Oberlandesgericht Hamm Beschluss vom 22.03.2022 – 34 U 144/20

Die zulässige Berufung hat nach - einstimmiger - Überzeugung des Senats aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

A.

Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO wird bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 04.01.2017 von der Firma K. AG in P. ein von der Beklagten hergestelltes, am 02.02.2016 erstzugelassenes Fahrzeug Mercedes-Benz GLC 220d 4Matic zu einem Kaufpreis von 52.000 € mit einem Kilometerstand von 10.327 km.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet; für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Die Abgasreinigung erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen reduziert („Thermofenster“). Zwischen den Parteien ist streitig, bei welchen Außen-/ Ladelufttemperaturen dies der Fall ist. Die Abgasnachbehandlung erfolgt mittels eines sog. SCR-Systems („Selective Catalytic Reduction“), dessen Funktionsweise ebenso im Streit steht.

Das Fahrzeug ist von einem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) mit nicht bestandskräftigem Bescheid vom 03.08.2018 betroffen, mit welchem das KBA nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung anordnete. Das diesbezügliche Software-Update gab das KBA mit Schreiben vom 12.09.2018 frei (Anl. B2). Mit Schreiben vom 05.10.2018 informierte die Beklagte den Kläger über den Rückruf und bot ihm das Aufspielen des Software-Updates an (Anl. K3), was zwischenzeitlich geschehen ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.10.2018 (Anl. MBK K2) machte der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche geltend und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 16.11.2018 vergeblich zur Rückzahlung des Kaufpreises gegen Herausgabe des Fahrzeugs auf.

Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, die Beklagte habe in der Motorsteuerung seines Fahrzeugs mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, welche die Abgasaufbereitung auf dem Prüfstand derart optimierten, dass nur im Prüfzyklus die gesetzlichen NOx-Grenzwerte eingehalten würden, nicht dagegen im normalen Fahrbetrieb. Auf der Straße werde durch die temperatur- und drehlzahlabhängig wirkenden, manipulativen Abschalteinrichtungen die Abgasrückführung und Abgasreinigung zurückgefahren bzw. abgeschaltet, weshalb dann „weit mehr“ Stickoxide ausgestoßen würden. Die Beklagte habe im Genehmigungsverfahren unter Vorspiegelung der Einhaltung der Stickoxid-Grenzwerte formal die Typgenehmigung und die damit einhergehende Erteilung der Betriebserlaubnis für das Fahrzeug erwirkt, obwohl dieses tatsächlich nicht zulassungsfähig sei und die angegebene EU-Schadstoffklasse deutlich verfehle. Das streitgegenständliche Fahrzeug, welches wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung einem Rückruf des KBA unterliege, sei aufgrund der gesetzeswidrigen Motorsteuerungssoftware eindeutig mangelhaft im Sinne des § 434 BGB.

In dem Fahrzeug des Klägers sei die Motorsteuerungssoftware zum einen so programmiert, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf dem Prüfstand erkenne und die Abgasbehandlung in den zu einem geringeren NOx-Ausstoß führenden „Modus 1“ versetze, während im normalen Fahrbetrieb - durch Schaltung des sog. „Modus 0“ - die Abgasrückführung außer Kraft gesetzt werde. Zum anderen werde als unzulässige Abschalteinrichtung ein „thermisches Fenster“ eingesetzt, durch welches die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen zurückgefahren bzw. abgeschaltet werde. Nachdem der Kläger zunächst vorgetragen hat, „wahrscheinlich“ trete bei 7 °C „erstmals“ eine Reduktion der Abgasrückführung ein (Bl. 111 d.A.), hat er anschließend behauptet, die Abgasrückführung werde außerhalb eines knapp kalkulierten Thermofensters zwischen 20-35 °C abgeschaltet (Bl. 113 d.A.) oder „jedenfalls bei 14°C und weniger“ reduziert. Unter Hinweis auf Vortrag der Beklagten in Parallelverfahren vor dem Landgericht Stuttgart (Az. 23 O 178/18 u. 23 O 172/18) hat er sich weiter darauf gestützt, die AGR-Rate werde „unter 7 °C um bis zu 45 % reduziert und bei Temperaturen unter - 30 °C gänzlich abgeschaltet“ (Bl. 311).

Die temperaturabhängige Abschalteinrichtung führe zudem dazu, dass die Zufuhr von Harnstofflösung in das SCR-System verringert oder ganz ausgesetzt werde, so dass auch hierdurch die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Bis zu einer bestimmten Temperatur, die im Testbetrieb nicht überschritten werde, funktioniere die Harnstoffeinspritzung einwandfrei; werde diese Temperatur aber über- oder unterschritten (z.B. beim Start kalter Motoren, im Stadtverkehr, im Stau oder bei schneller Autobahnfahrt), dann schalte die Elektronik „den Umweltschutz und die Sparsamkeit ab“. Zudem seien in der ersten Generation der SCR-Anlagen lediglich Systeme im kalten Unterboden verbaut worden, bei denen die Stickoxidemissionen etwa doppelt so hoch gelegen hätten wie bei einem optimalen SCR-System, welches „motornah mit hohen Abgastemperaturen“ verbaut sei. Bereits im Jahr 2006 hätten Absprachen der Fahrzeughersteller zu einem flächendeckenden Diesel-Abgasbetrug stattgefunden, so u.a. durch Vereinbarung einheitlicher Lastenheftziele beim AdBlue-Verbrauch. Jeder deutsche Automobilhersteller habe durch die Verwendung sog. SCR-Unterbodenanlagen an dem Diesel-Abgasbetrug teilgenommen. Aus Sicht des sachverständigen Zeugen A. M. D., der in der fraglichen Zeit ab 2006 bei den Herstellern Audi, BMW, Daimler, Porsche und VW jeweils vor Ort gewesen sei, stehe definitiv fest, dass SCR-Systeme ausnahmslos nicht in der Lage seien, ohne manipulative Abschalteinrichtungen die gesetzlich vorgegebenen NOX-Grenzwerte einzuhalten. Demnach seien sämtliche Fahrzeuge der sogenannten „Big Five“ mit SCR-Systemen nicht zulassungskonform.

Ermittlungen und Rückrufe des KBA belegten außerdem, dass eine weitere Software-Funktion implementiert sei, welche eine spezielle Temperaturregelung („Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung“) aktiviere, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kühler halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere. Die Folge sei, dass die Stickoxid-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau und unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts blieben; im Straßenverkehr werde diese Funktion dann aber deaktiviert. Das KBA sei im Herbst 2018 auf diese verdächtige Software-Funktion gestoßen und habe am 06.05.2019 einen Rückruf zu dem streitgegenständlichen Motorentyp OM 651 veröffentlicht.

Die Beklagte habe durch das Herstellen und Inverkehrbringen von Dieselmotoren zum Zwecke des Weiterverkaufs unter Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen die Genehmigungsbehörde und die Verbraucher im eigenen Gewinninteresse getäuscht. Angesichts der weltweiten Verbreitung des in Rede stehenden Motors sei der Vorstand der Beklagten auch über den Einbau der illegalen Abschalteinrichtungen informiert gewesen. Die internen Betriebsabläufe seien dem Kläger nicht bekannt, so dass die Beklagte diesbezüglich sowie auch hinsichtlich der unzulässigen Abschalteinrichtungen eine sekundäre Darlegungslast treffe.

Die Beklagte hafte aus § 826 und § 831 BGB. Ein Anspruch ergebe sich darüber hinaus auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Eine Nachbesserung durch das Software-Update sei nicht möglich, da Folgemängel entstünden und ein merkantiler Minderwert von mindestens 30% verbleibe. Die betroffenen Fahrzeuge erfüllten auch anschließend nicht die gesetzlichen Vorschriften und seien somit unverändert nicht zulassungskonform.

Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Rechtshängigkeitszinsen gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt. Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat jedwedes sittenwidriges Handeln ihrerseits in Abrede gestellt. Das Klagevorbringen sei unsubstantiiert und habe keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Darin sei keine Manipulationssoftware bzw. manipulative Umschaltlogik verbaut, welche den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeuge als auf der Straße. Das streitgegenständliche Fahrzeug unterscheide sich grundlegend von den Fahrzeugen des VW-Konzerns, bei denen die Rechtsprechung offenbar eine Prüfstandmanipulation festgestellt habe. Das in Rede stehenden Thermofenster sei in Fachkreisen ebenso wie bei Genehmigungsbehörden anerkannt und angesichts des Risikos der Versottung und Verlackung der AGR- und Luftpfadkomponenten durch zu niedrige Temperaturen nach dem AGR-/Ladeluftkühler erforderlich, um Schäden am Motor zu vermeiden, was die Beklagte näher ausführt. Das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug sei im Übrigen selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv.

