Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 12.10.2022 – 13 U 473/22

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 13 U 473/22 Landgericht Dresden, 9 O 1128/21

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IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

X., … - Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: … Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, …

gegen

Y. Limited, …, Vereinigtes Königreich vertreten durch den Direktor P1 - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, …

wegen Forderung

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K., Richterin am Oberlandesgericht F. und Richterin am Oberlandesgericht W.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2022 am 12.10.2022

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 03.02.2022 im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 13.808,69 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 4.785,69 € seit dem 07.04.2021 und zuzüglich 4 % Zinsen p.a. aus 9.023,00 € seit dem 07.04.2021 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger wegen vorgerichtlich entstandener Kosten 538,95 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 188,63 € seit dem 21.09.2021 und nebst 4 % Zinsen p.a. aus 350,32 € seit dem 21.09.2021 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 13.808,69 € festgesetzt.

I. Von der Darstellung des Tatbestands wird nach § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung hat weitgehenden Erfolg. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht unzulässig. Sie ist bezüglich der Hauptforderung auch begründet. Lediglich ein Teil der geltend gemachten Nebenforderungen ist unbegründet.

1. Die Zulässigkeit der Klage begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

a) Das Landgericht ist fehlerhaft davon ausgegangen, für die Entscheidung des Rechtsstreits international nicht zuständig zu sein. Die Zuständigkeit folgt aus Art. 18 Abs. 1 EuGVVO.

Für ein - wie hier - ab dem 1. Januar 2021 neu eingeleitetes Verfahren gegen einen Beklagten mit Sitz in Großbritannien ist die EuGVVO zwar grundsätzlich nicht anwendbar. Eine Ausnahme gilt aber, soweit sie - für ab dem 10.01.2015 eingeleitete Verfahren (Art. 66 EuGVVO) - die internationale Zuständigkeit auch im Verhältnis zu nicht der EU angehörenden Staaten regelt (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2, Art. 24 und 25 EuGVVO). Mit dem Verbrauchergerichtsstand des Art. 18 Abs. 1 EuGVVO ist ein solcher gegeben.

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aa) Die Annahme des Landgerichts, Großbritannien sei nicht als ein „Drittstaat“ anzusehen, für den Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2, Art. 24 und 25 EuGVVO gelte, ist nicht gerechtfertigt. Das Landgericht meint, „Drittstaat“ könne nur ein Staat sein, der zum 09.01.2015 nicht Mitglied der EU war. Auf den Begriff „Drittstaat“ stellt Art. 18 Abs. 1 EuGVVO indessen schon nicht ab. Danach greift der Verbrauchergerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers vielmehr „ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des anderen Vertragspartners“ ein. Bei einer Verbrauchersache ist es somit ohne Bedeutung, wo sich der Sitz des anderen Vertragspartners befindet. Er kann in einem Mitgliedstaat, einem ehemaligen Mitgliedstaat oder einem noch nie Mitglied gewesenen Staat liegen.

bb) Der Verbrauchergerichtsstand nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO ist eröffnet, weil eine Verbrauchersache im Sinne von Art. 17 Abs. 1c EuGVVO vorliegt.

(1) Gegenstand des Verfahrens sind Verträge, die der Kläger - als Verbraucher - zu Zwecken geschlossen hat, die nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Verbraucher in diesem - gemeinschaftsrechtlichen - Sinne sind natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Der Begriff des Verbrauchers ist eng auszulegen und nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu bestimmen, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Es fallen nur Verträge unter diese Sonderregelung, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen schließt (vgl. nur BGH, Urteil vom 09.02.2017 – IX ZR 67/16, Rn. 13, - zu Art. 15 LugÜ, für welches aber dieselben Auslegungsgrundsätze wie für die EuGVVO gelten, vgl. dazu Rn. 22, und BGH, Versäumnisurteil vom 20.12.2011 - VI ZR 14/11, zitiert jeweils nach juris). Dazu zählen auch natürliche Personen, die durch Rechtsgeschäft private Gelder in einer Gesellschaft anlegen (BGH, Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 67/16, zitiert nach juris; vgl. Geimer/Schütze Int. Rechtsverkehr/Paulus, 61. EL, VO (EG) 1215/2012, Art. 17 Rn. 26).

Der Kläger ist ein solcher Verbraucher. Er hat die Verträge, mit denen er einer Rechtsvorgängerin der Beklagten als stiller Gesellschafter beigetreten ist und bei einer anderen Genussrechte erworben hat, zur privaten Vermögensanlage abgeschlossen. Der Zweck der Verträge lag nicht darin, Mitglied der Gesellschaften zu werden. Bei einer derartigen privaten Vermögensanlage kommt es dann auch nicht darauf an, woher das Geld stammt und wie hoch die Anlage ist (BGH, Beschluss vom 20.10.2020 – X ARZ 124/20, Rn. 26, zitiert nach juris). Das Gewinnstreben des Anlegers kann allenfalls eine Rolle spielen, wenn die Anlage einen solchen Umfang annimmt, dass sie eine kaufmännische Organisation erforderlich macht (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2017 – IX ZR 67/16, Rn. 18, zitiert nach juris).

