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Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 15.12.2022 – 18a U 2450/21

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 18a U 2450/21 Landgericht Leipzig, 09 O 2910/20

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IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

X., … - Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, …

gegen

Y. AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, …

wegen Schadensersatz

hat der 18a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht H., Richterin am Oberlandesgericht N. und Richterin am Oberlandesgericht S.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2022 am 15.12.2022

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 18.10.2021, 09 O 2910/20, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

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3. Dieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert wird auf 15.043,90 EUR bis zum 20.12.2021 und ab 21.12.2021 auf 4.787,50 € festgesetzt. Gründe I. Die Klägerin verlangt von der beklagten Motorenherstellerin Schadensersatz wegen angeblicher Abgasmanipulationen im Motor ihres Fahrzeugs. Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 17.04.2018 den am 1.12.2014 erstmals zugelassenen PKW des Typs Audi, A 4, Allrad, 2.0 TDI, 140 kW zu einem Kaufpreis von 19.150,00 € bei einem Kilometerstand von 130.000 km. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 288 (EU 6) der Beklagten mit SCR-Katalysator verbaut. Das Fahrzeug verfügt über eine Fahrkurvenerkennung. Im realen Fahrbetrieb wird oberhalb einer Betriebstemperatur von 200° auf einen Betriebsmodus mit geringer Abgasrückführungsrate gewechselt, da der SCR-Katalysator wesentlich zur NOx-Reduktion beiträgt. Im NEFZ wird auch nach Erreichen dieser Betriebstemperatur des SCR-Katalysators die Umschaltung auf die geringe Abgasrückführungsrate unterbunden. Ferner bewirkt die Fahrkurvenerkennung eine Eindosierung von AdBlue in den SCR-Katalysator bereits ab einer Betriebstemperatur des Katalysators von ca. 130 °C im NEFZ anstelle von 150 °C im realen Straßenbetrieb. Das Kraftfahrtbundesamt hat diese Funktionsweise nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet, da die betroffenen Fahrzeuge auch nach Entfernung der Fahrkurvenerkennung im Prüfstand die Grenzwerte für NOx einhalten würden. Ein Rückruf des Fahrzeugs ist nicht erfolgt. Mit vorgerichtlichen Schreiben vom 13.1.2020 (Anlage K 22) hat die Klägerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten die Beklagte aufgefordert, Schadensersatzansprüche bis zum 27.01.2020 anzuerkennen. Am 7.9.2021 betrug der Kilometerstand 166.451 km. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Fahrkurve stelle eine unzulässige Prüfstanderkennungssoftware dar. Aufgrund der erheblichen Grenzwertüberschreitungen im realen Fahrbetrieb stehe fest, dass die Software anhand verschiedener Parameter erkenne,