Ebenso sei das SCR-System nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im Straßenbetrieb in Funktion. Auch insoweit liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Der Betrieb des SCR-Katalysators werde durch die Umgebungsbedingungen sowie durch die unterschiedlichen Betriebszustände des Fahrzeugs beeinflusst. Die wesentliche Herausforderung des SCR-Systems liege - wie die Beklagte unter Darlegung technischer Einzelheiten vorgetragen hat - in der Beimischung der jeweils richtigen AdBlue-Menge, wozu hochkomplexe Rechenmodelle entwickelt worden seien, um die Einlagerung des Ammoniaks zu berechnen und sicherzustellen, dass es nicht zu unerwünschten Ammoniak-Emissionen (sog. „Ammoniak-Schlupf) und zu Harnstoffablagerungen im System komme. Die Dosierung von AdBlue erfolge daher gerade nicht abhängig davon, ob das Fahrzeug sich auf einem Teststand befinde. Da der Prüfzyklus in der Anfangsphase gerade relativ schwache Fahrzeuglasten abbilde, dauere es auf dem Prüfstand vergleichsweise lange (tendenziell länger als im realen Straßenbetrieb), bis die Dosierung von AdBlue beginne und sich auf die amtlichen Messergebnisse auswirke.

Das streitgegenständliche Fahrzeug sei auch nicht von dem im Juni 2019 angeordneten, nicht bestandskräftigen Rückruf betreffend die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung erfasst. Dieser Rückruf betreffe nur spezifische Varianten des Modells Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic der Abgasnorm Euro 5, die im Jahr 2011 genehmigt und zwischen Juni 2012 und Juni 2015 produziert worden seien. Überdies erfolge die Steuerung des Kühlmittelthermostats nicht in Abhängigkeit davon, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befinde. Es handele sich bei dieser Regelung nicht um eine Prüfstanderkennung oder eine irgendwie geartete Manipulation. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung arbeite vielmehr im realen Fahrbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen wie auf dem Prüfstand und diene dem vom Gesetzgeber angestrebten Ziel der Reduktion der Emissionen bei Kaltstart.

Im Typgenehmigungsverfahren habe sie, die Beklagte, alle in der Praxis des KBA erwarteten Angaben gemacht. Die erteilte EG-Typgenehmigung sei uneingeschränkt wirksam und für die Zivilgerichte bindend. Das streitgegenständliche Fahrzeug entspreche der Euro-6-Norm, halte alle maßgeblichen Grenzwerte ein und könne daher uneingeschränkt genutzt werden. Dies gelte auch in Ansehung des mit nicht bestandskräftigem Bescheid vom 03.08.2019 angeordneten Rückrufs des betroffenen Fahrzeugs, mit dem das KBA lediglich nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen habe, welche durch das vom KBA nach intensiver Prüfung freigegebene Software-Update erfüllt würden. Das Software-Update habe keinen Einfluss auf die zertifizierten Werte zum Kraftstoffverbrauch und zu CO2-Emissionen und auch nicht auf die Motorleistung, das Drehmoment, die Geräuschemissionen und die Dauerhaltbarkeit des Fahrzeugs. Die EG-Typgenehmigung bleibe uneingeschränkt wirksam und bestandskräftig. Die realen Fahrzeugemissionen seien zum damaligen Zeitpunkt nicht Teil des Genehmigungsverfahrens gewesen und damit bei Bestandsfahrzeugen nicht von rechtlicher Relevanz.

Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit sei auch deshalb ausgeschlossen, weil sie - die Beklagte - hinsichtlich der Rechtskonformität des Fahrzeugs und seines Emissionsverhaltens einem zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs zumindest vertretbaren Normverständnis gefolgt sei. Schließlich habe sie, die Beklagte, ohne Schädigungsvorsatz gehandelt; einlassungsfähigen Vortrag habe der Kläger diesbezüglich nicht gehalten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und Ansprüche des Klägers wegen der von ihm behaupteten Ausstattung seines Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen verneint.

Ansprüche wegen eines Mangels im Sinne von § 434 BGB bestünden nicht, denn der Kläger habe das Fahrzeug nicht von der Beklagten erworben.

Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB. Es könne dahinstehen, ob sich in dem Fahrzeug des Klägers eine im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2007/715 unzulässige Abschalteinrichtung befinde, denn ein Verstoß gegen diese Vorgaben sei allein nicht ausreichend, um von einem sittenwidrigen Verhalten mit Schädigungsvorsatz auszugehen. Auf Basis des klägerischen Vortrags könne nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte bei der Entscheidung zum Einbau des konkreten Motors in sittenwidriger Weise tätig geworden sei. Die Klage werde maßgeblich auf das Thermofenster gestützt. Sofern dagegen eine Software zur Erkennung des Prüfstandlaufes angesprochen werde, geschehe dies in abstrakter Form oder im Rahmen rechtlicher Ausführungen und damit nicht in einer den zivilprozessualen Anforderungen genügenden Weise.

Bei einem Thermofenster liege die Situation deutlich anders als im Fall der Umschaltlogik, wie sie beim VW-Motor EA 189 verwendet worden sei. Anders als eine Prüfstanderkennung ziele das Thermofenster nicht darauf ab, auf dem Prüfstand und auf der Straße unterschiedliche Abgasrückführungsmodi zu aktivieren und sei damit offensichtlich nicht auf eine „Überlistung“ der Prüfungssituation ausgelegt. Vielmehr aktiviere es die Abgasrückführung temperaturabhängig und unterscheide danach nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb. Bei einer die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein solches thermisches Fenster eine zulässige oder unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 2000/715 darstelle, sei bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Die Gesetzeslage sei - wie das Landgericht näher ausgeführt hat - nicht eindeutig gewesen. Dies zeige neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2a VO (EG) Nr. 2007/715 auch der Umstand, dass das KBA wie auch das Bundesverkehrsministerium offenbar bislang nicht von der generellen Unzulässigkeit von Thermofenstern ausgingen. Nach der Einschätzung der Untersuchungskommission Volkswagen liege ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. Ein Handeln unter vertretbarer Gesetzesauslegung könne ohne weitere Anhaltspunkte jedoch nicht als besonders verwerflich angesehen werden bzw. beinhalte jedenfalls nicht den notwendigen Schädigungsvorsatz. Der Kläger habe keine Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen, dass der Einbau des Thermofensters in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß von der Beklagten billigend in Kauf genommen worden sei. An diesen Erwägungen ändere auch der Umstand nichts, dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp von einem verpflichtenden Rückruf betroffen sei. Dieser lasse keinen Rückschluss auf einen sittenwidrigen Schädigungsvorsatz zu.

Ebenso ergebe sich zugunsten des Klägers kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007, weil es sich bei diesen Normen nicht um Schutzgesetze handele. Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten stehe dem Kläger ebenfalls weder aus Delikt noch unter Verzugsgesichtspunkten zu. Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug nach § 293 BGB befinde.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass der geltend gemachte Anspruch insbesondere aus § 826 BGB begründet sei. Es habe die Anforderungen an die Substantiierungs- und Darlegungslast des Klägers überspannt, die sekundäre Darlegungslast der Beklagten außer Acht gelassen und hierdurch sowie durch die unterbliebene Beweisaufnahme seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG).

Im Hinblick auf den in seinem Fahrzeug verbauten Motorentyp lägen nunmehr neue Erkenntnisse über täuschungsrelevante Handlungen der Beklagten vor, welche ihm „erst kürzlich“ bekannt geworden seien, so dass er diese nicht bereits erstinstanzlich habe vortragen können und mit dem neuen Sachvortrag deshalb gemäß §§ 522 Abs. 2 Satz 4, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen sei. So erkenne die unzulässige Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, auch bezeichnet als „hot restart“, im Rahmen der Vorkonditionierung des Fahrzeugs anhand der Temperatur des Kühlmittels den Prüfstand und schalte zwischen zwei verschiedenen Abgasreinigungsmodi. Das Thermofenster sorge dann für eine in diesem Temperaturbereich optimierte Abgasreinigung durch eine erhöhte Abgasrückführungsrate. Diese Funktion diene ausschließlich der Einhaltung der vorgeschriebenen NOX-Grenzwerte auf dem Prüfstand. Werde der Motor dagegen gestartet und die Kühlmitteltemperatur übersteige ca. 60 °C, erkenne das Motorsteuergerät, dass es sich nicht um eine Prüfstandanordnung handele und schalte in einen anderen Abgasreinigungsmodus. Dabei werde die AGR-Rate vollständig deaktiviert, sodass die gesetzlichen Grenzwerte für NOx im realen Fahrbetrieb um „ein Vielfaches“ überschritten würden. Dies bestätigten RDE-Messungen an einem Mercedes-Benz B 180 CDI Euro 5 sowie an einem GLK 220 CDI 4Matic Euro 5 (Anl. BK1 u. BK2). Nach der im September 2020 von der Beklagten veröffentlichten Rückrufliste seien sowohl „Fahrzeuge des Typs OM651 als auch OM642“ betroffen (Anl. BK3).