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Das ist bei den relativ geringen Anlagebeträgen hier unzweifelhaft nicht der Fall. Ob die geschlossenen Verträge mittlerweile erloschen sind, bleibt unerheblich. Der Kläger leitet seine Ansprüche jedenfalls aus bzw. im Zusammenhang mit diesen Verträgen ab. Für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nur auf den hierzu gehaltenen schlüssigen Klägervortrag abzustellen (vgl. nur BGH, Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 67/16, Rn. 54, zitiert nach juris).

(2) Die zweite Voraussetzung von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO, ein zwischen dem Verbraucher und einem beruflich oder gewerblich Handelnden tatsächlich geschlossener Vertrag, ist ebenfalls erfüllt. Dass die Vertragsverhältnisse auf Seiten des jeweiligen Vertragspartners des Klägers nach Vertragsschluss auf einen Dritten, die Beklagte, übergegangen sind, ist nicht von Bedeutung. Für die Annahme der internationalen Zuständigkeit am Wohnsitz des Verbrauchers ist es unmaßgeblich, ob dieser den Vertragspartner oder einen Rechtsnachfolger des Vertragspartners verklagt. In beiden Fällen ist der Verbrauchergerichtsstand gegeben. Anders kann der mit Art. 17 Abs. 1c EuGVVO bezweckte Verbraucherschutz nicht erreicht werden. Der Vertragspartner des Verbrauchers könnte sich sonst durch Fusionen der Bindung des Verbrauchergerichtsstands entziehen (BGH, Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 67/16, Rn. 53, zitiert nach juris).

(3) Die Verträge fielen in den Bereich der gewerblichen Tätigkeiten der Vertragspartner des Klägers, die jeweils auf dessen Wohnsitzstaat - Deutschland - ausgerichtet waren (Art. 17 Abs. 1c EuGVVO).

Ein „Ausrichten“ in diesem Sinne setzt voraus, dass der Gewerbetreibende seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzstaats des Verbrauchers, herzustellen (BGH, Urteil vom 25.01.2017 - VIII ZR 257/15; Urteil vom 28.02.2012 - XI ZR 9/11, zitiert jeweils nach juris).

Dieser Wille der ohnehin in Deutschland ansässigen Vertragspartnerin xxx GmbH (künftig: xxx) lässt sich dem als Anlage K4 vorgelegten, die stillen Beteiligungen bewerbenden Verkaufsprospekt zweifelsfrei entnehmen. Ausweislich der Präambel wurde der Verkaufsprospekt für in Deutschland ansässige Investoren erstellt, die an dem Angebot dieser Vermögensanlagen interessiert sind.

Die in Wien ansässige Z. AG hatte den Vertrieb der Genussrechte in der Zeit der Vertragsschlüsse mit dem Kläger ebenfalls auf Deutschland ausgerichtet. Denn aus den als Anlage K7 und K12 vorgelegten „Zustimmungserklärungen zur Neufassung der Genussrechtsbedingungen“ geht hervor, dass sie in Stuttgart eine „Anlegerverwaltung Deutschland“ unterhielt.

cc) Mit den Gerichtsstandsklauseln, die in den zwischen den Rechtsvorgängerinnen der

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Beklagten und dem Kläger geschlossenen Verträgen über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft und zum Genussrechtserwerb enthalten sind, wird - unabhängig von deren Zulässigkeit - die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht ausgeschlossen.

Zu den Genussrechten wurde folgendes festgehalten (Anlagen K7, 10, 12): „Gerichtsstand ist - soweit gesetzlich zulässig - ebenfalls Sitz der Gesellschaft. Die Gerichtsstandsvereinbarung beschränkt nicht das Recht des Genussrechtsinhabers, Verfahren vor einem anderen zuständigen Gericht anzustrengen. Ebenso wenig schließt die Einleitung von Verfahren an einem oder mehreren Gerichtsständen die Einleitung von Verfahren an einem anderen Gerichtsstand aus, falls und soweit dies rechtlich zulässig ist.“

In § 19 des Vertrags über die Errichtung einer atypischen stillen Gesellschaft heißt es (Anlage K4): „Als Gerichtsstand aus diesem Vertragsverhältnis wird - soweit gesetzlich zulässig - der Sitz der Unternehmensträgerin vereinbart.“