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ob sich das Fahrzeug im Zyklus befinde und dann die Abgasrückführung erhöhe, sodass die Stickoxid-Werte gesenkt würden. Außerhalb des Zyklus werde die AGR jedoch verringert. Dies verdeutlichten die Messungen der DUH bei einem Audi A3 (Bl. 155 der Akte). Bei den Prüfungen des BMVI und des KBA in der Untersuchungskommission Volkswagen seien Testfahrzeuge der Beklagten verwendet worden, bei denen durch Softwareupdates heimlich alle unzulässigen Abschalteinrichtungen unkenntlich gemacht worden seien. Auch hätten die Messungen lediglich 1180 Sekunden gedauert, sodass sie gar nicht geeignet gewesen seien, Abschalteinrichtungen zu finden. Für das KBA sei die komplexe Software der Beklagten auch nicht durchschaubar gewesen. Entsprechende Untersuchungen habe das KBA nicht durchgeführt. Hinsichtlich des SCR-Katalysators habe sich die Beklagte, wie andere Hersteller, für zu kleine Tanks entschieden. Sie habe ferner die Dosierung von AdBlue in der Weise manipuliert, dass sich der Tank nur sehr langsam leere. Der Verbrauch von AdBlue sei per Manipulation für den Straßenbetrieb gedrosselt worden. Lediglich im Zyklus werde zu einem Zeitpunkt vor Erreichen der Arbeitstemperatur des SCR-Katalysators AdBlue zugeführt, sodass dieser künstlich in Betrieb genommen werde. Es werde suggeriert, dass der Katalysator früher arbeite, als dies in der Realität der Fall sei. Außerdem sei ein unzulässiges Thermofenster eingebaut worden, weshalb die Abgasreinigung nur zwischen Temperaturen von 10 °C und 32 °C stattfinde. Das von der Beklagten benannte weite Thermofenster werde bestritten. Dies sei in Betracht der bisherigen Angaben der Beklagten zur Weite ihrer Thermofenster nicht plausibel. Auch oberhalb von 1000 m sei die Abgasreinigung ausgeschaltet. Im realen Straßenverkehr könne das Fahrzeug daher die Abgasgrenzwerte nicht einhalten. Mit dem Abschluss des Kaufvertrages sei die Klägerin daher geschädigt worden. Der Vorstand und die Leiter der Entwicklungsabteilungen der Beklagten hätten die Manipulation der Motorsoftware beschlossen. Mittlerweile gebe es auch einen Rückruf des KBA unter dem Code 23Z7. Mit sogenannten freiwilligen Software-Updates versuche die Beklagte, einem Rückruf zuvorzukommen. Dabei entferne die Beklagte nicht die unzulässigen Abschalteinrichtungen, sondern gestalte sie lediglich komplexer aus, um ihre Entdeckung zu erschweren. Die Klägerin wisse nicht, ob und wann ein solches Update bei Ihrem Fahrzeug durchgeführt worden sei. Die Beklagte hat vorgetragen, der Motor EA 288 enthalte keine unzulässigen Abschalteinrichtungen. Eine optimierende Funktion, die erforderlich wäre, um die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte im Prüfstand einzuhalten, sei nicht gegeben. Die Fahrkurvenerkennung als solche stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Auf den Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, Seite 12 (Anlage B 2) werde Bezug genommen. In den Jahren 2017 bis 2019 hätten ebenfalls intensive Untersuchungen des KBA stattgefunden, da die Genehmigung von Softwareupdates voraussetze, dass in den amtlichen Untersuchungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt würden. Schließlich habe das KBA in den Jahren 2019 bis 2020 in seiner Funktion als Marktüberwachungsbehörde verschiedene Felduntersuchungen

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an dem Motor EA 288 durchgeführt. Das Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da die AGR im Temperaturbereich zwischen -24 °C Außentemperatur bis +70 °C Außentemperatur zu 100 % aktiv sei. Nur bei Extremtemperaturen außerhalb dieses Bereichs werde sie außer Kraft gesetzt. Die dem KBA am 22.01.2016 vorgestellte technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in den Modellen des Motors EA 288 sei von dem KBA nicht beanstandet worden. Eine Manipulation der Dosierung von AdBlue im Straßenbetrieb erfolge nicht. Dies belegten die Prüfergebnisse der Untersuchungskommission Volkswagen. Bei einer unzulässigen Einwirkung hätte sich dies in den Messungen gezeigt. Durch Urteil vom 18.10.2021 (Bl. 196 ff.), auf das wegen des erstinstanzlichen Parteivortrags und der erstinstanzlich gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die auf Rückabwicklung und Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei weder aus § 826 BGB noch aus anderen Rechtsgrundlagen begründet. Das Thermofenster begründe keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Es gebe keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Mitarbeiter der Beklagten auch nur einen bedingten Vorsatz hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Ebenso wenig seien Anhaltspunkte für eine Motorsteuerungssoftware gegeben, die vergleichbar derjenigen im Motor EA 189 sei. Mit der Vorlage des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen habe die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Zudem fehle es an einem kausalen Zusammenhang zwischen Schädigung und einem etwaigen Schaden. Allein im Abschluss eines Vertrages, den die Klägerin ansonsten nicht geschlossen hätte, liege kein Vermögensschaden. Am 7.11.2021 verkaufte die Klägerin das Fahrzeug zu einem Preis von 14.800,00 € bei einem Kilometerstand von 166.500 km. Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung, die sie am 09.12.2021 begründet hat (Bl. 15 ff.d.A. OLG). Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte nicht „lediglich“ eine temperaturbasierte Abschalteinrichtung installiert habe, sondern darüber hinaus weitere unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer Prüfstandserkennung. Die Programmierung des SCR-Katalysators im Prüfstand begründe eine unzulässige Abschalteinrichtung, da durch Erhöhung der AGR-Rate und eine höhere Dosierung von AdBlue als im realen Fahrbetrieb erreicht werde, dass der NOx-Ausstoß geringer sei als im realen Fahrbetrieb. Mit dem Thermofenster werde die AGR im realen Fahrbetrieb unterhalb von ca. 15 °C und oberhalb von ca. 30 °C Außentemperatur reduziert, ebenso ab einer Höhe von 1000 m. Auch das OBD-System sei manipuliert, da die Fehlermeldung, die bei einer Überschreitung des NOx-Ausstoßes normalerweise erfolge, unterdrückt werde. Dadurch würden die vorhandenen Abschalteinrichtungen weiter verschleiert. Das KBA habe sich auf die Angaben