Hinzu komme, dass die Beklagte - wie der Kläger erstmals in zweiter Instanz behauptet - auch über das On-Board-Diagnose-System (im Folgenden: OBD-System) getäuscht habe. Damit ihre mit Abschalteinrichtungen ausgestatteten Fahrzeuge die Abgasuntersuchung hätten bestehen können, habe die Beklagte die Überwachungsfunktion des OBD-Systems außer Kraft gesetzt und dieses so programmiert, dass dem Fahrer die Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte nicht durch Aufleuchten der OBD-Hinweisleuchte angezeigt werde und das System bei der Inspektion fälschlicherweise das ordnungsgemäße Funktionieren der Abgassysteme melde. Entsprechend der vorgenommenen Programmierung führe das System die OBD-Diagnose ausschließlich bei geöffnetem AGR-Ventil, mithin im „sauberen Modus“ durch, nicht dagegen im „schmutzigen Fahrmodus“ im realen Fahrbetrieb. Von dieser illegalen Manipulation nach Art. 4 VO (EG) Nr. 692/2008 und der VO (EG) Nr. 715/2007 sei ebenso das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen.

Im Hinblick auf das in seinem Fahrzeug verbaute Thermofenster sei das Landgericht unrichtigerweise davon ausgegangen, dass dieses ausschließlich dem Motorschutz diene. Die Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des BGH (Verweis auf BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19) an einen schlüssigen Klagevortrag zu stellen seien, habe er erstinstanzlich erfüllt, weshalb es Sache der Beklagten gewesen wäre, substantiiert zur technischen Funktionsweise des Thermofensters und zu Motorschutzgründen vorzutragen. Obgleich ein solcher Vortrag unterblieben sei, habe das Landgericht die unsubstantiierten Ausführungen der Beklagten als „unstreitig“ zugrunde gelegt anstatt zumindest in eine Beweisaufnahme einzutreten. Aus dem Umstand, dass die Beklagte in den bisherigen Verfahren nicht die Antragsunterlagen zur Erlangung der EG-Typgenehmigung vorgelegt habe, sei zu schließen, dass sie das Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung nicht gegenüber dem KBA offengelegt habe. Darüber hinaus weist der Kläger mit der Berufung - erstmals - auf eine „seit Jahrzehnten bestehende ISO 9001-Zertifizierung der Beklagten“ hin und bestreitet - unter näheren Ausführungen zu den Grundsätzen eines Qualitätsmanagements und dessen Mindestanforderungen (Anl. BK4) - mit Nichtwissen, dass die Beklagte nicht „etliche interne Sitzungen hinsichtlich einer möglichen Unzulässigkeit eines Thermofensters abgehalten“ und ein Reporting dieser internen Sitzungen nicht an den Vorstand gelangt sei.

Mit Schriftsatz vom 02.02.2022 vertieft der Kläger sein Vorbringen zum geregelten Kühlmittelthermostat unter Bezugnahme auf ein in dem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart (Az. 27 O 230/18) eingeholtes „Gutachten zur Auslesung der Software des streitgegenständlichen Motortyps“, welches seinen Prozessbevollmächtigten erst unter dem 17.12.2020 bekannt geworden sei. Er behauptet, durch die in der Motorsteuerungssoftware hinterlegten Kennfelder werde das Öffnungsverhalten des Thermostats derart gesteuert, dass im Zuge der Prüfstandsituation die „Solltemperatur des Kühlmittels“ sicher auf 70 °C eingestellt sei, so dass durch ein Absenken der Verbrennungstemperatur die NOx-Emissionen reduziert würden. Sofern sich das Fahrzeug hingegen außerhalb des Prüfstands befinde, sei die Solltemperatur des Kühlmittels bei 100 °C hinterlegt, was im realen Fahrbetrieb die NOx-Emissionen ansteigen lasse. Im Rahmen der Bedatung der Parameter für die Umschaltung der Solltemperatur habe sich die Beklagte das spezifische Lastprofil des NEFZ, welches entscheidend durch Motordrehzahl und Luftmassenstrom bestimmt werde, gezielt zu Nutze gemacht, um die NOx-Emissionen im Prüfstandmodus zu senken. Durch die Tatsache, dass ein solches Lastprofil im realen Fahrbetrieb absolut unrealistisch erscheine, sei die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als eine Erkennung von Parametern zu deklarieren, die eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen ermögliche, die im realen Fahrbetrieb üblicherweise aufträten. Die Funktion stelle ebenso wie die ursprüngliche Umschaltlogik der EA 189-Fahrzeuge eine Prüfstanderkennung mit daran anknüpfender Umschaltfunktion dar. Entscheidend sei, dass die Funktion aufgrund der konkreten Bedatung faktisch nur auf dem Prüfstand optimierend wirke. Die Entscheidung des BGH vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21 - lasse im Streitfall den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens nicht entfallen, sondern streite sogar für den Kläger, weil die Aussage des BGH zur Prüfstandbezogenheit in ihrer Wertung auch für eine mit nur geringen Toleranzen auf die spezifische Prüfstandsituation zugeschnittene Abgasreinigungsleistung zu gelten habe und überdies auch eine nicht prüfstandbezogene Abschalteinrichtung die Kriterien des § 826 BGB erfüllen könne.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 18.09.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Siegen, Az. 2 O 48/19, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 52.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.11.2018 zu zahlen, dies Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Bez GLC 220d, Fahrzeugidentifikationsnummer N01, abzüglich einer Nutzungsentschädigung in EUR, deren Höhe sich nach folgender Formel beziffere: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Verzug befindet;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.954,46 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

ihm im Unterliegenfall nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Form einer Bank- oder Sparkassenbürgschaft abzuwenden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Berufung des Klägers sei bereits unzulässig, weil die Berufungsbegründung sich in andere Rechtsstreitigkeiten betreffenden Textbausteinen sowie in der Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags erschöpfe, sich weder mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetze noch entscheidungserhebliche Fehler aufzeige und damit nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entspreche.

In der Sache sei die Berufung offensichtlich unbegründet. Die zwischenzeitliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Thermofenster (Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19) bestätige die bisherige Spruchpraxis der obergerichtlichen Rechtsprechung. Die Berufung sei außerdem schon deswegen unbegründet, weil einer behaupteten mangelnden Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs die Tatbestandswirkung der für den hier relevanten Fahrzeugtyp bestandskräftig erteilten EG-Typgenehmigung entgegenstünde. Diese bleibe auch bei rückrufbetroffenen Fahrzeugen uneingeschränkt wirksam. Sofern der Kläger unzulässige Abschalteinrichtungen behaupte, seien die Anforderungen an einen schlüssigen Tatsachenvortrag in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erfüllt. In Anbetracht der Vielzahl unterschiedlicher Motoren, Emissionskontrollsysteme, Fahrzeugmodelle, verschiedener Soft- und Hardwareversionen von einzelnen Modellen bzw. Modellvarianten der Beklagten verböten sich Rückschlüsse auf andere Modelle bzw. Modellvarianten der Beklagten. Den angeführten angeblichen Diskrepanzen zwischen Emissionen im realen Fahrbetrieb und den für die Zertifizierung maßgeblichen Grenzwerten nach Anhang I der VO (EG) Nr. 715/2007 komme weder eine rechtliche Bedeutung zu noch ließen diese indiziell Rückschlüsse auf das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware zu. Eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß lediglich für die Zwecke des Typ-Genehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht. Das KBA habe in Fahrzeugen der Beklagten auch keine manipulative Prüfstand- bzw. Prüfzyklus-Erkennungssoftware beanstandet, wie sich exemplarisch aus der Auskunft des KBA vom 06.10.2020 (Anl. BB3) ergebe. Darin komme auch sonst keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Funktionen, die im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie im Testbetrieb, stellten vielmehr nach dem vom EuGH (Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18) zugrunde gelegten finalen Begriffsverständnis schon keine Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Auch wenn es danach auf eine Rechtfertigung durch Zulassungsgründe nicht mehr ankomme, seien die kritisierten Funktionen jedenfalls aus Gründen des Motor- und Bauteilschutzes gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig, wie die Beklagte näher ausführt.

