Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 28.08.2023 – 4 U 1107/23

1. Die formelle Rechtmäßigkeit einer Beitragserhöhung in der privaten Krankenversicherung erfordert neben der Angabe der Rechnungsgrundlage die Mitteilung, dass ein vorab festgelegter Schwellenwert überschritten ist. Ob die Abweichung sich im Rahmen eines tariflichen Schwellenwertes bewegt oder auch der gesetzliche Schwellenwert betroffen ist, braucht nicht angegeben zu werden.

2. Wird erstinstanzlich die Rüge der materiellen Unwirksamkeit einer Beitragsanpassung fallengelassen, kann im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten werden, dass der auslösende Faktor für eine Beitragsanpassung den maßgeblichen Schwellenwert überschritten hat.

OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Beschluss vom 28. August 2023, Az.: 4 U 1107/23

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1107/23 Landgericht Leipzig, 03 O 2662/22

In dem Rechtsstreit

R... J..., ... - Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte A..., K... & H..., ...

gegen

... Kranken- und Lebensversicherungsverein a.G., ... vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden ... - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: B... L... D... Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB,

wegen Forderung und Feststellung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht Z...... und Richterin am Oberlandesgericht P......

ohne mündliche Verhandlung am 28.08.2023

beschlossen:

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.

2. Der Kläger hat Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen. Er sollte allerdings auch die Rücknahme der Berufung in Erwägung ziehen.

3. Der Termin zur mündlichen Verhandlung am 17.10.2023 wird aufgehoben.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.467,57 EUR festgesetzt.

Der Senat beabsichtigt, die zulässige Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch - einstimmig gefassten - Beschluss zurückzuweisen. Die zulässige Berufung des Klägers bietet in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Auch andere Gründe gebieten eine mündliche Verhandlung nicht.

1. Die Klage ist zwar mit dem auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Beitragsanpassungen gerichteten Antrag zulässig. Ein feststellungsfähiges gegenwärtiges Rechtsverhältnis liegt insoweit vor. Allein mit dem vom Kläger erstrebten Leistungsurteil auf Rückzahlung überzahlter Beiträge wäre nicht rechtskräftig festgestellt, dass er zukünftig nicht zur Zahlung des sich aus den streitgegenständlichen Beitragsanpassungen ergebenden Erhöhungsbetrages verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2021 – IV ZR 148/20 –, Rn. 18 - 20, juris). Das Feststellungsinteresse ist auch nicht dadurch entfallen, dass etwaige Begründungsmängel der genannten Beitragsanpassungen zwischenzeitlich geheilt worden wären. Die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der Prämienerhöhung ist vielmehr eine Vorfrage für den Leistungsantrag und geht zugleich über das dort erfasste Rechtsschutzziel des Klägers hinaus; sie ist deshalb auch als Zwischenfeststellungsklage im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2018 - IV ZR 255/17, BGHZ 220, 297 Rn. 17). Bei der Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO macht die Vorgreiflichkeit das sonst für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2021 – IV ZR 148/20 –, Rn. 18 - 20, juris; BGH, Urteil vom 23. April 2013 - II ZR 74/12, BGHZ 197, 162 Rn. 29).

