Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 20.06.2024 – 4 U 841/22

1. Wird bei der Entfernung eines pharyngealen Tumors im Halsdreieck der Nervus accessorius geschädigt, rechtfertigt dies keinen Anscheinsbeweis für einen Behandlungsfehler.

2. Der Verstoß gegen eine Pflicht, den Patienten wegen einer postoperativen Funktionsstörung auf die Möglichkeit einer Revisionsoperation hinzuweisen, steht als Mangel der therapeutischen Sicherungsaufklärung zur Beweislast des Patienten.

3. Ärztliche Behandlungsunterlagen sind nicht Bestandteil der Gerichtsakte. In Arzthaftungsstreitigkeiten wird daher das rechtliche Gehör der Partei dadurch gewährleistet, dass ihr in alle Behandlungsunterlagen, auch durch Übersendung an ihren Prozessbevollmächtigten, Einsicht zu gewähren ist. Demgegenüber besteht keine Verpflichtung der Behandlungsseite, diese Unterlagen in toto als Anlage zu ihrem schriftsätzlichen Vortrag in das Verfahren einzubeziehen.

OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 20. Juni 2024, Az.: 4 U 841/22

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 841/22 Landgericht Leipzig, 07 O 1262/20

Verkündet am: 20.06.2024

...... Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

S...... D......, ...... - Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: K...... F...... Rechtsanwälte Fachanwälte, ......

gegen

Klinikum S...... G...... gGmbH, ...... vertreten durch die Geschäftsführerin Dr. I...... M...... - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte P...... H...... P......, ......

wegen Schmerzensgeld, Schadensersatz und Feststellung

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht P...... und Richterin am Oberlandesgericht R......

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2024, am 20.06.2024

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Leipzig vom 11.04.2022 - 7 O 1262/20 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist für die Beklagte hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 36.929,04 € festgesetzt (Schmerzensgeld: 20.000,00 €; materielle Schäden: 11.929,04 €; Feststellung: 5.000,00 €).

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Schmerzensgeld, Ersatz materieller Schäden und die Feststellung der Einstandspflicht für künftige Schäden wegen einer behaupteten Fehlbehandlung im Hause der Beklagten im Zusammenhang mit der Entfernung eines Parapharyngealtumors und dessen Nachbehandlung.

Am 20.10.2017 wurde im Hause der Beklagten ein Tumor im Halsdreieck der Klägerin entfernt. Die Indikation ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin behauptet, bei der Operation sei der Nervus accessorius intraoperativ durchtrennt, zumindest aber dauerhaft geschädigt worden. Dies beruhe darauf, dass der Nerv intraoperativ nicht dargestellt worden sei; der Operationsbericht sei unzureichend, so dass die Beklagte beweisfällig geblieben sei. Die unterlassene Nervdarstellung stelle einen groben Behandlungsfehler dar. Auch die postoperative Versorgung sei behandlungsfehlerhaft erfolgt, weil hierbei die Nervverletzung nicht erkannt, und infolgedessen nicht adäquat auf die Beschwerden der Klägerin reagiert worden sei. Deshalb leide sie nun unter erheblichen Dauerfolgen in Form von Bewegungseinschränkungen und Schmerzen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 19.04.2022, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, nach Einholung eines fachärztlichen Hals-Nasen- und Ohren- Gutachtens und einer ergänzenden neurophysiologischen Stellungnahme die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel mit der Einschränkung weiter, dass sie den in Ziff. 2. ihrer Berufungsanträge geltend gemachten Feststellungsantrag auf unvorhersehbare immaterielle Schäden beschränkt.

Sie rügt eine unzureichende Beweiserhebung und -würdigung durch das Landgericht und meint, das Landgericht habe die Beweislastverteilung rechtlich fehlerhaft eingeschätzt. Da dem Personal der Beklagten „ersichtlich“ grobe Behandlungsfehler unterlaufen seien, habe die Beweislast von vornherein bei der Beklagten gelegen. Das Landgericht habe verkannt, dass aufgrund der lückenhaften Dokumentation davon auszugehen sei, dass das Personal der Beklagten entgegen dem ärztlichen Standard während der Operation gerade nicht den Nervus accessorius chirurgisch dargestellt habe. Dies sei allerdings erforderlich gewesen.