Das neue Tatsachenvorbringen des Klägers zum geregelten Kühlmittelthermostat sei zum einen gemäß §§ 531 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht zuzulassen, zum anderen aber auch unbeachtlich. Es handele sich nicht um eine Regelung, aufgrund derer auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungs- bzw. Emissionskontrollstrategie angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Das geregelte Kühlmittelthermostat arbeite im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand. Es handele sich nicht um eine irgendwie geartete Manipulation, was sich schon daran zeige, dass das geregelte Kühlmittelthermostat in einer Reihe von Fahrzeugen der Beklagten vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet worden sei. Selbst bei rückrufbetroffenen Fahrzeugen - was bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Hinblick auf das geregelte Kühlmittelthermostat schon nicht der Fall sei - habe das KBA nur eine Umrüstung in Gestalt von Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung angeordnet. Auch der neue Vortrag des Klägers zum OBD-System sei als neues Angriffsmittel nicht gemäß §§ 531 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 529 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Sie, die Beklagte, habe aber auch bezüglich des OBD-Systems im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Das OBD-System funktioniere im streitgegenständlichen Fahrzeug - entgegen den ins Blaue hinein aufgestellten und nicht einlassungsfähigen Behauptungen des Klägers - einwandfrei, entspreche allen gesetzlichen Anforderungen und überwache ordnungsgemäß die für Dieselmotoren einschlägigen Grenzwerte in Anhang XI Z. 2.3.1 der VO (EG) Nr. 692/2008. Es erkenne etwaige Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme und melde diese auch durch Aufleuchten der Fehlfunktionsanzeige. Dies gelte auch für das AGR-Ventil und den AGR-Kühler. Das System überwache die emissionsrelevanten Bauteile auch bei geschlossenem AGR-Ventil und außerhalb des Schubbetriebs, wie die Beklagte näher ausführt. Einen „schmutzige Modus“ gebe es auch in der Steuerung des OBD-Systems nicht.

Entgegen der Behauptung des Klägers handele es sich auch bei der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung nicht um eine Manipulation, sondern um einen im Produktionszeitraum des streitgegenständlichen Fahrzeugs gängigen, dem KBA bekannten und von diesem laufend genehmigten Industriestandard. Nach der vom EuGH mit Urteil vom 17.12.2020 (Rs. C-693/18) gegebenen Auslegung von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2000 handele es sich bereits begrifflich nicht um eine Abschalteinrichtung. Außerdem habe das KBA in keinem der Rückrufe die temperaturabhängige Steuerung der AGR gerügt.

Soweit mit nicht bestandskräftigem Bescheid der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs angeordnet worden sei, habe das KBA lediglich nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen. Das KBA werfe der Beklagten gerade keine Prüfstanderkennung vor. Zudem hätten die für das streitgegenständliche Fahrzeug angeordneten nachträglichen Nebenbestimmungen mit dem zwischenzeitlich von dem KBA freigegebenen Softwareupdate unproblematisch umgesetzt werden können. Die bloße Betroffenheit von nachträglichen Nebenbestimmungen reiche nicht aus, um den Klägervortrag zum angeblichen Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder gar einer Täuschung des KBA zu substantiieren.

Weiter weist die Beklagte auch in zweiter Instanz den Vorwurf zurück, im Genehmigungsverfahren getäuscht und gegenüber dem KBA unzutreffende Angaben gemacht zu haben. Im streitrelevanten Zeitraum habe es lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers entlang der gesetzlichen Mustervorgaben gegeben; eine Offenlegung oder gar nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen (sog. AES/BES-Dokumentation) sei gesetzlich nicht vorgesehen gewesen (Auskunft KBA vom 18.03.2021 (Anl. BB 4)). Sie habe die Temperaturabhängigkeit der Steuerung ihrer Emissionskontrollsysteme nicht verheimlicht. Sie habe die in der Praxis des KBA erwartbaren und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht, so nach Ziffer 3.2.7 Anhang I Anlage 3 der VO (EG) Nr. 692/2008 auch zur Steuerung des Kühlsystems. Das gelte namentlich auch für SCR-System; das KBA habe bestätigt, dass keine darüber hinaus gehende Darstellung erforderlich gewesen sei.

Ungeachtet dessen sei der Vorwurf der Sittenwidrigkeit auch deswegen ausgeschlossen, weil sie hinsichtlich der Rechtskonformität des Emissionsverhaltens und der Emissionsminderungssysteme sowie der EU-Emissionsgesetzgebung eine zumindest zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs vertretbare Rechtsauffassung zugrunde gelegt habe. Zudem habe sie ohne Schädigungsvorsatz gehandelt. Schließlich könne ihr im Verhältnis zum Kläger kein sittenwidriges Verhalten angelastet werden, weil dieser das Fahrzeug nach Bekanntwerden der Dieselthematik erworben habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber offensichtlich unbegründet.

I.

Die Berufung ist gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässig, insbesondere genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Jedoch bestehen grundsätzlich keine besonderen formalen Anforderungen für die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergeben. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen des Berufungsklägers schlüssig, hinreichend substantiiert und rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, lediglich auf das Vorbringen in der ersten Instanz zu verweisen. Erforderlich ist eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger weshalb bekämpft (vgl. hierzu grundlegend: BGH, Beschluss vom 7. Juni 2018 - I ZB 57/17, Rn. 5 juris, m.w.N.).

Gemessen an diesen Anforderungen weist die Berufungsbegründung einen hinreichenden Bezug zum Streitfall auf und lässt insgesamt erkennen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen der Kläger das landgerichtliche Urteil für unrichtig hält. Der Kläger wendet sich maßgeblich gegen die Ablehnung eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB und meint, das Landgericht habe seinen diesbezüglichen Sachvortrag nur unvollständig gewürdigt und insbesondere die Anforderungen an seine Darlegungs- und Substantiierungslast überspannt. Darüber hinaus rügt er unzureichende Tatsachenfeststellungen (§§ 513, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) ebenso wie Rechtsanwendungsfehler (§ 546 ZPO) und beanstandet, dass in erster Instanz die sekundäre Darlegungslast der Beklagten verkannt worden und die Einholung des von ihm beantragten Sachverständigengutachtens verfahrensfehlerhaft unterblieben sei.

II.

In der Sache hat die Berufung offensichtlich keinen Erfolg.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage unbegründet ist. Die vom Kläger vorgetragenen Berufungsgründe sind - nach einstimmiger Überzeugung des Senats - nicht geeignet, eine von dem Urteil des Landgerichts abweichende und ihm günstigere Entscheidung zu tragen. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen, so die Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben und eine neue oder ergänzende Tatsachenfeststellung gebieten (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2008 - VIII ZR 266/03 -, Rn. 5, 7 juris), zeigt die Berufung nicht auf.

Dem Kläger stehen im Zusammenhang mit den von ihm behaupteten Abschaltvorrichtungen keinerlei Ansprüche gegen die Beklagte zu.

1.

Vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte scheiden aus; ein Kaufvertrag zwischen den Parteien besteht ersichtlich nicht. Der Kläger hat das streitgegenständliche Fahrzeug von der Firma K. AG in P. erworben; eine irgend geartete Beteiligung der Beklagten an diesem Erwerb ist auch unter Zugrundelegung des Klagevorbringens nicht ersichtlich. Die umfangreichen erstinstanzlichen Ausführungen des Klägers zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs im Sinne von § 434 BGB und zur Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung verfangen daher nicht.

2.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei und in zutreffender Würdigung der Umstände des Streitfalls angenommen, dass die Beklagte dem Kläger insbesondere nicht aus einem vornehmlich im hiesigen Prozess verfolgten Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haftet. Die Anspruchsvoraussetzungen sind im Hinblick auf die gerügten Abschalteinrichtungen bzw. manipulativen Softwarefunktionen nicht dargetan. Es mangelt sowohl an der Voraussetzung der Sittenwidrigkeit als auch an notwendigen Feststellungen zum Schädigungsvorsatz.

Es gibt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine solche Abschalteinrichtung verbaut ist, die eine sittenwidrige Schädigung begründen könnte. Das größtenteils allgemein gehaltene und nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug zugeschnittene Vorbringen des Klägers erschöpft sich in bloßen Mutmaßungen und ist bereits prozessual unbeachtlich, weil im Streitfall lediglich ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt werden. Der Senat ist sich bewusst, dass bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten ist. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 20 - 22, juris m.w.N.), was streitgegenständlich nach sorgfältiger Prüfung des gesamten Tatsachenvorbringens hingegen der Fall ist.

a)

Die Ausführungen des Klägers erster und zweiter Instanz tragen nicht die Annahme, ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten hätte durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Dieselmotor der Baureihe OM 651 (Euro 6) durch das unstreitig implementierte Thermofenster sittenwidrig gehandelt. Gleiches gilt für den Vortrag zum geregelten Kühlmittelthermostat (im Folgenden: KSR).

Entscheidend für die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung durch den Einbau einer Abschalteinrichtung das Thermofenster als auch die KSR betreffend ist nicht allein die bloße Feststellung, dass die Beklagte sie in einen Motortyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung eingebaut und in den Verkehr gebracht hat. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems/der KSR in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, juris). Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, VersR 2021, 661 Rn. 28; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13, juris).