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der Beklagten verlassen. Es sei auch nicht dargelegt worden, auf welche genaue Art und Weise das KBA zu seinen Erkenntnissen gelangt sei. Ein Software-Update sei nicht in der Lage, die Abschalteinrichtungen zu entfernen. Zudem seien Rückrufe (unter den Codes 23X4, 23AV und 23YC) für Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 angeordnet worden. Nicht nur aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB, sondern auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV, § 263 StGB, § 831 BGB stehe der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zu. Auf eine etwaige Grenzwertkausalität komme es nicht an. Laut den Sachverständigen-Gutachten des Kfz-Sachverständigen SV1 und des Sachverständigen SV2 stehe sicher fest, dass die Fahrzeuge zusätzlich zur sonst üblichen Abwertung einen Wertverlust erlitten hätten, der bei 24 % bis 28 % und sogar bei bis zu 30 % liege. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs liege bei mindestens 300.000 km. Die Klägerin beantragt zuletzt, 1. das Verfahren gem. § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Rechtsstreits vor dem Europäischen Gerichtshof im Verfahren C-100/21 auszusetzen. 2. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 18.10.2021 (Az. 09 O 2910/20) teilweise abgeändert und die Beklagte wird verurteilt, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 % des Kaufpreises des Fahrzeugs von EUR 19.150,00, mindestens somit EUR 4.787,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%- Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten. Hilfsweise: Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe des Verkaufserlöses in Höhe von EUR 14.800,00 an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von EUR 19.150,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%- Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs Marke Audi, Fahrzeug-Identifizierungsnummer: …, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand zum Zeitpunkt des Verkaufs - Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf). 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von EUR 1.789,76 nebst Zinsen in Höhe von 5%- Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor, die Untersuchungen des KBA hätten nicht nur Messungen, sondern auch Softwareanalysen umfasst. Dadurch seien insbesondere die Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung in den EA 288-Fahrzeugen analysiert worden. Messungen hätten sowohl im realen Fahrbetrieb als auch auf dem Rollenprüfstand in modifizierten Zyklen stattgefunden. Das KBA schätze die Fahrkurvenerkennung auf Basis eigener umfangreicher Untersuchungen nicht als unzulässig ein. Bei den Messungen sei nicht nur die Fahrkurvenerkennung deaktiviert worden, sondern zugleich alle mit der Fahrkurvenerkennung verbundenen Funktionen. Das KBA bestätige daher regelmäßig, dass selbst bei einer Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung die NOx-Grenzwerte eingehalten würden (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 4. Mai 2021 an das Landgericht Mannheim, Az. 5 O 90/20, Anlage B16, amtliche Auskunft des KBA vom 21. September 2021 an das Landgericht Oldenburg, Az. 17 O 3120/20, Anlage B17, amtliche Auskunft des KBA vom 8. Oktober 2021 an das Landgericht Bonn, Az. 20 O 86/20, Anlage B18, amtliche Auskunft des KBA vom 26. Oktober 2021 an das Landgericht Fulda, Az. 2 O 112/20 Anlage B13). Dem KBA sei die Nutzung von Thermofenstern seit Einführung der Abgasrückführungstechnologie in Dieselfahrzeugen bekannt gewesen (vgl. Auskunft des KBA an das Oberlandesgericht Stuttgart vom 11. September 2020, Anlage B19, und vom 24.02.2021, Anlage B 20). Jedenfalls sei ein Vorsatz der Beklagten ausgeschlossen, da sie von der regulatorischen Zulässigkeit des Thermofensters habe ausgehen dürfen. Aufgrund der besonderen Weite des Thermofensters liege schon der Tatbestand der Abschalteinrichtung nicht vor, da im normalen Fahrbetrieb und unter den in Europa herrschenden klimatischen Bedingungen die Abgasrückführung in den jeweils aktiven Motorbetriebsarten grundsätzlich bei allen Fahrten aktiv sei. Das OBD-System überwache die abgasbeeinflussenden Systeme und wirke auf diese aber nicht ein. Die Klägerin habe auch keinen Schaden erlitten, da eine Betriebsbeschränkung oder Betriebsuntersagung nicht drohe und zu keinem Zeitpunkt gedroht habe. Eine Minderung des Kaufpreises komme aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen. II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg; sie ist mit dem Hauptantrag und dem Hilfsantrag unbegründet. Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch zu. Die im Wege der Vorteilsausgleichung vorzunehmende Anrechnung der von der Klägerin gezogenen Nutzungen und des von ihr erzielten Weiterverkaufserlöses führt dazu, dass ein etwaiger Schaden aufgezehrt wäre und 0,00 € betragen würde (unten 1.). Abgesehen davon liegen die Voraussetzungen, unter denen die Klägerin Schadensersatz von der Beklagten hätte verlangen können, nicht vor (unten 2.).