Die lückenhafte Operationsdokumentation spreche ebenfalls für eine Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten. Das Landgericht habe weiter nicht berücksichtigt, dass nicht nur eine Nervdurchtrennung fehlerhaft gewesen wäre, sondern auch eine alternativ denkbare Druckschädigung des Nervs. Schließlich habe das Landgericht sich nicht mit den behaupteten Fehlern während der Nachsorge befasst.

Die Klägerin beantragt,

1. Das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 11.04.2022, Az.: 07 O 1262/20 wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt,

1.1 an die Klägerin ein Schmerzensgeld, dessen Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, das aber mindestens 20.000,00 Euro betragen sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 14.08.2019 zu zahlen.

1.2 an die Klägerin einen Schadensersatz in Höhe von 11.929,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Es wird unter Abänderung des Urteils festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle materiellen und nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, die der Klägerin aus der Behandlung bei der Beklagtem im Zeitraum vom 20.10.2017 bis 25.10.2017 entstanden sind und noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden schriftlichen Sachverständigengutachtens des erstinstanzlich bestellten Sachverständigen Prof. A...... und dessen mündliche Anhörung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Sach- und Streitstandes sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.05.2024 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Der Klägerin ist der ihr obliegende Beweis eines intraoperativen Behandlungsfehlers nicht

gelungen. Nach ergänzender Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass dem Personal der Beklagten bei der operativen Tumorentfernung am 20.10.2017 kein Fehler unterlaufen ist.

a) Der Vorwurf der Klägerin, intraoperativ hätte eine weitergehende Entfernung des am Tumor anliegenden Gewebes der Ohrspeicheldrüse erfolgen müssen, um die Gefahr eines Rezidivs des Tumors zu minimieren (Seite 4 Berufungsbegründung), greift nicht durch. Unstreitig hat sich die Gefahr eines Rezidivs nämlich nicht verwirklicht, so dass ein insoweit unterstellter Fehler zu keinem Schaden geführt hätte.

b) Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass die später festgestellte - unstreitige - Schädigung des Accessorius-Nervs auf einem behandlungsfehlerhaften Vorgehen während der Tumorentfernung beruhte.

aa) Dies kann zunächst nicht daraus geschlossen werden, dass der Nerv im postoperativen Verlauf Beeinträchtigungserscheinungen bis hin zum vollständigen Funktionsverlust gezeigt hat. Unstreitig belegt das EMG-Resultat des nachbehandelnden Arztes Dr. S...... vom 19. Dezember 2018 eine komplette Funktionslosigkeit des Nervus accessorius im Sinne einer nicht mehr feststellbaren Nervenleitfunktion. Aus der Tatsache der späteren Schädigung lässt sich aber weder der Schluss auf eine behandlungsfehlerhafte Durchtrennung während der Operation noch auf einen sonstigen Behandlungsfehler ziehen. Anders als die Klägerin meint, gibt es keinen allgemeinen medizinischen Erfahrungssatz, wonach der Eintritt einer Komplikation auf einen ärztlichen Fehler zurückzuführen ist. Ein solcher Anscheinsbeweis ist im Arzthaftungsbereich selten und nur dann in Betracht zu ziehen, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Fehler als mögliche Ursache einer Komplikation sprechen (Senat, Beschluss vom 13.12.2022 - 4 583/22, Rz. 4; BGH, Urteil vom 27.3.2007 - VI ZR 55/05, jeweils nach juris). Solche konkreten Anhaltspunkte liegen hier nicht vor. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem von der Klägerin als Anlage K 3 vorgelegten MDK-Gutachten des Sachverständigen Prof. E...... vom 4.6.2019. Hierin beschreibt der MDK-Gutachter, dass bei unkomplizierten und relativ häufigen Eingriffen im Bereich des seitlichen Halsdreiecks, wie z.B. der diagnostischen Lymphknotenexstirpation oder Halszystenexstirpation eine Nervverletzung für die mangelnde Erfahrung des Operateurs sprechen könne (S. 10 des Gutachtens vom 4.6.2019). Er führt aber im gleichen Absatz aus, dass es sich bei der vorliegenden Tumorentfernung um die Beseitigung eines großen Tumors und zudem eines sehr seltenen Befundes gehandelt habe. Dies entspricht der Einschätzung des Gerichtssachverständigen Prof. A......, wonach hochpharyngeale Tumore op-technisch schwer zu erreichen seien, auch die Zugänge schmal und eng und daher die Strukturen eventuell hochzuziehen seien (Gutachten vom 25.2.2021, Bl. 66 ff. d.A., S. 3). Die daraus abgeleitete Forderung des MDK-Gutachters, hier müsse „mit besonderer Vorsicht“ gehandelt werden, lässt schon aufgrund dieser operationsbedingten Schwierigkeiten gerade nicht den Schluss auf einen Behandlungsfehler aufgrund der später unstreitig festgestellten Nervschädigung zu. Die Unterscheidung des vorliegenden Eingriffs von den „häufigen“ einfacheren Lymphknotenentfernungen im seitlichen Halsdreieck entspricht damit eher den Aussagen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. A......, wonach bei Eingriffen wie dem vorliegenden selbst bei größter Vorsicht und Erfahrung eine Nervverletzung unterlaufen könne und manchmal sogar eine Nervverletzung oder gar Durchtrennung zur Erreichung des Operationserfolges bewusst in Kauf genommen werde