Bei einer Abschalteinrichtung, die - wovon der Senat im Ergebnis ausgeht (dazu nachstehend unter aa)) - wie sowohl das Thermofenster als auch die KSR im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der sich die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantworten lässt, kann demnach bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Umstände, die ein solches Bewusstsein dennoch begründen könnten, sind nicht ersichtlich; hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

Sämtliche von dem Kläger herangezogenen - vermeintlichen - Indizien dafür, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine sittenwidrige Abschalteinrichtung/ Softwarefunktion implementiert sein könnte, tragen im Ergebnis nicht. Es gibt für die Behauptungen des Klägers keine tatsächlichen Anknüpfungspunkte. Die hierzu erfolgten Ausführungen weisen entweder schon keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug auf, sind nicht plausibel oder ihnen ist aus anderen Gründen keinerlei rechtliche Relevanz zuzusprechen.

aa)

Im Streitfall gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte für die Annahme, dass die von dem Kläger gerügten beiden Abschalteinrichtungen (Thermofenster und KSR), deren Unzulässigkeit zu seinen Gunsten unterstellt werden kann, ausschließlich oder nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand aktiviert sind, so dass aus deren Funktionsweise auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten geschlossen werden könnte. Zwar kann die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizieren. Demgegenüber kommt eine sittenwidrige Schädigung mangels sonstiger Anhaltspunkte nicht in Betracht, wenn die Einrichtungen auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeiten. Das ist inzwischen höchstrichterlich geklärt, zuletzt durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.09.2021, und zwar namentlich auch für die KSR (VII ZR 126/21). Indizien, die im Streitfall darauf hindeuten könnten, dass im Fahrzeug des Klägers eine solche auf den Prüfstand bezogene Abschalteinrichtung verbaut sein könnte, finden sich nicht. Solche zeigt die Berufung - auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz vom 02.02.2022 - nicht auf.

(1) In Bezug auf das Thermofenster beschreibt der Kläger bereits selbst keine Funktion, die im Sinne einer Teststanderkennung arbeitet und je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet, zwischen zwei unterschiedlichen Abgasmodi differenzieren würde. Die von ihm - ohne belastbares Indiz und ohne Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug - behaupteten Temperaturkennfelder kommen nach seinen eigenen Angaben bei der Steuerung der Abgasrückführung auf dem Prüfstand sowie auch im realen Fahrzeugbetrieb zur Anwendung. Danach ist das Thermofenster gerade nicht mit einer Funktion im Sinne einer Teststanderkennung verknüpft, sondern arbeitet im Rahmen der applizierten Temperaturkennfelder in beiden Fahrsituationen in gleicher Weise. Insoweit lässt sich der Einsatz eines Thermofensters nicht mit der Verwendung einer Umschaltlogik, wie sie der zum Motortyp EA 189 der Volkswagen AG ergangenen Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 zugrunde lag, vergleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris; OLG Hamm, Urteil vom 6. Juli 2020 - 17 U 168/19, juris; OLG Hamm, Urteil vom 2. September 2020 - 30 U 192/19, juris; OLG München, Beschluss vom 29. September 2020 - 8 U 201/20, juris m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2020 - 1 U 103/19, juris m.w.N.; OLG Köln, Urteil vom 3. Juli 2020 - 19 U 9/20, juris). Hieran ändern auch die Ausführungen des Klägers, insbesondere zur allgemeinen Funktionsweise von Steuergeräten, im Schriftsatz vom 02.02.2022 nichts.

Ebenso ist nichts dafür ersichtlich, dass das Thermofenster eine ausschließlich auf die Temperaturbereiche des NEFZ (20 °C bis 30 °C) zugeschnittene Bedatung aufweist, so dass ggf. unter diesem Aspekt auf ein Unrechtsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen geschlossen werden könnte (offenlassend BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 286/20, Rn. 20, juris). Der Kläger hat hierzu schon keinen tauglichen Vortrag gehalten, sondern nur vage und widersprüchliche Behauptungen aufgeworfen, die jeden Sachbezug zu seinem Fahrzeug vermissen lassen. Nachdem er einerseits vorgetragen hat, „wahrscheinlich“ trete „bei 7 °C erstmals“ eine Reduktion der Abgasrückführung ein (Bl. 111, 134 d.A.), hat er andererseits behauptet, die Abgasrückführung werde außerhalb eines knapp kalkulierten Thermofensters „zwischen 20-35 °C“ abgeschaltet (Bl. 113 d.A.) oder „jedenfalls bei 14°C und weniger“ reduziert (Bl. 310 d.A). Zugleich hat er - unter Bezugnahme auf Prozessvortrag der Beklagten in Parallelverfahren vor dem Landgericht Stuttgart (Az. 23 O 178/18 u. 23 O 172/18) - gemutmaßt, die AGR-Rate werde „unter 7 °C um bis zu 45 % reduziert und bei Temperaturen unter - 30 °C gänzlich abgeschaltet“ (Bl. 311). Weshalb vermeintliche Ausführungen der Beklagten in anderen Gerichtsverfahren auch für das streitbefangene Fahrzeug gelten sollen, zeigt der Kläger schon nicht auf. Ungeachtet dessen wäre selbst unter Zugrundelegung der von ihm in den Raum gestellten - von der Beklagten indes bestrittenen - Temperaturbereiche keine derart enge, prüfstandbezogene Bedatung des Thermofensters gegeben. Entsprechendes legt der Kläger auch im Schriftsatz vom 02.02.2022 nicht dar. Sofern er darin erneut rechtlich eine Parallele zu der im Motor EA 189 der Volkswagen AG implementierten Umschaltlogik zieht, bleibt er hierfür jeglichen Tatsachenvortrags schuldig. Die Beklagte hat vorgetragen, die Abgasrückführung sei im streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minustemperaturen noch aktiv. Für die Annahme, dass dies falsch sein könnte und die Abgasrückführung aufgrund einer temperaturabhängigen Steuerung nur oder nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand aktiv wäre, findet sich auch in zweiter Instanz nicht der geringste Anhaltspunkt. Hinzu kommt, dass das KBA als Genehmigungsbehörde das Thermofenster im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht beanstandet hat. Sofern der Kläger die Arbeitsweise des KBA kritisiert und letztlich behauptet, der flächendeckende Diesel-Abgasskandal sei mit Rückendeckung aus dem Bundeskanzleramt abgelaufen, bedarf es keiner vertiefenden Ausführungen des Senats, dass die diesbezüglichen Ausführungen im Streitfall ersichtlich keine Relevanz entfalten.

Im Ergebnis geht damit auch der Vorwurf der Berufung fehl, das Landgericht habe „zumindest“ über die technische Ausgestaltung des Thermofensters durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erheben müssen (vgl. u.a. Bl. 207-I u. Bl. 67 f.-II d.A.); denn die geforderte Beweiserhebung - ohne greifbaren Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten - liefe auf eine unzulässige Verdachtsausforschung hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2018 - EnZR 39/17 -, Rn. 82, juris). Das Landgericht hat weder die Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers überspannt noch den umfangreichen Vortrag der Beklagten zum Vorliegen von Motorschutzgründen als „unstreitig“ zugrunde gelegt, sondern verfahrensfehlerfrei und ohne Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) von einer Beweisanordnung abgesehen. Aus der wiederholt zitierten Entscheidung des BGH vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19) kann der Kläger im Streitfall keinen anderen Darlegungsmaßstab zu seinen Gunsten herleiten; die Entscheidung des BGH betrifft einen Gewährleistungsfall, nicht aber die hier allein in Rede stehenden deliktischen Ansprüche.