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1. Die gezogenen Nutzungsvorteile übersteigen den nach Auffassung der Klägerin um mindestens 25 % geminderten Verkehrswert des Fahrzeugs zum maßgebenden Kaufzeitpunkt in einem Umfang, dass kein erstattungsfähiger Schaden mehr verbleibt. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24.01.2022, VIa ZR 100/22, Rn. 15 ff., beck-online) hat die Bemessung des kleinen Schadensersatzes vom objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auszugehen; auf den so ermittelten Betrag muss sich der Geschädigte die Vorteile anrechnen lassen, die in einem inneren Ereignis mit dem schädigenden Ereignis stehen. Die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind daher auf den Anspruch auf kleinen Schadensersatz insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BGH, a.a.O.). b) Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze und einer im Kaufzeitpunkt noch erwartbaren Restlaufleistung des Fahrzeugs von 120.000 km verbleibt vorliegend kein erstattungsfähiger Schaden: Kilometerstand bei Kauf 130.000 Kilometerstand aktuell bzw. bei Verkauf 166.500 von der Klägerin gefahrene Kilometer 36.500 Gesamtlaufleistungsertwartung 250.000 beim Kauf noch zu erwartende Laufleistung 120.000 Bruttokaufpreis 19.150,00 € Minderwert des Fahrzeugs nach Klägervortrag (in Prozent) 25% geminderter Wert des Fahrzeugs nach Klägervortrag 14.362,50 € abzgl. Nutzungsvorteil 5.824,79 € abzgl. Weiterverkaufserlös 14.800,00 € übersteigender Vorteil aus Nutzung und Weiterverkauf 6.262,29 € abzgl Minderwert des Fahrzeugs nach Klägervortrag (in Euro) 4.787,50 € verbleibender Minderwert 0,00 €