(S. 6 des Gutachtens vom 11.10.2023). Der Schluss auf ein unsorgfältiges Handeln allein wegen des unstreitig eingetretenen Schadens kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht. Die von der Klägerin zitierten Urteile des Landgerichts Dortmund (4 O 230/13) und des OLG Düsseldorf (8 U 119/12) stehen dem nicht entgegen, schon weil ihnen jeweils eine Lymphknotenexzision, also eine Operation, die bereits nach den Aussagen des MDK-Gutachters Prof. E...... nicht vergleichbar ist mit einer Tumoroperation, zugrunde lag. Die vorzitierte Entscheidung des Landgerichts Dortmund stellt zudem darauf ab, dass bei dem zu entfernenden Lymphknoten ein Zugang hätte gewählt werden können, der weit entfernt vom Nerv gelegen hätte (a.a.O, juris Rz. 112), weshalb in diesem Einzelfall der Rückschluss von der Durchtrennung des Nervs auf ein unsorgfältiges Handeln gerechtfertigt gewesen sei. Schon aufgrund dieser völlig unterschiedlichen medizinischen Sachverhalte aber auch wegen der anatomischen Unterschiede im Einzelfall können medizinische Feststellungen aus anderen Verfahren nicht unbesehen übertragen werden. Schließlich übersieht die Klägerin, dass die Erforderlichkeit der Darstellung des Nervus accessorius auch genau gegenteilig beurteilt wird, weil auch der Nervdarstellung abgesehen von den üblichen Risiken einer Wundinfektion und Nachblutung ein eigenständiges Risiko der Verletzung von Nervenästen innewohnt (z.B. OLG München, Urteil vom 21.3.20002 - 1 U 5064/01, juris Rz. 29 ff.). Dies steht im Einklang mit den Ausführungen des Gerichtssachverständigen Prof. A......, der in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, bereits die Erforderlichkeit des Aufsuchens des Nervus accessorius werde wegen der damit verbundenen Verletzungsgefahr kontrovers beurteilt. Dies schlägt sich dementsprechend auch in unterschiedlicher Rechtsprechung hierzu nieder (Überblick unter anderem bei Hopf/Guerra „Rspr.übersicht/Widersprüchliche Gutachteraussagen und Rspr. Entscheidungen zu iatrogenen Schäden des Nervus accessorius“ in: MEDSACH 2010, 240-244).

Ergänzend ist auszuführen, dass die Klägerin auch nicht bewiesen hat, dass der Nerv während der Operation tatsächlich durchtrennt wurde. Der Bericht des Dr. S...... vom 19.12.2019 spricht zwar von einer „klinisch ... ausgeprägten, wahrscheinlich SUNDERLAND V - Läsion“. Weder nach seinen Feststellungen, noch nach denjenigen des für diese Frage hinzugezogenen neurologischen Gutachters Prof. P...... (Gutachterliche Stellungnahme vom 19.01.2022, Bl. 137 d. A.) ist aber hieraus sicher auf eine intraoperative Nervdurchtrennung zu schließen, auch wenn die Funktionsausfälle vergleichbar schwerwiegend sind. Der Sachverständige Prof. A...... hat dies dahingehend erläutert, dass eine SUNDERLAND V-Läsion bedeute, dass der Nerv keinerlei Leitfähigkeit besitze und damit praktisch komplett funktionslos sei. Dies sei zwangsläufige Folge einer kompletten Nervdurchtrennung, könne aber auch manchmal Folge einer reinen Druckschädigung oder sonstigen Schädigung des Nervs sein. Deshalb verbiete sich der zwingende Rückschluss von einer kompletten Funktionslosigkeit auf eine vorangegangene Nervdurchtrennung. Weitere Erkenntnisse seien nur durch eine erneute Operation zu gewinnen, die jedoch keinen medizinischen Effekt mehr habe (Gutachten vom 25.02.2021, S. 4).