2. Allerdings hat der Kläger mit dem Feststellungsbegehren keinen Erfolg, weil sämtliche Beitragsanpassungen wirksam waren. Die Mitteilungen zur Beitragsanpassung im Tarif PNW zum 01.01.2017, (geltend gemacht für den unverjährten Zeitraum ab dem 01.01.2019), zum 01.01.2020, zum 01.01. 2021 - hier auch im Tarif PNZ - sowie zum 01.01.2022 genügten jeweils den formellen Anforderungen des § 203 Abs.5 VVG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 16. Dezember 2020, Az. IV ZR 294/19 und IV ZR 314/19 - juris; Urteil vom 20. Oktober 2021, Az. IV ZR 148/20 - juris) erfordert die Mitteilung der maßgeblichen Gründe für die Neufestsetzung der Prämie nach § 203 Abs. 5 VVG die Angabe der Rechnungsgrundlage, deren nicht nur vorübergehende Veränderung die Neufestsetzung nach § 203 Abs. 2 Satz 1 VVG veranlasst hat. Der Gesetzeswortlaut sieht die Angabe der „hierfür maßgeblichen Gründe“ vor und macht damit deutlich, dass sich diese auf die konkret in Rede stehende Prämienanpassung beziehen müssen; eine allgemeine Mitteilung, die nur die gesetzlichen Voraussetzungen der Beitragserhöhung wiedergibt, genügt danach nicht (so BGH, Urteil vom 16. Dezember 2020, Az. IV ZR 294/16, Rdnr. 26 - juris). Zugleich folgt aus dem Wortlaut „maßgeblich“, dass nicht alle Gründe genannt werden müssen, sondern lediglich die für die Prämienanpassung entscheidenden Umstände. In diesem Sinne entscheidend ist nur, ob eine Veränderung der erforderlichen gegenüber den kalkulierten Versicherungsleistungen oder Sterbewahrscheinlichkeiten die in den § 155 Abs. 3 und 4 VAG oder in den Allgemeinen

Versicherungsbedingungen geregelten Schwellenwerte überschreitet oder nicht. Dagegen ist die konkrete Höhe der Veränderung der Rechnungsgrundlagen, der Umfang der Überschreitung des Schwellenwerts oder die Angabe, ob sich der überschrittene Schwellenwert aus dem Gesetz oder den Versicherungsbedingungen ergibt, zur Information des Versicherungsnehmers nicht erforderlich (vgl. BGH a.a.O.; BGH, Urteil vom 21. Juli 2021, Az. IV ZR 191/20 - juris; BGH, Urt. v. 17.11.2021, IV ZR 113/20 -juris; Brandenburgisches OLG, Urt. vom 5. Juli 2023 – 11 U 24/23 –, Rn. 5, juris; OLG Celle, Urteil vom 13. Januar 2022, Az. 8 U 134/21 - juris). Der Versicherer muss auch nicht mitteilen, in welcher Höhe und Richtung sich diese Rechnungsgrundlage verändert hat. Ferner ist über die Nennung der Rechnungsgrundlage hinaus ein ausdrücklicher Hinweis auf eine nicht nur vorübergehende Veränderung dieser nicht geboten (vgl. dazu nur OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.02.2022, Az. 12 U 202/21; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.11.2021, Az. 7 U 204/21 - juris). Vielmehr gehört neben der veränderten Rechnungsgrundlage lediglich die Angabe, dass ein vorab festgelegter Schwellenwert überschritten worden ist, zum notwendigen Begründungsumfang einer Mitteilung nach § 203 Abs.5 VVG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2021, a.a.O.; Senat, Urteil vom 08. Februar 2022, Az. 4 U 1728/21; OLG Celle, a.a.O.). Denn die Mitteilung erfüllt so den Zweck, dem Versicherungsnehmer zu verdeutlichen, dass weder sein individuelles Verhalten noch eine freie Entscheidung des Versicherers Grund für die Beitragserhöhung waren, sondern dass eine bestimmte Veränderung der Umstände dies aufgrund gesetzlicher Regelungen veranlasst hat (so BGH, a.a.O.). Dagegen hat die Mitteilungspflicht nicht den Zweck, dem Versicherungsnehmer eine Plausibilitätskontrolle der Prämienanpassung zu ermöglichen (so BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.). Im Übrigen genügt es, wenn sich die erforderliche Begründung aus einer Zusammenschau aller dem Versicherungsnehmer übersandten Unterlagen ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2022 – IV ZR 337/20, NJW-RR 2022, 606 Rn. 31; Senat, a.a.O.; OLG Nürnberg, Beschl. vom 5. Juni 2023 – 8 U 3284/22 –, Rn. 9, juris).