Der Senat legt bei seiner Berechnung dabei analog § 287 ZPO eine erwartbare Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km zugrunde. Dies hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 und 350.000 Kilometern liegt (BGH, Urteil vom 27.04.2021, Az. VI ZR 812/20, juris: Billigung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km für ein Dieselfahrzeug Skoda Yeti Greenline, 1,6 TDI; vgl. OLG Köln, Beschluss vom 18.05.2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 63; Beschluss vom 29.11.2018 - 18 U 70/18, juris Rn. 43; OLG Köln Urt. v. 21.11.2019 – 28 U 21/19, BeckRS 2019, 42684 Rn. 49, beck-online; OLG Bamberg Urt. v. 11.1.2022 – 5 U 323/21, BeckRS 2022, 426, Rn. 6, beck-online). Eine Gesamtlaufleistungserwartung von 250.000 km erscheint vorliegend sachgerecht. Es ist zu beachten, dass bei der Bewertung der Gesamtlaufleistungserwartung eines Fahrzeugs die Abnutzung aller Fahrzeugteile zu

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berücksichtigen ist. Die Schätzung der Gesamtlaufleistung für ein Fahrzeug des hier vorliegenden Typs, der Ausstattung und der Motorisierung ist mit 250.000 km aus Sicht des Senats daher hier insgesamt angemessen. Die Bemessung der anzurechnenden Vorteile nimmt der Senat mit der von dem Bundesgerichtshof gebilligten Formel: Nutzungsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke/ erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt vor (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2021, AZ. VI ZR 720(20, juris). Ausgehend von den dargelegten Berechnungen steht der Klägerin bei Berücksichtigung der gezogenen Nutzungen sowie des erzielten Verkaufserlöses von 14.800,00 € gegen die Beklagte selbst dann kein Schadenersatzanspruch mehr zu, wenn ein höherer Prozentsatz an Minderung als der von der Klägerin genannte Mindestsatz von 25 % zugrunde gelegt würde. Dies gilt auch für den Hilfsantrag, mit dem die Klägerin großen Schadensersatz unter Anrechnung des Weiterverkaufserlöses beansprucht: Kilometerstand bei Kauf 130.000 Kilometerstand bei Weiterverkauf 166.500 von Klägerin gefahrene Kilometer 36.500 beim Kauf noch zu erwartende Laufleistung 120.000 Bruttokaufpreis 19.150,00 € abzgl. Vorteil 5.824,79 € abzgl. Weiterverkaufserlös 14.800,00 € verbleibender Schaden -1.474,79 €

2. Selbst unterstellt aber, es verbliebe bei Berücksichtigung der gezogenen Nutzungen sowie des erzielten Verkaufserlöses ein positiver Betrag, hätte die Klage keinen Erfolg, da der Klägerin dem Grunde nach gegen die beklagte Motorenherstellerin schon kein Schadensersatzanspruch erwachsen ist. a) Vertragliche Ansprüche scheiden mangels vertraglicher Beziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten aus, da die Klägerin das Fahrzeug als Gebrauchtwagen von der Firma F1, und nicht von der Beklagten erworben hat. Es ist auch kein Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 2 BGB entstanden. b) Der Klägerin stehen auch keine Schadensersatzansprüche gemäß § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB zu. Denn es fehlen greifbare Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin. Das KBA hat in einer Vielzahl von amtlichen Auskünften bereits bestätigt, dass die Motoren