Nach diesen Klauseln ist der Kläger nicht gehindert, die Klagen gegen die Rechtsnachfolgerin seiner Vertragspartner in Deutschland zu erheben. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wären die Klauseln, weil sie dann Art. 19 EuGVVO zuwiderliefen, gem. Art. 25 Abs. 4 EuGVVO wirkungslos.

b) Die Beklagte rügt zu Unrecht das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Klage. Es kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass Großbritannien ein Urteil der deutschen Gerichte - derzeit - nicht anerkennen werde. Für diese Annahme gibt es schon keine hinreichenden Anhaltspunkte. Fraglich mag allenfalls sein, auf welcher Grundlage eine Anerkennung zu erfolgen hätte. Neben der Heranziehung des nationalen Rechts Großbritanniens kommt, wie es teilweise in der deutschen Rechtsliteratur vertreten wird (Hess, IPRax 2016, 409, 413), die Wiederanwendung des deutsch-britischen Abkommens von 1960 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1961 II, 302) in Betracht.

c) Weitere Rügen zur Zulässigkeit der Klage, die im zweiten Rechtszug noch zu prüfen sind, hat die Beklagte nicht erhoben. Unabhängig davon bestehen auch keine darauf bezogenen Bedenken.

2. Dem Kläger steht der gegen die Beklagte verfolgte Zahlungsanspruch über 13.808,69 € in voller Höhe zu. Die daraus abgeleiteten Nebenforderungen sind teilweise überhöht.

a) Die Beklagte ist als Rechtsnachfolgerin der xxx verpflichtet, dem Kläger gem. § 280 Abs. 1 BGB für das schuldhaft gegen den stillen Beteiligungsvertrag verstoßende Verhalten der xxx Schadensersatz i.H.v. 4.785,69 € zu leisten.

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aa) Auf die nach deutschem Recht begründete atypische stille Beteiligung ist auch nach der grenzüberschreitenden Verschmelzung weiterhin deutsches Recht anwendbar. Durch die Verschmelzung tritt die übernehmende Gesellschaft hinsichtlich sämtlicher Verträge, die von der übertragenden Gesellschaft geschlossen wurden, als Partei an deren Stelle. Damit ist das Recht, das vor der Verschmelzung für diese Verträge galt, auch nach der Verschmelzung auf sie anzuwenden (EuGH, Urteil vom 07.04.2016, C-483/14, Rn. 58, zitiert nach juris).

bb) Der stille Beteiligungsvertrag bestand bis zur Verschmelzung der xxx auf die Beklagte am 31.12.2018 fort. Die bereits am 10.05.2017 vom Kläger erklärte ordentliche Kündigung war aufgrund der vom Kläger unbestritten vorgetragenen Kündigungsfrist von 24 Monaten zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam geworden.

Verfahrensrechtlich unerheblich bleibt, dass der Kläger die Dauer der Kündigungsfrist erst auf die Nachfrage des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung am 07.09.2022 mitgeteilt hat. Eine Zurückweisung des Vorbringens wegen der von der Beklagten erhobenen Verspätungsrüge kommt nicht in Betracht. Da die Beklagte den Vortrag nicht bestritten hat, kann er auch nicht verspätet sein. In der Verspätungsrüge selbst kann ein zulässiges und erhebliches Bestreiten der Beklagten im Sinne von § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO nicht gesehen werden, weil es an jeglichem Gegenvortrag der Beklagten fehlt, in dessen Folge sich eine Beendigung der stillen Beteiligung vor dem 31.12.2018 ergeben haben könnte.

cc) Indem es die xxx unterließ, die Zustimmung des Klägers zu ihrer Verschmelzung auf die Beklagte einzuholen, verstieß sie gegen eine ihr nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende Verpflichtung, die so wesentlich war, dass sie gemäß § 723 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGB auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätte (OLG Köln, Urteil vom 07.12.2021 – 4 U 107/20, Anlage BK15; Staub/Harbarth, HGB, 5. Aufl., § 234 Rn. 110; MünchHdbGesR/Keul, Bd. 2, 5. Aufl., § 87 Rn. 19; Sedlmayer, DNotZ 2003, 611, 618 f.). Denn in § 5 Abs. 2 des Vertrags ist, den allgemeinen Grundsätzen zu den Zustimmungsrechten eines (atypisch) stillen Gesellschafters folgend, ausdrücklich bestimmt, dass Maßnahmen, die nicht im Gesellschaftsvertrag der xxx geregelt sind, der vorherigen Zustimmung des atypischen stillen Gesellschafters bedürfen. Die Verschmelzung der xxx war nach deren Gesellschaftsvertrag ersichtlich nicht vorgesehen. Nach dessen § 2 Nr. 3 sollte die xxx lediglich berechtigt sein, sich an anderen Gesellschaften zu beteiligen. Eine auflösende Umwandlung wurde nicht angesprochen.