(2) Ebenso gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die KSR - etwa anknüpfend an Vorkonditionierungsbedingungen - wie eine Kippschalterlogik das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Testbedingungen manipuliert oder im Hinblick auf ihre konkrete Bedatung ausschließlich oder nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand zur Anwendung kommt. Sofern der Kläger erstmals in zweiter Instanz zu einer angeblich prüfstandbezogenen Bedatung der KSR vorträgt und sich hierbei auf ein Sachverständigengutachten vom 17.11.2020 aus einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart (Az. 27 O 230/18) beruft, kann für die Entscheidung des Senats dahinstehen, ob das - nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist im Schriftsatz vom 02.02.2022 angebrachte - von der Beklagte bestrittene Vorbringen dem Novenausschluss gemäß §§ 531 Abs. 2, 530, 296 Abs. 1 ZPO unterliegt. Denn auch der neue Vorwurf des Klägers, mit dem er eine Manipulation des NOx-Ausstoßes in der Testsituation nunmehr mit einer prüfstandnahen Bedatung der KSR begründet, erweist sich jedenfalls als prozessual unbeachtlich. Sein Vorbringen erschöpft sich in reinen Mutmaßungen und erfolgt ohne den notwendigen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Im Streitfall gibt es kein belastbares Indiz, welches den Schluss zulässt, die KSR könnte infolge der hinterlegten Parameter nur oder nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand aktiv sein. Die in vielen Verfahren dazu herangezogenen Auskünfte des KBA, wonach die Bedatung an den Parametern des Prüfstandes „angelehnt“ sei oder die KSR „unter normalen Betriebsbedingungen hingegen oft abgeschaltet“ werde, reichen dafür ebenso wenig aus wie vorgelegte Privatgutachten zu angeblichen Einzelheiten der Bedatungen der KSR. Vielmehr konnte dem mit einer Vielzahl von Abgassachen befassten Senat bislang nicht ein Gutachten zur Kenntnis gebracht werden, in welchem vom Gutachter belastbare Feststellungen in dieser Hinsicht getroffen werden konnten. Entgegen des in vorgelegten (Privat-)Gutachten teils aufgenommenen Wortlauts einer „Teststanderkennung“ gibt es keinen noch so losen Hinweis darauf, die KSR könnte so eng bedatet sein, dass sie praktisch ausschließlich auf dem Prüfstand zum Einsatz kommt. Weder die in diesen Gutachten erwähnte Umdrehungszahl noch die weiteren Bedingungen wie Umgebungstemperatur, Ansauglufttemperatur und ein bestimmter Luftdruck/Luftmassenstrom sind so eng bedatet, dass auch nur der Verdacht begründet sein könnte, das geregelte Kühlmittelthermostat käme - entgegen den Ausführungen der Beklagten - ausschließlich im NEFZ zur Anwendung. Diesen Sachverständigengutachten ist die immer wieder wiederholte Behauptung zur Aktivierung der KSR nur auf dem Prüfstand nicht zu entnehmen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21 -,Rn. 25, juris). Dies gilt auch für das offensichtlich im Schriftsatz des Klägers vom 02.02.2022 angesprochene - indessen weder genau bezeichnete noch inhaltlich konkret wiedergegebene oder vorgelegte - Gutachten des Sachverständigen Dr. L., welches dem Senat aus zahlreichen Verfahren bereits bekannt ist. (Landgericht Stuttgart, Az. 27 O 230/18; Anl. BB 2). Auch daraus ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte für die Annahme, dass die KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug wie eine Umschaltlogik bzw. Prüfstanderkennung funktionieren oder nur auf dem Prüfstand aktiv sein könnte. Zum einen befasste sich das Gutachten mit einem anderen Fahrzeugtyp als dem streitgegenständlichen, nämlich dem Fahrzeugtyp Mercedes-Benz E 250 der Abgasnorm Euro 5. Zum anderen hat der Sachverständige Dr. L. auf Seite 4 seines Gutachtens vom 12.11.2020 die streitrelevanten Fragen ausdrücklich als nicht von ihm zu beantworten bezeichnet. Ob die „hier beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten kann, oder ob, umgekehrt, die Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich ist, kann ein Kfz-Sachverständiger besser beurteilen.“ Entgegen den nur pauschal und ohne Fahrzeugbezug aufgestellten Behauptungen im Schriftsatz vom 02.02.2022 weist im Streitfall - auch im Lichte der mit der Berufung angeführten Entscheidung des BGH vom 29. September 2021 (Az. VII ZR 126/21) - nichts darauf hin, dass die KSR im Fahrzeug des Klägers aufgrund ihrer Bedatung mit einer Prüfstanderkennung vergleichbar sein könnte. Die in diesem Zusammenhang angeführten Abgasmessungen der Berner Fachhochschule an einem Mercedes-Benz B 180 CDI und des KBA an einem GLK 220 CDI 4Matic enthalten schon keine konkreten Feststellungen zur Funktionsweise der KSR und betreffen überdies Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5, weshalb ihnen im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug der Abgasnorm Euro 6 keine Aussagekraft zukommt. Entsprechendes gilt für den vorgelegten Artikel aus dem Handelsblatt vom 14.04.2019 (Anl. K4), der im Zusammenhang mit der KSR ebenfalls über einen Mercedes-Benz des Typs GLK 220 CDI der Schadstoffklasse Euro 5 berichtet.

Hinsichtlich der KSR ist weiter maßgeblich zu berücksichtigen, dass die in Bezug auf bestimmte Modellvarianten verschiedener Fahrzeugtypen erfolgte Beanstandung durch das KBA als unzulässige Abschalteinrichtung von zahlreichen Umständen wie beispielsweise der Motorisierung, dem Aufbau, Gewicht, Getriebe, Steuergerät und Luftwiderstand des konkreten Fahrzeugs abhängt, die eine Grenzwertkausalität im Typgenehmigungsverfahren beeinflussen können. Hierauf weist auch die Genehmigungsbehörde im Zusammenhang mit der Veröffentlichung der entsprechenden Rückrufe explizit hin. Insoweit hilft das Vorbringen des Klägers, „sowohl Fahrzeuge des Typs OM651 als auch OM642“ seien betroffen, nicht darüber hinweg, dass die KSR - senatsbekannt - auch bei ein und demselben Fahrzeugtyp eine ganz unterschiedliche Wirkweise entfalten kann mit der Folge, dass nur bestimmte Modellvarianten eines Fahrzeugtyps von einem Rückruf erfasst sind, andere dagegen nicht. Damit unterscheidet sich die KSR in ihrer Ausgestaltung und Funktionsweise grundlegend von der auch in zweiter Instanz maßgeblich angeführten Umschaltlogik, wie sie im Motorentyp EA 189 der Volkswagen AG zum Einsatz gekommen ist.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass weder eine Rückrufbetroffenheit noch das Bestehen einer freiwilligen Servicemaßnahme bezüglich eines Fahrzeugs ein dahingehendes Indiz darstellt, welches eine weitere Sachverhaltsaufklärung oder zumindest eine über die bisher erfolgten Ausführungen der Beklagten hinausgehende sekundäre Darlegungslast auslöst. Selbst in Fällen, in denen Fahrzeuge von einem verpflichtenden Rückruf des KBA betroffen sind, folgt daraus - dies lässt die Berufung außer Acht - kein Indiz für eine sittenwidrige Manipulationssoftware im Fahrzeug. Ein solcher Rückruf seitens des KBA indiziert nicht das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entsprechend vorangestellter Funktionsweise, über die das KBA bei Erteilung der Typgenehmigung getäuscht worden sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21). Ein verpflichtender Rückruf mag zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren. Damit diese indes eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen - wie dargestellt - nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Im Streitfall fehlt es allerdings schon im Ausgangspunkt an der Darlegung von Umständen, die den Schluss darauf zulassen, dass eine solche Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug der Abgasnorm 6 überhaupt (grenzwertkausal) aktiv sein könnte. Der Kläger hat hierfür nicht ein einziges Indiz benannt. Sofern er behauptet, sein Fahrzeug unterliege einem verpflichtenden Rückruf hinsichtlich der KSR, gibt es hierfür nicht den geringsten Anhaltspunkt. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung hat die Beklagte dies auch nicht vorgetragen, sondern im Gegenteil im Einzelnen ausgeführt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug der Abgasnorm Euro 6 gerade nicht zu den betroffenen Fahrzeugen gehört. Der von dem Kläger angesprochene Rückruf des KBA bezieht sich - senatsbekannt - auf bestimmte Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5. Dem Senat ist bislang kein Bescheid des KBA zur Kenntnis gebracht worden, mit welchem in einem Fahrzeug der Abgasnorm Euro 6 - wie dem streitgegenständlichen - die KSR als unzulässig (grenzwertkausal) beanstandet worden wäre. Wird die KSR vom KBA nicht moniert, weil eine Grenzwertkausalität gar nicht feststellbar ist, lässt sich ein Sittenwidrigkeitsverstoß umso weniger begründen. Wenn nicht einmal eine Grenzwertkausalität bei Nutzung der KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug besteht, ist umso weniger plausibel, worin dennoch eine Täuschungshandlung der Beklagten gegenüber dem KBA vorgelegen haben soll.

bb)