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des Typs EA 288 nicht über unzulässige Abschalteinrichtungen verfügen. Mit Auskunft vom 09.06.2022 an das LG Bielefeld (Anlage B 49) hat das KBA speziell in Bezug auf den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und die entsprechende Motorisierung bestätigt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz kommt. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) hatte nach Bekanntwerden der EA 189-Thematik Untersuchungen auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben und das Kraftfahrt-Bundesamt - KBA - angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motortyp EA 288 ausgestattet waren. Ziel der Untersuchung war u.a., die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfzykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Bei diesen Untersuchungen sind bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklassen EU 5 und EU 6 keine unzulässigen Vorrichtungenfestgestellt worden (vgl. BMVI, Berichte der Untersuchungskommission V., www.kba.de/DE/Themen /Marktueberwachung/Abgasthematik/berichte_uk_vw.html), (vgl. auch OLG Dresden, Urteile vom 1.7.2021 - 11a U 1085/20, juris, Rn 35 und vom 5.3.2021 - 9a U 410/20, juris, Rn. 28). Dem setzt die Klägerin keine mit greifbaren Anhaltspunkten unterlegten Ausführungen entgegen. Bei den Prüfungen im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen, hat das KBA zusätzlich zu den NEFZ-Prüfungen weitere Messungen durchgeführt, im Ergebnis derer sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen bei dem Aggregat EA 288 ergeben haben. Dies ergibt sich aus dem veröffentlichten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016. Auch auf die Auswahl der Testfahrzeuge hat das KBA ein besonderes Augenmerk gerichtet, um auszuschließen, dass die Fahrzeughersteller darauf Einfluss nehmen (Seite 14 f., Stichwort: „1. Fahrzeugauswahl“ und „2. Durchführung und Methodik der Messungen“). Das Fahrzeug der Klägerin ist zwar noch mit einer Fahrkurvenerkennung ausgestattet. Das KBA hat speziell dazu jedoch in zahlreichen amtlichen Auskünften mitgeteilt, dass die Fahrkurvenerkennung beim Motor EA 288 keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn daran eine Veränderung des Emissionskontrollsystems geknüpft wird, mit der dessen Wirksamkeit gegenüber dem normalen Fahrbetrieb grenzwertrelevant verändert wird (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 26.8. 2021 - 22 U 105/20, juris, Rn. 78 ff.; OLG Köln, Urteil vom 30.6. 2021 - 5 U 254/19, juris, Rn. 36 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 1.7. 2021 - 11a U 1085/20, juris, Rn. 37 f.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Das KBA hat in einer Vielzahl von Verfahren mittels amtlicher Auskünfte bestätigt, dass die Fahrkurvenerkennung zur Einhaltung der Grenzwerte und für das Erreichen der Typgenehmigung gerade nicht erforderlich ist, sondern dass die Fahrzeuge die Grenzwerte für NOx auch bei einer

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Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung einhalten (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 31. August 2021 gegenüber dem Landgericht Mannheim, Az. 11 O 79/20, Anlage B 31; Auskunft des KBA vom 9. März 2021 gegenüber dem Oberlandesgericht Celle, Az. 7 U 180/19, Anlage B 51; amtliche Auskunft des KBA vom 13. November 2020 gegenüber dem Oberlandesgericht Stuttgart, Az. 16a U 202/19, Anlage B 53). Soweit die Klägerin sich für ihr Vorbringen auf Überschreitungen der NOx-Grenzwerte stützt, die sich bei Messungen der Deutschen Umwelthilfe ergeben hätten, hat sie nicht anhand konkreter greifbarer Anhaltspunkte aufgezeigt, dass die von ihrem Fahrzeug im realen Fahrbetrieb emittierten Abgase den im NEFZ einzuhaltenden Grenzwerten in einem Maße übersteigen würden, dass das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung indiziert wäre. Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof gesamtbetrachtend erst angenommen, bei von der Beklagten zugestandenen Verwendung von Prüfstandserkennungssoftware, wenn zugleich Messungen von Umweltverbänden dargelegt wurden, die eine gravierende Grenzwertüberschreitung im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 ergeben haben (BGH, Beschl. v. 25.11.2021, III ZR 202/20). Vergleichbare Daten sind für das hier streitbefangene Fahrzeug nicht vorgetragen. Auch die unstreitige Installation eines Thermofensters stellt keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dafür, dass ein Thermofenster installiert ist, das aufgrund seiner engen Bedatung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 zu betrachten wäre, weil es die Abgasreinigung bei durchschnittlichen Temperaturen in Deutschland, etwa bei 9 -10 °C, reduzierte (Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 vom 2.6.2022, Rn. 36), fehlen - insbesondere mit Blick auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten - greifbare Anhaltspunkte. Die Beklagte hat ausführlich und konkret dargelegt, dass aufgrund einer technischen Neuentwicklung (Nutzung von Hochdruck- und Niederdruck-AGR) die in dem Motortyp EA 288 eingebauten Thermofenster mit einer sehr großen Weite von -24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius versehen sind, so dass sie das Emissionskontrollsystem in seiner Wirksamkeit nicht unter den Bedingungen, die im normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringern. Das KBA betrachtet das Thermofenster im Motortyp EA 288 daher als zulässig, was auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 14.7.2022, C-128/20, Rn. 40, juris) nicht zu beanstanden ist. Soweit auf den Rückruf von Fahrzeugen des Typs VW T6 mit dem Code 23Z7 abgestellt wird, erfolgte dieser Rückruf lediglich aufgrund einer sog. Konformitätsabweichung (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 10.12.2021 – 8 U 63/21; Urteil vom 20.05.2021 – 4 U 176/20), was bedeutet, dass es nachträglich - sei es im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeugs - zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr eingehalten werden. Solche Rückrufbescheide lassen keinen Schluss darauf zu, dass der Hersteller des Motors bewusst unzulässige Abschalteinrichtungen zur Erlangung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hat. Gleiches gilt im Hinblick auf die übrigen

