die vorliegende Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (Nr. 2), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine urteilsmäßige Entscheidung des Senates (Nr. 3), noch ist eine mündliche Verhandlung geboten (Nr. 4).

B.

Die Zuständigkeit für das Berufungsverfahren ist zu Beginn des neuen Jahres, wie den Parteien schon mitgeteilt wurde, auf den 17. Zivilsenat übergegangen. Die jetzt zuständigen Berufungsrichter, von denen zwei dem aufgelösten 2. Zivilsenat angehörten und auch an der Beschlussfassung vom 02.12.2020 beteiligt waren, sind einstimmig vom Vorliegen aller Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO überzeugt, und zwar aus den zutreffenden Gründen eben dieses Hinweisbeschlusses, denen der Kläger in seiner binnen verlängerter Frist eingereichten Stellungnahme vom 25.01.2021 nichts Erhebliches entgegen gesetzt hat. Dementsprechend ist die Berufung nunmehr mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Zugleich ist die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils ohne Sicherheitsleistung auszusprechen, § 708 Nr. 10 Satz 2 Alt. 2 ZPO.

Der Kläger meint in der Stellungnahme, der - im Ansatz zu seinen Gunsten unterstellte - Schadensersatzanspruch sei auf der Ebene des Vorteilsausgleichs wegen tatsächlicher Nutzungen so zu behandeln, wie es bei einem gleich betroffenen Käufer des nämlichen Fahrzeugs geschehe, also „unter Zugrundelegung des Kaufpreises unter Verwendung der Berechnungsmethode des linearen Wertverzehrs“. Die „deliktischen Grundsätze, die für die Berechnung des Nutzungsersatzes maßgeblich“ seien, dürften „nicht mit vertraglichen Vereinbarungen vermischt werden“. Andernfalls sei auch eine Differenzierung danach, ob der Leasingnehmer viel oder wenig mit dem Fahrzeug gefahren sei, unmöglich. Ein Abzug dürfe „allenfalls aufgrund der gefahrenen Kilometer erfolgen“.

Dem ist aus den bereits im Hinweisbeschluss unter II 1 a eingehend dargestellten Gründen nicht zu folgen. Zu ergänzen ist lediglich Folgendes: Bei dem sehr verbreiteten Typ des Leasingvertrages mit Kilometerabrechnung, den der Kläger abgeschlossen hat, sind in puncto tatsächlich gefahrener Kilometer durchaus Differenzierungen möglich. Abgesehen davon stellt sich dieses Problem beim Kläger nicht wirklich, hat er doch ziemlich genau - mit einer Abweichung von nur knapp 2.500 km (= ca. 5 %) nach unten - die für die Leasingdauer von drei Jahren vereinbarten 45.000 km mit dem Fahrzeug zurückgelegt. Dass die preislichen und sonstigen Konditionen des Leasingvertrags marktübliche waren, wie im Hinweisbeschluss vom 02.12.2020 ausgeführt, hat der Kläger in seiner Stellungnahme nicht bezweifelt.

S.

B.

E.