Das Zustimmungserfordernis hängt nicht davon ab, ob und wie der stille Gesellschafter durch die geplante Maßnahme in seinen Rechten betroffen wird (Sedlmayer, DNotZ 2003, 611, 618). Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob dem stillen Gesellschafter gem. § 23 UmwG gleichwertige Rechte angeboten werden. Er muss sich auch nicht auf die ansonsten vorrangige Vertragsanpassung verweisen lassen (Staub/Harbarth, HGB, 5. Aufl., § 234 Rn.

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110; MünchHdbGesR/Keul, Bd. 2, 5. Aufl., § 87 Rn. 19) und ist nicht darauf beschränkt, nach dem Spruchverfahrensgesetz auf die Einräumung gleichwertiger Rechte zu klagen.

dd) Da die xxx nicht einmal versuchte, die Zustimmung des Klägers zu der Verschmelzung einzuholen, er vielmehr erst nachträglich über die bereits vollzogene Verschmelzung unterrichtet wurde, kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, seine Zustimmung treuwidrig verweigert zu haben. Allerdings ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bei einer vorherigen Beteiligung seine Zustimmung hätte erteilen müssen. Der Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Staub/Harbarth, HGB, 5. Aufl., § 234 Rn. 110) lässt diesen Schluss nicht zu.

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht beinhaltet die Verpflichtung der Gesellschafter, den Gesellschaftszweck zu fördern und eigennützige, d. h. in eigenem Interesse des Gesellschafters verliehene Rechte nur auszuüben, wenn und soweit dadurch die Gesellschaft und die Mitgesellschafter nicht willkürlich geschädigt werden und dies erforderlich sowie verhältnismäßig ist. Im Rahmen der hiernach gebotenen Interessenabwägung ist im Fall der Umwandlung maßgeblich, inwieweit auf der einen Seite die Interessen des stillen Gesellschafters durch die Umwandlung berührt werden und wie sehr auf der anderen Seite das an der Verfolgung des Gesellschaftszwecks orientierte Interesse des Geschäftsinhabers für die geplante Umstrukturierungsmaßnahme spricht. Hiernach kann der stille Gesellschafter der Umwandlung regelmäßig nicht widersprechen, wenn die stille Gesellschaft auf die Beteiligung juristischer Personen ausgerichtet ist und der übernehmende Rechtsträger den mit der Gesellschaft verfolgten gemeinsamen Zweck fortsetzt und seine Belange auch sonst durch die Umwandlung nicht berührt werden (OLG Köln, Urteil vom 07.12.2021 – 4 U 107/20, Anlage BK15; Sedlmayer, DNotZ 2003, 611, 619). Insoweit kann dann von Bedeutung sein, ob dem stillen Gesellschafter gemäß dem auf ihn anwendbaren § 23 UmwG, der nach § 122a Abs. 1 UmwG auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen gilt, Rechte angeboten werden, die seinen bisherigen gleichwertig sind. Maßgeblich für die Gleichwertigkeit ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Der Rückzahlungsanspruch darf durch die Verschmelzung wirtschaftlich nicht verkürzt werden (BGH, Urteil vom 28.05.2013 – II ZR 67/12, Rn. 54, zitiert nach juris; OLG Dresden, Beschluss vom 08.03.2021 – 8 U 2149/20, zitiert nach beck-online; OLG Köln, Urteil vom 07.12.2021 – 4 U 107/20, Anlage BK15).

Von einer solchen Gleichwertigkeit kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil bereits bei der Verschmelzung absehbar war, dass sich der Kläger bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses einer Vertragspartnerin mit Sitz außerhalb der Europäischen Union gegenüber sehen würde. Dieser Umstand ist - im Vergleich zu einem Vertragspartner mit Sitz in der Europäischen Union - mit erheblichen Rechtsunsicherheiten und damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteilen verbunden, wie nicht zuletzt dieser Rechtsstreit

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und die zahlreichen mit anderen Anlegern geführten Prozesse zeigen, in denen sich die Beklagte vehement mit Rügen zur Zulässigkeit der Klagen, die mit ihrem Sitz in Großbritannien zusammenhängen, zur Wehr setzt. Auch wenn dem Kläger der Verbrauchergerichtsstand in Deutschland letztlich erhalten und deutsches Recht anwendbar bleibt, besteht selbst im Ergebnis eines erfolgreich gegen die Beklagte geführten Prozesses das Risiko, einen in Deutschland gegen die Beklagte erwirkten Titel nicht – zeitnah – gegen sie vollstrecken zu können.

ee) Die Beklagte hat den Kläger im Wege des Schadensersatzes vermögensmäßig so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn sich die xxx vor der Verschmelzung vertragsgerecht verhalten hätte.