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von der Klägerin genannten Codes. Dass diese ihr Fahrzeug betreffen und dass dieses daher einem Rückruf des KBA unterliegt, wurde nicht dargelegt. Die Relevanz der geannten Codes für das Fahrzeug der Klägerin sind nicht ersichtlich. Auch konkrete Anhaltspunkte für eine Manipulation des OBD wurden nicht aufgezeigt. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit der Funktion systematisch die Leistung des Systems zur Kontrolle der Emissionen verbessern wollte, damit die in der Verordnung festgelegten Emissionsgrenzwerte eingehalten würden und so die Zulassung des Fahrzeugs erreicht würde (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 98 ff., 115), liegen damit nicht vor. Erst recht fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten für eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2022, Az. VI a ZR 303/21). c) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB, § 263 Abs. 1 StGB zu. Er scheitert, da eine Betrugsabsicht aus den vorstehenden Erwägungen zu verneinen ist und es im Übrigen - streitgegenständlich ist ein Gebrauchtfahrzeug - an der erforderlichen Stoffgleichheit fehlt (BGH, Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 270/20, Rn. 26, juris). d) Die Klägerin kann den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) und der Richtlinie (EG) 2007/46 stützen. Die Beklagte ist nicht die Fahrzeugherstellerin und hat daher auch nicht die Typgenehmigung für das Gesamtfahrzeug beantragt; sie kommt somit schon nicht als Normadressatin der betreffenden Regelungen zur Typgenehmigung in Betracht. Auch hat die Klägerin keinen Schaden im Sinne von § 823 Abs. 2, § 249 BGB erlitten, da ihr Fahrzeug keinem Rückruf des KBA oder sonstigen Beeinträchtigungen unterlegen ist. Eine Haftung der Beklagten schiede hier schließlich auch deshalb aus, weil ihr in Bezug auf das Thermofenster ebenso wie auf die Fahrkurvenerkennung mangels Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit kein Verschuldensvorwurf zu machen wäre (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2022,13 U 133/21 m.w.N). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Haftung des objektiv rechtswidrig handelnden, einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters dann nicht in Betracht, wenn eine ausreichende Erkundigung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde ihn in seiner Fehlvorstellung bestätigt hätte. So liegt es hier, denn die für die Typgenehmigung zuständige Behörde, das KBA, stuft weder das Thermofenster noch die gerügte Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung ein.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 2, 711 S. 1, 713 ZPO, § 3 ZPO, §§ 47, 48 GKG.

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Für eine Aussetzung des Verfahrens oder die Zulassung der Revision bestand schon angesichts des Umstandes, dass der Klägerin vorliegend nach einer - nach gefestigter Rechtsprechung des BGH gebotenen - Anrechnung der Nutzungsvorteile und des erzielten Weiterverkaufspreises auch dann kein Schaden mehr verbliebe, wenn ihr Vortrag als richtig unterstellt würde, kein Anlass.