Ein Unrechtsbewusstsein lässt sich gleichfalls nicht daraus ableiten, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren erkennbar unzureichende Angaben oder sogar verschleiernde Angaben bezüglich einer der Funktionsweisen im Fahrzeug getätigt haben könnte. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten zum Thermofenster und zur KSR im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 24, juris), sind nicht ersichtlich. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass selbst bei rückrufbetroffenen Fahrzeugen aus diesem Umstand allein nicht auf unzureichende Angaben im Typgenehmigungsverfahren geschlossen werden kann. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte falsche Angaben im Typgenehmigungsverfahren getätigt haben könnte, sind nicht ersichtlich, die diesbezüglich mit der Berufung wiederholten Behauptungen substanzlos. Wie auch hier weist die Beklagte - unter näheren Ausführungen zum Musterformular nach Ziffer 3.2.7 Anhang I Anlage 3 VO (EG) Nr. 692/2008 - im Übrigen stets darauf hin, im Typgenehmigungsverfahren die zum damaligen Zeitpunkt erforderlichen Angaben gemacht zu haben. Im streitrelevanten Zeitraum habe es lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren entlang der gesetzlichen Mustervorgaben gegeben. Eine Offenlegung oder gar nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen (sog. AES/BES-Dokumentation) sei gesetzlich nicht vorgesehen gewesen. Dem ist der Kläger nicht hinreichend entgegen getreten. Er hat sich weder inhaltlich mit dem qualifizierten Gegenvortrag der Beklagten noch mit den seinerzeit geltenden Erklärungspflichten auseinandergesetzt. Hierüber hilft auch der zitierte Hinweisbeschluss des Landgerichts Ingolstadt vom 30.07.2020 (Az. 34 O 1547/19) nicht hinweg. Unabhängig davon, dass die Beklagte vorgetragen hat, die Abgasrückrückführung sei im streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv, mutmaßt der Kläger lediglich, die Beklagte habe gegenüber der Genehmigungsbehörde zur Arbeitsweise und zum Funktionieren des Abgasrückführungssystems bei niedrigeren Temperaturen „unwahre und zum Teil gar keine Angaben“ gemacht. Einen tatsächlichen Anhaltspunkt, der einen solchen Verdacht begründen könnte, benennt er nicht. Überdies wäre die Typgenehmigungsbehörde außerdem nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, die Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung/KSR zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. Urteile des BGH vom 16.09.2021-VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20, jeweils Rn. 26 und m.w.N.). Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs lässt sich daraus nicht ableiten.

cc)

Dass die Rechtslage hinsichtlich des Thermofensters und der KSR eindeutig gewesen ist, lässt sich gleichfalls nicht feststellen. Bezüglich des Thermofensters ist dies höchstrichterlich geklärt; die Annahme einer zweifelhaften Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters unterliegt revisionsrechtlich keinen Beanstandungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rn. 31, juris). Schon aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen, nach dem Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet werden, ist entgegen des Vortrages zu angeblichem fehlenden Motorschutz nicht von einer offensichtlich unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. Dies untermauert auch der eigens von dem Kläger vorgelegte Bericht des KBA vom 10.01.2020 zur „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“ (Anl. BK2, dort u.a. Seite 11/12), der die Umgebungstemperatur als „typische limitierende Umweltbedingung“ für die Abgasrückführung beschreibt und in diesem Zusammenhang erläuternd auf eine irreparable Beschädigung von Bauteilen des Motors durch Versottungs- und Verlackungsrisiken sowie auf das Risiko von Motorschäden infolge einer Motorölverdünnung bei einer zu großen Beladung des Dieselpartikelfilters verweist. Aus diesen Gründen hält das KBA als maßgebliche Genehmigungsbehörde die Verwendung einer umgebungstemperaturabhängigen reduzierenden Korrektur der Abgasrückführung u.a. zum Schutze des Motors vor Beschädigungen für zulässig. Weshalb der Kläger - entgegen dieser von ihm selbst vorgelegten Anlage - Gründe des Bauteileschutzes pauschal in Abrede stellt und ein Thermofenster für grundsätzlich unzulässig erachtet, ist nicht nachvollziehbar. Sofern er meint, es komme auf die Einschätzungen des Bundesministeriums und des KBA als Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde im Hinblick auf die Zulässigkeit von Thermofenstern nicht an, übersieht er, dass der Beklagten wohl kaum ein bewusster Gesetzesverstoß zum Vorwurf gemacht werden kann, wenn selbst die maßgeblichen Behörden eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht für grundsätzlich unzulässig erachten. Die Tatsache, dass sich der Gerichtshof der Europäischen Union bereits mehrfach (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18 -, juris; Generalanwalt Rantos, Schlussanträge des Generalanwalts/der Generalanwältin vom 23. September 2021, C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128) mit der Frage der Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung auseinanderzusetzen hatte, wie auch der vom Kläger im Streitverfahren betriebene Begründungsaufwand zum Nachweis der offensichtlichen Unzulässigkeit, belegen ebenfalls, dass die Rechtslage gerade nicht eindeutig gewesen ist (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 21. Oktober 2019 - 12 U 246/19, juris Rn. 47 m.w.N.; vgl. zu allem nunmehr auch BGH, Urteile vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, - VII ZR 286/20, - VII ZR 321/20 und - VII ZR 322/20, Rn. 31, m.w.N.). Dass die KSR nicht offensichtlich unzulässig ist, zeigt schon der Umstand, dass diese Einrichtung nicht flächendeckend in sämtlichen Fahrzeugmodellen der Beklagten vom KBA moniert worden ist. Ungeachtet dessen genügt - dies lässt die Berufung außer Acht - eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (so auch zur KSR: BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21).

dd)

Auch eine durchzuführende Gesamtwürdigung des Klägervortrages führt nicht zu einer anderen Bewertung. Soweit überhaupt Indizien für die Behauptungen vorgetragen werden, lassen diese entweder schon keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug erkennen (beispielsweise Darlegungen zu Fahrzeugen anderer Hersteller und zu anderen Fahrzeugtypen der Beklagten wie einem B 180 CDI Euro 5, einem GLK 220 CDI 4Matic Euro 5, Rückrufe zu anderen Fahrzeugmodellen der Beklagten und zum Umfang von Rückrufen sowie umfangreiche Darstellung anderer Verfahren die Beklagte betreffend, Ausführungen zu Presseartikeln wie dem Artikel aus dem Handelsblatt vom 14.04.2019 oder abstrakte technische Ausführungen, so zum „EVA-Prinzip“ bei Steuergeräten). Entsprechendes gilt für Vorbringen zu Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Mitarbeiter der Beklagten und zu einem Bußgeldverfahren gegen die Beklagte. Umstände, die auf einen bewussten Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte hindeuten könnten, ergeben sich ebenfalls weder aus dem ersten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen aus April 2016 noch aus demjenigen des KBA vom 10.01.2020 zur Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren. Andere Ausführungen sind schon nicht plausibel, wenn beispielsweise von dem schlichten Vorhandensein eines Rückrufs - was streitgegenständlich hinsichtlich des Thermofensters und der KSR schon nicht ersichtlich ist - auf eine unzulässige (und eine sittenwidrige Schädigung begründende) Abschalteinrichtung geschlossen wird.

Im Übrigen haben die Ausführungen des Klägers schon keine rechtliche Relevanz, was beispielsweise umfangreiche Darlegungen zu den auszulegenden Begriffen, insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 betrifft, aber auch die in zweiter Instanz erneut angeführten Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße. Der mit der Berufung angeführten Messungen der Berner Fachhochschule an einem Mercedes-Benz B 180 CDI Euro 5 und des KBA an einem GLK 220 CDI 4Matic, die andere Fahrzeugtypen der Beklagten betreffen, verfängt daher nicht. Der Kläger geht insoweit bereits von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus, wenn er meint, den von ihm erhobenen Vorwurf der Sittenwidrigkeit maßgeblich aus einer Überschreitung der gesetzlichen NOx-Grenzwerte im realen Fahrzeugbetrieb oder unter abgewandelten Testbedingungen (z.B. im „NEFZ warm“) stützen zu können. Der Kläger übersieht, dass zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach damaliger Gesetzeslage allein die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte unter Prüfstandbedingungen maßgeblich gewesen ist (vgl. ausführlich hierzu: VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 - 6 K 12341/17, juris Rn. 309 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 22. September 2020 - 16a U 55/19 , juris Rn. 70 ff.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. Februar 2021 - 5 U 99/20, Rn. 135, juris). Es ist allgemein bekannt, dass der Straßenbetrieb mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch hinsichtlich der Grenzwerte für Emissionen. Im Straßenbetrieb liegen sowohl der Kraftstoffverbrauch als auch der Schadstoffausstoß erheblich höher, wie schon seit Jahren aufgrund entsprechender Tests etwa von Automobilclubs und der dadurch ausgelösten öffentlichen Diskussion öffentlich bekannt ist. Gerade deshalb hat der europäische Gesetzgeber im Jahr 2017 die Genehmigungsvoraussetzungen geändert und sog. RDE („Real Driving Emissions“) - Tests eingeführt. Es kommt nicht auf zitierte Untersuchungen von Fahrzeugen der Beklagten zu dem Emissionsverhalten außerhalb der normierten Prüfbedingungen an. Unterschiede zwischen dem Emissionsverhalten auf dem Prüfstand und im Realbetrieb geben daher auch keine Hinweise auf ein Unrechtsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen. Entgegen der pauschalen Behauptung der Berufung liefern solche Diskrepanzen auch in tatsächlicher Hinsicht kein Indiz dafür, dass in den Fahrzeugen der Beklagten eine Prüfstanderkennung verbaut wäre. Auch der Hinweis auf andere oder bessere Technik begründet für sich genommen den Sittenwidrigkeitsvorwurf nicht. Ferner ohne Relevanz ist Vortrag zum Umfang von Pflichtrückrufen Fahrzeuge der Beklagten betreffend. Der vorliegenden Massenproduktion ist eine hohe Anzahl betroffener Fahrzeuge bei Beanstandungen immanent. Rückschlüsse auf sittenwidriges Verhalten lassen sich daraus nicht ableiten.