Unter Berücksichtigung dessen sind die nach § 203 Abs. 5 VVG erforderlichen Angaben in den streitgegenständlichen Mitteilungen zu den Beitragserhöhungen enthalten, so dass die Prämienanpassungen sich insgesamt als wirksam darstellen.

a) In der Änderungsmitteilung von November 2016 zur Erhöhung im Tarif PNW zum 01.01.2017 ist jeweils unter Gegenüberstellung der bisherigen sowie der neuen monatlichen Beiträge bei den Tarifen, bei denen es zu einer Beitragsänderung kommt, ein ausdrücklicher Hinweis mit dem Buchstaben „A“ erfolgt. Auf der nachfolgenden Seite ist die Erläuterung des Hinweises unter „A“, wonach die Rechnungsgrundlage, die die Prämienanpassung ausgelöst hat, die veränderten Leistungsausgaben sind, enthalten. Ferner ist in dem Anschreiben bzw. den beigefügten Informationsblättern ausdrücklich erwähnt, dass die Überschreitung des Schwellenwertes die konkrete Beitragsanpassung bedingt hat.

Entgegen der Ansicht der Berufung konnte der Kläger der Mitteilung vom 16.11.2016 somit mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass eine Veränderung der Rechnungsgrundlage „Versicherungsleistungen“ die konkrete Beitragserhöhung ausgelöst hat. Ferner ist in dem Anschreiben bzw. den beigefügten Informationsblättern ausdrücklich erwähnt, dass die Überschreitung des Schwellenwertes die konkrete Beitragsanpassung bedingt hat. Der Versicherungsnehmer konnte somit dem Schreiben noch hinreichend entnehmen, dass nicht etwa sein individuelles Verhalten oder eine freie Entscheidung des Beklagten Grund für die Beitragserhöhung war, sondern gesetzlich verbindliche Regelungen die Beitragsanpassung bedingt haben. Auch dass es einen Schwellenwertmechanismus als solchen gibt, hat der Beklagte in der Anpassungsmitteilung zum 01.01.2017 hinreichend deutlich beschrieben.

Dort heißt es:

„Warum aber steigen die Beiträge für die private Krankenversicherung so sprunghaft? Verantwortlich dafür sind gesetzliche Vorgaben. Diese erlauben notwendige Beitragsanpassungen erst, wenn die Ausgaben für Versicherungsleistungen um einen festgelegten Prozentsatz gestiegen sind. Mehrere moderate Beitragsanpassungen addieren sich also über die Jahre hinweg zu einer insgesamt deutlich spürbaren Erhöhung. Wir hätten unseren Versicherten dies gerne erspart - sind jedoch an die gesetzlichen Bestimmungen gebunden.“

Dem Versicherungsnehmer wird hier vor Augen geführt, dass es einen gesetzlichen Mechanismus gibt und dass ein festgelegter Prozentsatz überschritten werden muss, um eine verpflichtende Beitragsanpassung auszulösen. Soweit die Berufung weitere Angaben fordert, wie die Mitteilung, ob sich die Abweichung im Rahmen des tariflich festgelegten Schwellenwertes bewegt oder ob ein Anspringen des auslösenden Faktors auch unter Zugrundelegung der gesetzlichen Schwellenwerte festgestellt werden konnte oder festgestellt worden wäre, ist dies weder zur Information des Versicherungsnehmers erforderlich noch sind solche Angaben nach § 203 Abs. 5 VVG geboten.

Der Senat hat ein gleichlautendes Beitragserhöhungsschreiben zu einem identischen Tarif mehrfach für wirksam erklärt (OLG Dresden, Urteil vom 17. Mai 2022 – 4 U 2388/21 –, Rn. 31 - 32, juris und Urteil vom 22.03.2022 - 4 U 1958/21-, hier S. 11 f). Wegen der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen insbesondere auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 17.05.2022, dort S. 6 ff, 8 verwiesen. An der dort mitgeteilten Rechtsauffassung wird auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im hiesigen Verfahren festgehalten. (vgl. Senat Beschluss vom 25.07.2022 und Beschluss vom 16.08.2022, Az 4 U 1028/22):

b) Auch die Beitragsanpassungen in den Tarifen PNW und PNZ zum 01.01.2021 und im Tarif PNW zum 01.01.2022 erfüllen die dargestellten Anforderungen und sind damit formell rechtmäßig. In dem Anschreiben vom 13.11.2020 heißt es unter anderem:

„Einzelheiten zu Ihrem Vertrag finden Sie in der beigefügten Mitteilung über die Änderung der Beiträge. Dort nennen wir auch die Gründe der jeweiligen Änderung.“

Hinsichtlich des hier betroffenen Tarifes heißt es in der beigefügten tabellarischen Mitteilung unter anderem:

„Hinweis A“.

Erläutert wird Buchstabe A im weiteren Verlauf wie folgt:

„Hinweis: A Beitragsanpassung infolge veränderter Versicherungsleistungen im Sinne von § 203 Abs. 2 Versicherungsvertragsgesetz

Im beigefügten Informationsblatt „Beitragsanpassung zum 01. Januar 2020“ heißt es unter anderem wie folgt:

„Demnach müssen wir die Beiträge anpassen, wenn sich die Versicherungsleistungen oder die Sterblichkeit und damit die Lebenserwartung deutlich und nicht nur vorübergehend verändern. Veränderungen anderer Rechnungsgrundlagen,

insbesondere der Zinserträge, lösen keine Antragsanpassung aus.“

In der anschließend aufgeführten Tabelle wird unter anderem für den hier betroffenen Tarif der auslösende Faktor benannt und heißt es weiter im Anschluss zur Erläuterung:

„An den genannten Werten können Sie erkennen, dass der auslösende Faktor für Versicherungsleistungen den jeweiligen Schwellenwert überschritten hat. Der auslösende Faktor für die Sterblichkeit hat den Schwellenwert jeweils nicht überschritten.“

Der Kläger konnte somit auch der Mitteilung vom 13.11.2020 mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass eine Veränderung der Rechnungsgrundlage „Versicherungsleistungen“ die konkrete Beitragserhöhung ausgelöst hat. Ferner ist in den Anschreiben bzw. den beigefügten Informationsblättern ausdrücklich erwähnt, dass die Überschreitung des Schwellenwertes die konkrete Beitragsanpassung bedingt hat. Auch dass es einen Schwellenwertmechanismus als solchen gibt, hat der Beklagte in der Anpassungsmitteilung zum 01.01.2021 hinreichend deutlich beschrieben.

Nach Maßgabe der dargestellten Grundsätze ist auch die Beitragserhöhung im Tarif PNW zum 01.01.2022 formell rechtmäßig. Das Mitteilungsschreiben vom 13.11.2020 (vgl. Anlage K5) und die beigefügten Informationsblätter enthielten auch die insoweit auch schon auf die Erhöhung zum 01.01.2022 bezogene Information:

„Wichtige Informationen zur Beitragsanpassung und zu Ihrem Vertrag In einigen Tarifen konnten wir die Erhöhung auf zwei Jahre strecken, um Mitglieder zu entlasten. In diesem Fall ändern sich die Beiträge zum 1. Januar 2022 erneut. Ausführliche Informationen hierzu sowie zu den Gründen, aus denen wir die Beiträge anpassen müssen, geben wir Ihnen im beigefügten Informationsblatt "Fragen und Antworten zur Beitragsanpassung zum 1. Januar 2021". Hier erfahren Sie, aufgrund welcher gesetzlichen Basis und welcher Faktoren sich die Beiträge ändern.“

Der folgenden Tabelle können Sie die auslösenden Faktoren für die Versicherungsleistungen in Ihren von einer Beitragsanpassung zum 1. Januar 2021 betroffenen Tarifen entnehmen: Tarif Beobachtungseinheit Versicherungsleistungen

Schwellenwert Auslösender Faktor PN, PNW Männer +/-5 % +9,73 % PNZ Männer +/-5 % +5,07 %