bb) Auch die von der Klägerin als unzureichend gerügte Dokumentation lässt vorliegend den Schluss auf ein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen nicht zu. Zum einen hat der Gerichtssachverständige dargelegt und begründet, dass die Dokumentation im Hinblick auf die Darstellung des Nervus accessorius während der Operation nicht ausführlicher sein musste. Er hat ausgeführt, eine weiterreichende und detailliertere Dokumentation wäre nur bei Auftreten intraoperativer Komplikationen geboten gewesen. Dies steht nur vordergründig im Widerspruch zu den Forderungen des MDK-Gutachters Prof. E......, der in seinem

Gutachten ausgeführt hat, zumindest die Norddeutsche Schlichtungsstelle fordere seit Jahren, dass im OP-Bericht festgehalten werden müsse, in welcher Weise der Nerv geschont worden sei (Anlage K 3, dort S. 11). Abgesehen davon, dass die Forderung einer Schlichtungsstelle keinen medizinischen Standard zu begründen vermag, führt der MDK-Gutachter dann weiter aus, es müsse die Art der Schonung vermerkt werden, namentlich ob durch „Darstellung, Sichtschonung oder Anschlingung“ (K 3, a.a.O.). Genau dies ist aber hier geschehen, denn der OP-Bericht bezeichnet ausdrücklich die „Darstellung“ also das Freipräparieren als gewählte Schonungsform. Mehr fordert auch der MDK-Gutachter nicht. Auch hier greift ein Verweis auf die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung nicht. So hat das Landgericht Dortmund (a.a.O, Rz. 112) allein deshalb eine detaillierte Beschreibung der Schnittführung verlangt, weil sich im dortigen Fall alternative Zugangswege zum zu entfernenden Lymphknoten angeboten hätten, die den Nerv überhaupt nicht kompromittiert hätten. Dies ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Im Übrigen erscheinen die Ausführungen des Gerichtsgutachters Prof A......, wonach vorliegend in Bezug auf die Schonung des Nervus accessorius keine Sorgfaltsunterschreitung bei der Dokumentation feststellbar sei, deshalb überzeugender, weil sie im Einklang mit dem Sinn und Zweck einer Dokumentation stehen. Diese soll nämlich gerade nicht Beweiszwecken in einem möglicherweise folgenden Arzthaftungsprozess dienen, sondern ein ordnungsgemäßes Behandlungsregime des Nachbehandlers sicherstellen (statt aller: Palandt-Weidenkaff, BGB, 83. Aufl. § 630 f Rz. 1).

cc) Für das Personal der Beklagten bestand auch keine Pflicht zur Durchführung eines Nervenmonitorings während der Operation. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 11.10.2023 hat der Sachverständige Prof. A...... angemerkt, dass es nicht Standard sei, während der Operation eine Fotodokumentation zur Intaktheit des Nervus accessorius anzufertigen (S. 5 Gutachten vom 11.10.2023). In seiner Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige hierzu ergänzend ausgeführt, dass zwar die einzig effiziente Überwachung der Risiken bei der Freipräparation eines Nervs darin bestehe, ein Neuromonitoring durchzuführen. Hierbei müsse aber während der Dauer der Freipräparation eine Nadel in den Muskel eingeführt werden, was mit zusätzlichen Schwierigkeiten (der Patient müsse während der gesamten Operation „verkabelt“ sein, was die OP erschwere) verbunden sei, weshalb dies in deutschen Kliniken so nicht praktiziert werde und infolgedessen auch nicht Standard sei. Diese Ausführungen sind einleuchtend und sind von der Klägerin in ihrer Stellungnahme zur Anhörung auch nicht in Zweifel gezogen worden.