(1) Für diese Betrachtung ist also zugrundezulegen, dass die xxx den Kläger über die zum 31.12.2018 anstehende Verschmelzung vorab informiert hätte. Für diesen Fall kann davon ausgegangen werden, dass er die nach Kenntniserlangung von der Verschmelzung im März 2021 ausgesprochene außerordentliche Kündigung schon zum 31.12.2018 erklärt hätte. Sie wäre wegen Missachtung der berechtigten Verweigerung der Zustimmung begründet gewesen (Staub/Harbarth, HGB, 5. Aufl., § 234 Rn. 110; Sedlmayer, DNotZ 2003, 611, 620). Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger zum damaligen Zeitpunkt anders verhalten hätte und von einer außerordentlichen Kündigung abgesehen hätte, bestehen nicht. Abgesehen davon steht dem stillen Gesellschafter bei einer sich ohne seine Zustimmung vollziehenden Umwandlung ein Schadensersatzanspruch auch unabhängig von einer außerordentlichen Kündigung zu, sofern eine angemessene Vertragsanpassung durch Einräumung gleichwertiger Rechte - wie hier (s.o.) - nicht in Betracht kommt (vgl. Staub/Harbarth, HGB, 5. Aufl., § 234 Rn. 110; Sedlmayer, DNotZ 2003, 611, 620; OLG Köln, Urteil vom 07.12.2021 – 4 U 107/20, Anlage BK15).

(2) Hiernach hat der Kläger einen Anspruch auf Ausgleich des Wertverlusts seiner Beteiligung bei der xxx zum 31.12.2018. Der Anspruch richtet sich gegen die Beklagte als die übernehmende Rechtsträgerin (vgl. Sedlmayer, DNotZ 2003, 611, 620; OLG Köln, Urteil vom 07.12.2021 – 4 U 107/20, Anlage BK15) und beläuft sich auf 4.785,69 €.

Die Beklagte hat diesen Betrag in ihrem Schreiben aus Februar 2019 (Anlage K14) selbst als „rechnerischen Wert“ der stillen Beteiligung zum 31.12.2018 ausgewiesen. Die in dem Schreiben auch enthaltene Erklärung, dass die Darstellungen zum rechnerischen Wert der stillen Beteiligung zum 31.12.2018 und die anderen mitgeteilten Werte kein Anerkenntnis darstellen und keine Zahlungspflichten oder -rechte gegenüber dem Anleger begründen sollten, hat nicht zur Folge, dass die Wertangabe als unverbindlich zu betrachten wäre. Der weitere Inhalt des Schreibens macht jedenfalls deutlich, dass es sich um eine ernsthafte und tatsachenbasierte Erklärung zum wirklichen Wert der Anlage handelte. Denn die von der Beklagten mitgeteilten Daten sollten „den aktuellen Stand“ des Investments des Klägers darstellen. Zur „Berechnung des rechnerischen Wertes“ wurde ausdrücklich darauf

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verwiesen, dass dieser „die Werte der Rechnungslegung mit Stand vom 31.12.2018“ zugrunde liegen. Vor diesem Hintergrund hat es der Beklagten im Prozess oblegen, konkret darzustellen, weshalb die Information über den Wert der Anlage aus Februar 2019 unrichtig gewesen sein sollte. Das hat die Beklagte unterlassen. Sie behauptet lediglich, die atypisch stille Beteiligung sei zum Zeitpunkt der Verschmelzung wertlos gewesen, wobei sie hierzu allein auf die schon nach ihren Stichtagen unmaßgeblichen Jahresabschlüsse der xxx zum 31.12.2017 und 31.03.2018 verweist, nach denen das stille Beteiligungskapital vollständig durch Verluste aufgezehrt gewesen sei. Damit hat sie ihrer in Anbetracht des Schreibens aus Februar 2019 als gesteigert zu betrachtenden Vortragslast nicht ansatzweise genügt. Der Senat ist unter Beachtung des gem. § 287 ZPO für die Schadenshöhe geltenden Beweismaßes deshalb davon überzeugt, dass der vor dem Streit der Parteien von der Beklagten behauptete Wert der Beteiligung zum 31.12.2018, den sich der Kläger zu eigen macht, der Wahrheit entspricht.

ff) Die Beklagte hat den Schadensersatzanspruch beginnend mit dem Ablauf der ihr bis zum 06.04.2022 gesetzten Zahlungsfrist antragsgemäß mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 288 Abs. 1 i.V.m. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB).

b) Für die durch die Verschmelzung der Z. GmbH auf die Beklagte untergegangenen Genussrechte kann der Kläger eine Ersatzzahlung in Höhe von insgesamt 9.023,00 € nebst Zinsen verlangen.