An den genannten Werten können Sie erkennen, dass der auslösende Faktor für Versicherungsleistungen den jeweiligen Schwellenwert überschritten hat. Der auslösende Faktor für die Sterblichkeit hat den Schwellenwert (stets +/- 5 Prozent) jeweils nicht überschritten. ...“

Mit den Erhöhungsschreiben vom 13.11.2020 und vom 05.11.2021 (vgl. Anlage K6) informierte der Beklagte den Kläger zudem wie folgt:

„Heute informieren wir Sie über wichtige Änderungen, die Ihre Kranken- und Pflegeversicherung und die Höhe Ihres Beitrags ab dem kommenden Jahr betreffen. Im vergangenen Jahr waren Sie von einer ungewohnt starken Beitragserhöhung betroffen. Eine wesentliche Ursache dafür waren die anhaltend niedrigen Zinsen am Kapitalmarkt.

Um Versicherte in Kollektiven mit besonders hohen Beitragssprüngen zu entlasten, haben wir ihren Beitrag vorübergehend für ein Jahr vermindert bzw. die erforderliche Erhöhung limitiert. Hierfür wurden - mit Zustimmung des Treuhänders - zusätzliche freie Vereinsmittel eingesetzt. Wir haben Ihnen bereits mitgeteilt, dass diese Limitierungsmaßnahme befristet ist und ab dem 1. Januar 2022 der volle Erhöhungsbeitrag zu zahlen ist. ...“

In der beigefügten Tabelle ist der Tarif PNW aufgeführt und als Buchstabe „Q“ vermerkt. Unterhalb der Tabelle findet sich der folgende Hinweis:

„Q Wegfall der auf das Jahr 2021 befristeten Limitierungsmaßnahme im Rahmen der Beitragsanpassung infolge veränderter Versicherungsleistungen zum 1. Januar 2021“

Damit hat der Beklagte hinreichend deutlich gemacht, dass einerseits der Beitragsanpassung auch für das Jahr 2022 die Erhöhung der Versicherungsleistungen im Vorjahr zugrunde gelegen hat und andererseits, dass die Erhöhung allein auf dem Wegfall von Limitierungsmaßnahmen beruht, für die der Beklagte Vereinsmittel mit Zustimmung des Treuhänders eingesetzt habe. Damit liegen die nach § 203 Abs. 5 VVG erforderlichen Voraussetzungen vor. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer kann der Begründung ohne weiteres entnehmen, dass die Beitragserhöhung der Erhöhung der Versicherungsleistungen im Vorjahr geschuldet ist, und wegen Wegfalls der zeitlich auf ein Jahr begrenzten Beitragslimitierungsmaßnahmen ab dem 01.01.2022 zur Erhöhung der Beiträge führt. Die materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahmen wurde von dem Kläger bereits erstinstanzlich nicht gerügt und ist auch im Berufungsverfahren nicht zu prüfen.

c) Eine materielle Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Beitragsanpassungen kann nicht festgestellt werden.

Erstinstanzlich hat der Kläger vorgetragen, er rüge alle materiellen Grundlagen sowie die tatsächliche Berechnung und rechnerische Rechtfertigung des Prämienanstiegs. Dabei bestreite er nicht die Richtigkeit der versicherungsmathematischen Methode, sondern begehre die Überprüfung, ob überhaupt anhand der dem Treuhänder vorgelegten Unterlagen eine Zustimmung hätte erfolgen dürfen. Mit Nichtwissen werde insbesondere die Vollständigkeit der von der Beklagten vorgelegten Treuhänderunterlagen bestritten und dass diese dem Treuhänder vorgelegen hätten. Mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 05.05.2023 erklärte er jedoch ausdrücklich, an der Rüge der materiellen Rechtmäßigkeit der Beitragserhöhungen nicht mehr festhalten zu wollen.