2. Auch aus dem postoperativen Behandlungsregime im Hause der Beklagten folgt im Ergebnis keine Haftung der Beklagten.

a) In der postoperativen Behandlungsphase kann zunächst zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass dem Personal der Beklagten hierbei Fehler unterlaufen sind und zwar in der Weise, dass notwendige Nachuntersuchungen, konkret der Armhebetest über 90 Grad nicht durchgeführt wurden. Der Sachverständige Prof. A...... hat in der Anhörung vor dem Senat ausgeführt, dass eine solche Untersuchung einfach durchzuführen sei und es behandlungsfehlerhaft wäre, sie zu unterlassen (S. 6 des Protokolls vom 14.05.2024). Nur dann, wenn sich hierbei Auffälligkeiten ergeben hätten, hätte dies aber in der Dokumentation vermerkt werden müssen. Beim Unterlassen der Untersuchung handelt es sich um einen Befunderhebungsfehler. Vor diesem Hintergrund haben beide Parteien im Nachgang zur

Anhörung des Sachverständigen Beweis dafür angeboten, dass der Test durchgeführt worden sei, sich aber keine Auffälligkeiten ergeben hätten (unter Protest gegen die Beweislast: Beklagte) bzw. dass dieser Test nicht durchgeführt worden sei und die Klägerin von vornherein nicht den Arm habe heben können (Klägerin). Dieser Geschehensablauf kann indes offen bleiben, denn eine Haftung der Beklagten kommt aus anderen Gründen nicht in Betracht.

b) Ein einfacher Befunderhebungsfehler, der hier nach den Ausführungen des Sachverständigen allein in Rede steht, führt gemäß § 630h Abs. 5 S. 2 BGB nur dann zu einer Umkehr der Beweislast, wenn feststeht, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % die gebotene Befunderhebung im Falle ihrer Durchführung einen reaktionspflichtigen Befund ergeben hätte (Senat, Urteil vom 12.12.2023 - 4 U 867/23, juris Rz. 28). Insoweit hat der Sachverständige zwar seine zunächst getroffene Aussage, derzufolge er es für „ausgeschlossen“ halte, dass die Klägerin unmittelbar postoperativ den 90 Grad Test bestanden hätte (S. 6 des Protokolls vom 14.05.24) gegen Ende der Anhörung nach erneuter Sichtung der Befunde dahingehend relativiert, dass es letztlich wegen der Widersprüchlichkeit der vorhandenen Befunde spekulativ bleibe, ob die Klägerin den 90 Grad Hebetest bestanden hätte oder nicht (S. 8 des Anhörungsprotokolls). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen Befundes lässt sich hieraus nicht ableiten, auch weil eine solche Annahme unter anderem mit dem Befund der radiologischen Praxis Drs. K...... und S...... vom 8.5.2018 nicht in Einklang steht, aus dem sich nicht nur die MRT-gesicherte Klinik eines Cervikobrachialsyndroms ergibt, sondern auch eine gelenkseitige ansatznahe Partialruptur der Supraspinatussehne. Der sich hieraus ergebende Befund hat dann in Kombination mit den Physiotherapiebefunden, die der Klägerin bekannt sind, den Sachverständigen in der Anhörung dazu veranlasst, seine eingangs der Anhörung geäußerte Auffassung eines in jedem Falle erfolglosen Armhebeversuchs schon von Beginn an zu revidieren. Dass der Klägerin - wie sie in ihrer Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme geltend macht - weder dieser noch der Befund des Dr. S...... vom 19.12.2018 bekannt gewesen sein soll, steht deren Vorhalt an den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung und deren Verwertung bei der Beweiswürdigung nicht entgegen. Beide Befunde sind ausgedruckter Bestandteil der bei der Akte befindlichen Behandlungsunterlagen. Der Befund vom 08.05.2018 befindet sich in dem Umschlag mit den Original-Behandlungsunterlagen der neurologischen und psychiatrischen Praxis Drs G......, N...... und T...... und dort im separat gehefteten Unterordner “Fremdbefunde“. Der Befundbericht von Dr. S...... ist in den vom Klinikum Dessau in Kopie übermittelten und ebenfalls bei den Gerichtsakten befindlichen Behandlungsunterlagen leicht auffindbar. Die Klägerin wäre damit vom Augenblick der Übersendung an in der Lage gewesen, von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen und hierzu Stellung zu beziehen. Dass dies nicht geschehen ist, ist offensichtlich dem mehrfachen Wechsel der Prozessbevollmächtigten auf Klägerseite geschuldet: Der erstmalig im Verlauf der zweiten Instanz hinzugezogene jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.12.2023 mitgeteilt, er müsse bis zur Fertigung einer Stellungnahme auf die Unterlagen zum Klageverfahren vor dem Landgericht Leipzig und auf die Handakten seiner beiden Vorgänger im Verfahren warten. Das Landgericht hatte aber bereits mit Beschluss vom 21.09.2020 die von der Klägerin benannten Behandlungsunterlagen, unter denen sich auch die streitgegenständlichen befinden (vgl. S. 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 02.09.2020) beigezogen. Diese Behandlungsunterlagen sind zwar nicht Bestandteil der Akte (Senat, Beschluss vom 28.06.2021 – 4 W 386/21 –, m.w.N.; juris). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gebietet es aber allein, den Parteien Einsichtnahme in Unterlagen zu gewähren, auf deren Grundlage