aa) Die Hauptforderung besteht unabhängig davon, ob sich die Rechte und Pflichten aus den gezeichneten Genussrechten nach österreichischem oder deutschem Recht bestimmen. Mit Blick auf den im Zeitraum der Zeichnungen in Wien gelegenen Sitz der die Genussrechte ausgebenden Z. AG sowie unter Berücksichtigung der jeweils in § 13 Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen getroffenen Anordnung, dass sich die Rechte und Pflichten aus den gezeichneten Genussrechten ausschließlich nach dem Recht der Republik Österreich bestimmen, ist allerdings von einer gem. Art. 27 EGBGB a.F. zulässigen Wahl zur Anwendung österreichischen Rechts auszugehen. Da der Kläger die maßgeblichen Genussrechtsverträge vor dem 16.12.2009 einging, ist die Rom I-VO mit ihrem die Rechtswahl bei Verbraucherverträgen einschränkenden Art. 6 Abs. 2 noch nicht anwendbar (Art. 28 Rom I-VO). Die nur für bestimmte Verbraucherverträge geltenden Einschränkungen des Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. erfassen das Streitverhältnis nicht.

Die Wirksamkeit der Rechtswahlklausel wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Sie ist auch unter Beachtung des nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB a.F. maßgeblichen § 864a öABGB wirksam in die Genussrechtsverträge einbezogen worden. Denn der Kläger musste mit einer Klausel über die Vereinbarung der Geltung österreichischen Rechts rechnen, nachdem die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihren Sitz in Österreich hatte und diesen ausweislich der Zustimmungserklärungen bei Fassung der Genussrechtsbedingungen vor Vertragsschluss auch kundtat (z.B. Anlage K7).

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Für den Kläger konnte es deshalb nicht überraschend sein, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Abwicklung der Verträge ihrem Heimatrecht unterstellen wollte (BGH, Urteil vom 26.10.1993 – XI ZR 42/93, zitiert nach juris, dort Rn. 14).

Die grenzüberschreitende Verschmelzung hat zu keiner Änderung des anwendbaren Rechts geführt (EuGH, Urteil vom 07.04.2016, C-483/14, Rn. 58, zitiert nach juris). Für eine Anwendung britischen Rechts ist daher kein Raum.

bb) Sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Recht ist das Verhalten der Z. GmbH gegenüber dem Beklagten als pflichtwidrig zu bewerten.

Beide Rechtsordnungen treffen Vorkehrungen zum Schutz von Sonderrechtsinhabern im Rahmen von Verschmelzungen, wozu insbesondere Inhaber von Genussrechten gehören. Nach §§ 23, 122a Abs. 1 UmwG sind Inhabern von Rechten an einem übertragenden Rechtsträger, die kein Stimmrecht gewähren, gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger einzuräumen. Eine vergleichbare Anordnung trifft § 96 Abs. 2 öGmbHG i.V.m. § 226 Abs. 3 öAktG. Sie ist nach § 3 Abs. 2 öEU-VerschmelzungsG auch auf grenzüberschreitende Verschmelzungen anwendbar. Hiernach sind den Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten gleichwertige Rechte zu gewähren oder die Änderung der Rechte oder das Recht selbst angemessen abzugelten. In den Genussrechtsbedingungen ist in § 8 darüber hinaus eine eigenständige vertragliche Grundlage zum „Bestandsschutz“ geschaffen. Dort ist geregelt, dass der Bestand von Genussrechten durch Umwandlungsvorgänge nicht berührt werden darf. Zu diesem Zweck sieht § 8 Abs. 2 der Genussrechtsbedingungen vor, dass bei Umwandlungsmaßnahmen den Genussrechtsinhabern gleichwertige Rechte einzuräumen sind.

Wird im Zuge einer Verschmelzung (schuldhaft) gegen diese Vorgaben verstoßen, steht dem bisherigen Genussrechtsinhaber nach deutschem (§ 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB) wie nach österreichischem Recht (§ 1295 öABGB) ein Schadensersatzanspruch für die erloschenen Genussrechte zu, der gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Genussrechtsemittentin geltend gemacht werden kann. Die außerordentliche Kündigung vom 30.03.2021 stellt die konkludente Geltendmachung dieses Anspruchs dar (Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 01.07.2021 – 3 U 39/20, zitiert nach juris, Rn. 51; OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 08.03.2021 – 8 U 2149/20, zitiert nach beck-online, Rn. 31 ff.).

cc) Dem Kläger sind von der Beklagten als der übernehmenden Gesellschaft im Zusammenhang mit der Verschmelzung keine Rechte eingeräumt worden, die als gleichwertig mit den vormaligen Genussrechten angesehen werden könnten.