Mit der Berufungsbegründung trägt er nunmehr vor, er bestreite mit Nichtwissen, dass der auslösende Faktor für die jeweiligen Erhöhungen 10 % überschritten habe. Selbst wenn eine zulässige Abweichung des Schwellenwertes auf 5 % erfolgt sei, bestreite er ferner mit Nichtwissen, dass der jeweilige auslösende Faktor überhaupt die 5 % - Schwelle erreicht habe. Insoweit fehlen indes jedwede Erläuterungen oder Sachvortrag, was genau der Kläger in Abrede stellt oder anzweifelt. Soweit der Kläger mit diesem Einwand erneut die materielle Berechtigung der streitgegenständlichen Beitragsanpassungen rügen will - was im Hinblick auf den Kontext des Vortrags (vgl. D. III.) unter der Überschrift „D. Formelle Unwirksamkeit“ und angesichts des ausdrücklichen „Fallenlassens“ des erstinstanzlichen Vortrags für sich genommen bereits nicht nachzuvollziehen ist -, ist dieses Vorbringen jedenfalls unbeachtlich. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob der Kläger die materielle Richtigkeit der Beitragsanpassung „ins Blaue hinein“ bestritten hat (vgl. hierzu insbesondere OLG Zweibrücken mit ausführlicher Begründung, Beschluss vom 19. Juni 2023 – 1 U 70/23 –, Rn.

7 - 16, juris).

Alleiniger Maßstab für die gerichtliche Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit der angegriffenen Prämienanpassungen ist, ob die Prämienanpassung nach aktuariellen Grundsätzen als mit den bestehenden Rechtsvorschriften in Einklang stehend anzusehen ist (OLG Nürnberg, Beschluss vom 7. März 2023 – 8 U 3056/22 –, juris, Rn. 30). Die danach vorzunehmende Kontrolle der Prämienerhöhung hat sich auf der Grundlage der dem Treuhänder vom Versicherer vorgelegten Unterlagen zunächst darauf zu erstrecken, ob die Anpassungsvoraussetzungen gegeben sind. Ist das der Fall, ist der Umfang der Prämienerhöhung zu überprüfen. Die gerichtliche Überprüfung dieser Fragen kann aber regelmäßig nur mit Hilfe eines Sachverständigen erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2004 – IV ZR 117/02, juris, Rn. 15 f.). Selbst wenn er nunmehr die materielle Wirksamkeit, d.h. die materielle Richtigkeit der Neuberechnungen bestreiten wollte, wäre sein Vortrag im Berufungsrechtszug verspätet. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Neue Tatsachen sind gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur zu berücksichtigen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Danach sind neue Tatsachen insbesondere nur unter den Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Nr. 1. – Nr. 3 ZPO zuzulassen. „Neu“ i.S.d. § 531 Abs. 2 ist ein Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn es bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gem. § 296a ZPO zu Recht unberücksichtigt geblieben ist (BGH NJW 2004, 2382; 2017, 2288; 2018, 617). § 282 Abs. 1 ZPO macht deutlich, dass auch Bestreiten zu den „Angriffs- und Verteidigungsmittel“ zählt. Folglich wird ein Vorbringen, das die Partei im ersten Rechtszug vorgetragen, später jedoch wieder fallengelassen hat, als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel verstanden (BGH NJW 1998, 2977). Die Berufungsbegründung enthält aber keinen Vortrag dazu, weshalb das neue Vorbringen nach Ansicht des Klägers als Berufungsführer zuzulassen ist, obwohl § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO dies explizit verlangt (so auch Oberlandesgericht Bremen, Beschluss vom 28.03.2023 – 3 U 26/22 –, Rn. 59 - 62, juris).

3. Vor diesem Hintergrund kann er ebenfalls keine weiteren, auf die Feststellung von Nutzungsersatz gerichteten Feststellungsansprüche und auch keine Zahlungsansprüche geltend machen. Gleiches gilt für die vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten.

Der Senat rät daher zur Berufungsrücknahme, die zwei Gerichtsgebühren spart.

S...... Z...... P......