die Entscheidung des Gerichtes gestützt wird. Insofern ist eine entsprechende Anwendung von § 299 ZPO geboten (vgl. Senat, Beschluss vom 28.06.2021, a.a.O und Beschluss vom 28.06.2021 – 4 W 685/20 –, Rn. 5, juris m.w.N.). Zu einer ordentlichen, verantwortlichen Prozessführung einer Partei gehört die Möglichkeit, in jedem Stadium des Verfahrens Einsicht in für das Verfahren wesentliche Unterlagen nehmen zu können, was dadurch gewährleistet werden kann, dass die Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter Abschriften von diesen Unterlagen bei ihren Akten haben. Hierfür reicht die bloße Möglichkeit, auf der Geschäftsstelle Einsicht in die Originalunterlagen zu nehmen, nicht aus (vgl. Senat, Beschluss vom 18.06.2021 - 4 W 890/21, nach juris). Eine darüber hinausgehende Pflicht der Arztseite, diese Unterlagen in toto als gesonderte Anlagen in ihren Parteivortrag aufzunehmen und sie der Patientenseite durch Übersendung zugänglich zu machen, besteht allerdings nicht. Unabhängig hiervon ist zudem vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerseite tatsächlich auch die Unterlagen bereits in Papierform zur Verfügung hatte, denn die jetzigen Prozessbevollmächtigten haben ausweislich der Akten ihre Stellungnahme vom Erhalt sämtlicher Unterlagen der vorangegangenen Prozessbevollmächtigten abhängig gemacht (Schriftsatz vom 12.12.2023, Bl. 120 d. A.). Im Nachgang ist dann die Stellungnahme mit Schriftsatz vom 09.01.2024 (Bl. 123 d. A.) auch erfolgt.

Ungeachtet dessen gilt allerdings: Auch die Entdeckung einer Nervläsion bei Durchführung des - unterstellt - nicht durchgeführten Armhebeversuchs könnte zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, ohne dass dies im Ergebnis zu einer Haftung führen würde. Hat der Behandelnde die gebotene Befunderhebung unterlassen, führt auch ein reaktionspflichtiger Befund nämlich nur dann zu einer Haftung, wenn das Unterlassen der gebotenen Maßnahme grob fahrlässig gewesen wäre (§ 630 h Abs. 5 S. 2 BGB). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

c) Die tatsächlich im Nachgang bei der Klägerin durchgeführten Therapiemaßnahmen lassen nämlich für sich genommen keine Fehler erkennen und wären zum Großteil den Sachverständigenausführungen zufolge in gleicher Weise auch bei einer früheren Entdeckung der Nervläsion erfolgt. (aa). Soweit in der Nachbehandlung ein Fehler in Form der unterlassenen Sicherungsaufklärung wegen unterlassener Erörterung der Möglichkeit einer Revisionsoperation liegt, die der Klägerin hätte angeboten müssen, so liegt hierin aber jedenfalls kein grober Behandlungsfehler (bb).

aa) Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass bei der Klägerin im Nachgang bei der Physiotherapie ein Cervikobrachialsyndrom diagnostiziert und entsprechende Therapiemaßnahmen durchgeführt worden seien. Er hat auf ausdrückliche Nachfrage bestätigt, dass unter dem Gesichtspunkt dieses Syndroms tatsächlich genau die gleichen Maßnahmen durchgeführt wurden, die im Falle der Feststellung der Nervschädigung durchgeführt worden wären (S. 7 unten des Anhörungsprotokolls). Auch er selbst hätte bei Feststellung einer Nervschädigung noch vier bis sechs Wochen lang die Wundheilung abgewartet und keine Revisionsoperation durchgeführt, weil diese ihrerseits auch mit Risiken für den Patienten, unter Umständen auch einer weitergehenden Schädigung einherginge. Diese Erläuterungen überzeugen den Senat mehr als die diesbezüglichen Ausführungen des MDK-Gutachters Prof. E......, der einer frühzeitigen Operation zwar gute Erfolgschancen bescheinigte, jedoch ohne dies näher zu erläutern und vor allem ohne auf die vom Gerichtssachverständigen erläuterten Risiken einzugehen.