(1) Die Gleichwertigkeit steht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht schon durch die vom Handelsgericht Wien gemäß § 14 Abs. 3 öEU-VerschmelzungsG erteilte Rechtmäßigkeitsbescheinigung (Anlage B3) fest. Nach deren Inhalt wurde nur die

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Ordnungsmäßigkeit der Rechtshandlungen und Formalitäten, die der Verschmelzung vorangingen, mithin die Erfüllung der verfahrensrechtlich zu beachtenden Voraussetzungen der Verschmelzung bestätigt. Eine Prüfung der einzelnen Genussrechte und der B-Aktien auf ihre wirtschaftliche Gleichwertigkeit, die noch dazu den Kläger binden könnte, ergibt sich hieraus nicht.

(2) Für die Gleichwertigkeit der gewährten Rechte kommt es jeweils auf eine wirtschaftliche Betrachtung an (BGH, Urteil vom 28.05.2013 – II ZR 67/12, Rn. 54, zitiert nach juris), die auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung abzustellen hat (Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 01.07.2021 – 3 U 39/20, zitiert nach juris, Rn. 47). Ob die Beklagte im Innenverhältnis zur Z. GmbH deren Vermögen für Zwecke des Steuerrechts und der Rechnungslegung bereits zum 31.12.2017 übernahm, wie es die Beklagte vorträgt, ist unerheblich. Die Genussrechte sind jedenfalls, davon geht auch die Beklagte in ihren Schreiben aus Februar 2019 aus, erst mit der Verschmelzung zum 31.12.2018 erloschen.

Die Ausgestaltung der Rechte in den übernehmenden Rechtsträger muss ökonomisch betrachtet mit jenen im übertragenden Rechtsträger identisch sein. Genussrechtsinhaber dürfen durch die Verschmelzung danach keinen Vermögensnachteil erleiden. Ihr Rückzahlungsanspruch darf durch die Verschmelzungsmaßnahme wirtschaftlich nicht verkürzt werden. Maßgebend ist daher auch, ob die bislang bestehende Teilhabe am Ergebnis bzw. an Gewinnen, die in der übertragenden Gesellschaft erzielt wurden, bei wirtschaftlicher Betrachtung gesichert wird (OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 08.03.2021 – 8 U 2149/20, zitiert nach beck-online, Rn. 36; Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 01.07.2021 – 3 U 39/20, zitiert nach juris, Rn. 47). Darüber hinaus sind sonstige Veränderungen der wirtschaftlichen Risikolage zulasten der bisherigen Genussrechtsinhaber in die Betrachtung einzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013 – II ZR 67/12, Rn. 23, zitiert nach juris).

(3) Nach diesen Maßgaben sind dem Kläger zum Stichtag 31.12.2018 - unabhängig von den bereits vorstehend genannten Risiken durch die Sitzverlegung des Vertragspartners nach Großbritannien - keine gleichwertigen Rechte gewährt worden (vgl. auch Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Urteil vom 01.07.2021 – 3 U 39/20, zitiert nach juris, Rn. 48 f.; OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 08.03.2021 – 8 O 2149/20, zitiert nach beck-online, Rn. 37 f.). Ihm sollte für jeden Euro der ihm mit den Schreiben aus Februar 2019 mitgeteilten „rechnerischen Werte“ seiner Genussrechtsbeteiligungen in Höhe von insgesamt 9.023,00 € eine Aktie im Nennbetrag von 0,001 € zugeteilt werden. Dass und weshalb der sich ergebende Gesamtnennbetrag der Aktien von 9,02 € - am 31.12.2018 - dem „rechnerischen Wert“ der Genussrechtsbeteiligungen entsprach, erschließt sich nicht. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung selbst eingeräumt, dass der genannte „rechnerische Wert“ dem Marktwert der ehemaligen Genussrechtsbeteiligungen entspricht. Hätte der Kläger die Übernahme der ihm zugedachten B-Anteile akzeptiert, hätte er, so der eigene Vortrag der Beklagten, diese

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indes lediglich gegen Zahlung ihres Nennwerts von 0,001 € zurückgeben können. Von einer angemessenen Abgeltung der durch die Verschmelzung erloschenen Genussrechte kann hiernach keine Rede sein.

dd) Der Schadensersatzanspruch des Klägers bemisst sich nach dem Wert der erloschenen Genussrechte (OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 08.03.2021 – 8 U 2149/20, zitiert nach beck-online, Rn. 41). Die Beklagte hat diesen mit den Schreiben aus Februar 2019 auf insgesamt 9.023,00 € beziffert (6.584,25 €, 1.916,62 € und 522,13 €). Sie hat im Rechtsstreit nicht aufgezeigt, dass diese Erklärungen unzutreffend waren. Die Beklagte macht im Gegenteil geltend, sie habe mit den Angaben verdeutlichen wollen, dass der rechnerische Wert der Genussrechte wirtschaftlich dem Wert der B-Anteile entspreche (Seite 7 der Berufungserwiderung). Der genannte Wert sollte hiernach also nicht nur irgendeine theoretische Größe bezeichnen, sondern den Wert angeben, den es abzugelten galt.