bb) Der Sachverständige hat allerdings bekundet, die Entscheidung für oder gegen eine Revisionsoperation solle unter Einbeziehung des entsprechend aufgeklärten Patienten erfolgen (S. 8 Anhörungsprotokoll). Bei einer solchen Pflicht zum Hinweis auf eine mögliche Revisionsoperation handelt es sich um eine Information im Rahmen der Nachbehandlung, die den Erfolg der ursprünglichen Behandlung sicherstellen soll und damit um eine Informationspflicht nach § 630 c Abs. 2 S. 1 BGB. Die therapeutische Aufklärung (Information) ist Behandlung, ihre Verletzung infolgedessen Behandlungsfehler, so dass die Haftung des Arztes nicht voraussetzt, dass der Patient hierdurch in einen Entscheidungskonflikt gerät (BGH, Urteil vom 8.7.2008 - VI ZR 259/06 - juris; Geiß/Greiner a.a.O., Rz. B 97). Den in dem unterlassenen therapeutischen Gespräch über die Möglichkeit einer Revisionsoperation liegenden Behandlungsfehler stuft der Senat allerdings als einfach und nicht als grob ein, denn der Sachverständige hat nicht nur ausgeführt, dass er eine solche Revisionsoperation selbst wegen der damit einhergehenden Risiken und der geringen Erfolgsaussicht nicht ausgeführt hätte, sondern er hat allgemeinbezogen erläutert, dass es hierzu keine allgemeingültigen Standards gebe und man sich im Bereich der Einzelfallabwägung bewege (Protokoll S. 8). Vor diesem Hintergrund kann das Unterlassen einer unterstellt gebotenen Aufklärung über die Möglichkeit einer Revisionsoperation in keinem Falle als grober Fehler gewertet werden, der schlechterdings unverständlich erscheint und einem Arzt nicht unterlaufen darf.

d) Eine Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten im Hinblick auf die Folgen der Pflichtverletzung greift daher nicht mit der Folge, dass die Klägerin den Nachweis einer hierdurch kausalen Schädigung führen muss. Bei - unterstellt - fehlerhaftem Unterlassen einer gebotenen Behandlung ist der Patient beweisbelastet dahin, dass bei richtiger Diagnose oder rechtzeitiger Erhebung der Befunde und richtiger Behandlung nach den medizinischen Soll-Standards die Primärschädigung ganz oder teilweise vermieden worden wäre (BGH, Urteil vom 28.06.1988 - VI ZR 217/87; Geiß/Greiner, aaO. B 218 m.w.N.). Eine solche Kausalität, für die das Beweismaß des § 286 ZPO gilt, hat die Klägerin indes auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen nicht bewiesen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass es vermutlich keinen großen Unterschied gemacht hätte, ob man - wenn überhaupt - eine Revisionsoperation im November oder erst im April durchgeführt hätte, auch wenn ein früheres Eingreifen die Erfolgsaussichten möglicherweise verbessert hätte. Wie oben ausgeführt, hält der Senat die Ausführungen des Gerichtssachverständigen für überzeugender als diejenigen des MDK-Gutachter Prof. E......, weil sich letzterer auf das bloße Postulat eines besseren Heilungserfolgs bei je früherer Operation beschränkt hat, ohne zugleich auf die mit einer früheren Operation verbundenen Risiken einzugehen. Allerdings hätte sich die Situation dann wahrscheinlich „günstiger“ dargestellt (S. 9 des Anhörungsprotokolls). Für den Nachweis der Kausalität, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie endgültig auszuschließen, reicht dies indes nicht aus.

e) Auf den von der Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Hinblick auf eine Revisionsoperation im Rahmen der Nachbehandlung behaupteten Entscheidungskonflikt kommt es nicht an (s. o.). Der Klägerin kann überdies der Nachweis nicht gelingen, dass im Falle einer Entscheidung für die Revisionsoperation nach ordnungsgemäßer Sicherungsaufklärung ein besserer Erfolg eingetreten wäre, s. o.

III.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung fußt auf § 3 ZPO und folgt den gestellten Anträgen der Klägerin.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

S...... P...... R......