Auf die Behauptung der Beklagten, der wirtschaftliche Wert der Genussrechte habe zum 31.12.2017 0,00 € betragen, kommt es schon deshalb nicht an, weil maßgeblicher Stichtag der 31.12.2018 ist. Ihr Einwand, die zu diesem Stichtag mitgeteilten Werte entsprächen nicht den in § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen vereinbarten Rückzahlungsansprüchen, bleibt ebenfalls unerheblich. § 6 Abs. 4 der Genussrechtsbedingungen regelt den Rückzahlungsanspruch des Anlegers nach einer ordentlichen Kündigung, zu dessen Berechnung § 5 heranzuziehen ist. Dem Kläger steht indes ein auf Wertersatz gerichteter Schadensersatzanspruch zu. Die Frage ist hiernach nicht, wie der Kläger gestanden hätte, wenn er die Genussrechte am 31.12.2018 ordentlich gekündigt hätte, sondern wie er gestanden hätte, wenn die Genussrechte zum 31.12.2018 nicht erloschen wären. Die Beklagte hat ihn vermögensmäßig in diese Lage zu versetzen.

ee) Der Anspruch ist sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Recht (§§ 1333, 1334 öABGB) unter Verzugsgesichtspunkten nach Ablauf der bis zum 06.04.2022 gesetzten Zahlungsfrist zu verzinsen. Gemäß § 1000 Abs. 1 öABGB beträgt der Zinssatz allerdings nur 4 %, so dass das darüber hinausgehende Begehren, das den Zinssatz nach deutschem Recht zugrunde legt, abzuweisen ist.

c) Auf die Erstattung der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten, die ihm am 19.03.2021 in Rechnung gestellt worden sind (Anlage K21) und die nicht vom prozessualen Kostenerstattungsanspruch erfasst werden, hat der Kläger dem Grunde nach sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht Anspruch (§ 280 Abs. 1 BGB oder § 1333 Abs. 2 öABGB). Der Anspruch ist aber auf die Kosten zu begrenzen, die der Rechtsanwalt nach den gegebenen Umständen vom Kläger berechtigterweise verlangen kann. Hiernach ist die gemäß Nr. 2300 VV RVG mit 1,9 in Ansatz gebrachte Geschäftsgebühr auf eine 1,3-Geschäftsgebühr (865,80 €) zu kürzen. Denn die Voraussetzungen für eine höhere Geschäftsgebühr sind nicht dargetan. An der Abrechnungsfähigkeit der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG an sich bestehen dagegen keine Zweifel. Einer ausdrücklichen

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Darlegung, dass der Rechtsanwalt zunächst nur zur außergerichtlichen Klärung beauftragt worden war, bedurfte es nicht. Diese Tatsache liegt in Anbetracht der vom Rechtsanwalt für den Kläger zunächst ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen auf der Hand. Unter Zugrundelegung des vom Rechtsanwalt des Klägers angesetzten Streitwerts von 12.000,00 € errechnet sich eine berechtigte Anwaltsvergütung für die vorgerichtliche Tätigkeit i.H.v. insgesamt 1.054,10 € (865,80 € zzgl. 20,00 € Auslagen und 19 % Umsatzsteuer).

Der nach der hälftigen Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr verbleibende Ersatzanspruch von 538,95 € (432,90 € zzgl. 20,00 € Auslagen und 19 % Umsatzsteuer) ist antragsgemäß ab Rechtshängigkeit zu verzinsen (§ 291 BGB und § 1335 Satz 2 öABGB). In Anbetracht der unterschiedlichen Zinssätze – fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz nach deutschem Recht, 4 % nach österreichischem Recht – ist eine verhältnismäßige Aufteilung des Kostenerstattungsanspruchs auf die Hauptansprüche geboten. Da der Anspruch aus der stillen Beteiligung, der sich nach deutschem Recht bestimmt, 35 % der Klageforderung ausmacht, entfallen 35 % des Kostenerstattungsanspruchs (188,63 €) auf diesen. Die verbleibenden 65 % (350,32 €) sind dem Anspruch aus den Genussrechten zuzuordnen, der sich nach österreichischem Recht ergibt.

3. Eine Entscheidung über die hilfsweise verfolgte Stufenklage ist mangels Eintritts der Eventualbedingung – die Ablehnung direkter Zahlungsansprüche – nicht veranlasst.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713, § 543 Abs. 1, § 544 Abs. 2 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

K.

F.

W.