Der Kläger verkennt grundlegend, dass es für eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB nicht ausreicht, dass - wie hier zu unterstellen war - das Thermofenster oder die KSR eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt (zum Thermofenster vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 28, juris). Schon aus dem dargelegten Haftungsmaßstab folgt, dass die Ausführungen des Klägers - allein - zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und zum Nichteingreifen der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht tragen. Seine Auffassung lässt die zwischenzeitlich ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung in Abgassachen außer Acht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20; Urteile vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20; - VII ZR 286/20; VII ZR 321/20; VII ZR 322/20; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21 -, Rn. 22, juris). Allein aus einem einfachgesetzlichen Verstoß kann weder objektiv auf ein sittenwidriges Handeln noch auf den erforderlichen Schädigungsvorsatz geschlossen werden.

b)

Soweit der Kläger den geltend gemachten Anspruch erstinstanzlich zusätzlich auf eine teststandbezogene Manipulation des SCR-Systems gestützt hat, greift er in zweiter Instanz diesen Vorwurf nicht mehr auf und bringt insoweit nichts gegen das angefochtene Urteil vor (§ 520 Abs. 3 ZPO). Das Landgericht ist auf die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers im angefochtenen Urteil nicht näher eingegangen, hat aber im Ergebnis die Klage auch insoweit zu Recht als unschlüssig abgewiesen. Die vagen Ausführungen des Klägers, die sich im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen beschränken und keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug erkennen lassen, vermögen einen Anspruch aus § 826 BGB nicht schlüssig zu begründen. Anlass zur Durchführung einer Beweisaufnahme besteht nicht, weil es bereits an hinreichenden Anknüpfungstatsachen fehlt, die Rückschlüsse auf die behauptete Teststandmanipulation oder darauf zulassen, dass die Beklagte den Kläger durch die Applikation einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich sittenwidrig geschädigt haben könnte.

aa)

Im Streitfall gibt es keinen Hinweis darauf, dass die von dem Kläger nur pauschal in den Raum gestellten, manipulativen Abschalteinrichtungen in dem SCR-System des streitgegenständlichen Fahrzeugs implementiert sein könnten und noch dazu mit dem erforderlichen Unrechtsbewusstsein. Tauglichen Vortrag zur Funktionsweise einer sittenwidrigen Abschalteinrichtung hat der Kläger erstinstanzlich bereits nicht gehalten. Seine Behauptungen zu einer angeblichen Beeinflussung der AdBlue-Zufuhr durch ein - schon nicht näher beschriebenes - „thermisches Fenster“, welches angeblich bewirke, dass nur bis zu einer „bestimmten“, im Testbetrieb nicht überschrittenen „Temperatur“ die Harnstoffeinspritzung „einwandfrei“ funktioniere, während beim Start kalter Motoren, im Stadtverkehr, im Stau oder bei schneller Autobahnfahrt, „die Elektronik den Umweltschutz und die Sparsamkeit abschalte“, beruhen ersichtlich auf bloßer Spekulation. Unabhängig davon, dass ein solches „thermisches Fenster“ auf dem Prüfstand in gleicher Weise aktiv wäre wie im Realbetrieb, lassen die Ausführungen des Klägers jegliche Tatsachengrundlage und jeden Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug vermissen. Es bleibt vollkommen unklar, worauf der Kläger seine diesbezüglichen Vermutungen gründet. Dass das Emissionsverhalten eines Fahrzeugs in Abhängigkeit von den jeweiligen Betriebsbedingungen variiert und es daher bei den vom Kläger angesprochenen besonderen Betriebssituationen zu höheren Emissionen kommen mag, liegt auf der Hand und stellt für sich genommen kein Indiz für eine Teststandmanipulation dar. Unbehelflich im Hinblick auf den Vorwurf einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung sind ebenfalls abstrakte Ausführungen zum Verbau von SCR-Unterbodenanlagen im Rahmen der ersten Katalysatoren-Generation und von motornahen, aber ebenfalls angeblich nicht funktionstüchtigen SCR-Systemen in der zweiten Generation. Ebenso erschließt sich nicht, welche konkreten Feststellungen der erstinstanzlich benannte sachverständige Zeuge Dipl.-Ing. D. bezogen auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp getroffen haben soll. Zudem bleibt bei den Ausführungen des Klägers außer Acht, dass über § 826 BGB nicht der Einbau der bestmöglichen und teuersten Technik erzwungen werden kann. Sofern der Kläger auf Absprachen deutscher Automobilhersteller zur „Vereinbarung einheitlicher Lastenheftziele“ verweist („Big Five“ o. „5er-Kreis“), so sind diese von der EU-Kommission zwischenzeitlich durch Verhängung von Bußgeldern gegen BMW und den Volkswagenkonzern geahndet worden, während der Beklagten als „Kronzeugin“ nach Offenlegung der Gesprächsrunden die Geldbuße erlassen worden ist (vgl. Pressemitteilung der EU Kommission vom 08.07.2021). Aus diesen - kartellrechtlich - zu würdigenden Absprachen ergeben sich ebenfalls keine Hinweise auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Streitfall. Für eine Teststanderkennung oder eine sonstige prüfstandbezogene Manipulation des SCR-Systems im streitgegenständlichen Fahrzeug gibt es damit nicht den geringsten Anhaltspunkt.

bb)

Der verpflichtende Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem das KBA lediglich nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung angeordnet hat, bietet ebenfalls keine greifbaren tatsächlichen Anknüpfungspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs wegen des SCR-Systems erfolgt ist und unterstellt zu Gunsten des Klägers, dass insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung vorgelegen hat. Ein solcher Rückruf durch das KBA indiziert allerdings keine Prüfstanderkennung oder sonstige sittenwidrige Abgasmanipulation und führt - für sich genommen - weder zu einer Beweislastumkehr noch zu einer sekundären Darlegungslast der Beklagten. Ein verpflichtender Rückruf mag zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG indizieren. Damit ein solcher zunächst nur einfachgesetzlicher Verstoß eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen - wie dargestellt - nach mittlerweile gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung weitere, hier nicht erkennbare Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, VersR 2021, 661 Rn. 28, BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20 -, Rn. 22, juris). Überdies hat die Beklagte zur Funktionsweise des SCR-Systems, insbesondere zu den technischen Anforderungen an die AdBlue-Dosierung vorgetragen und ausgeführt, dass und weshalb in Anbetracht der wechselnden Betriebszustände des Motors und des Abgassystems eine Anpassung der Dosiermenge von AdBlue zur Vermeidung einer Überdosierung und des Austritts von umweltschädlichem Ammoniak (sog. „Ammoniak-Schlupf“) erforderlich ist. Der Kläger hat dem Vortrag der Beklagten keine greifbaren Anhaltspunkte hinsichtlich einer Prüfstanderkennung bzw. manipulativen Abschalteinrichtung entgegengesetzt. Dem Senat ist bislang keine Auskunft und kein Bescheid des KBA bekannt gemacht worden, in welcher der Beklagten in Bezug auf das SCR-System ein Betriebsmodus unterstellt wird, der lediglich auf dem Prüfstand oder zumindest nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand zum Einsatz kommt. Ebenso ist nichts für eine bewussten Gesetzesverstoß der Beklagten dargetan. Gleichfalls ist auch hinsichtlich dieser Funktion nicht im Ansatz ersichtlich, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzureichende Angaben gemacht haben könnte, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden.

Die Beklagte hat zudem unter Vorlage des Freigabescheibens des KBA vom 12.09.2019 (Anl. B 2) vorgetragen, den Beanstandungen des KBA durch ein Software-Update Rechnung getragen zu haben, welches unstreitig auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt worden ist. Für die Annahme, dass das Fahrzeug trotz des durchgeführten Software-Updates „nicht zulassungsfähig“ sein könnte, ist nichts ersichtlich. Ohne rechtliche Relevanz sind in diesem Zusammenhang Ausführungen zu vermeintlich negativen Auswirkungen des im Rahmen des verpflichtenden Rückrufs angebotenen Software-Updates, für die es bislang keinen Anhaltspunkt gibt. Selbst wenn aber die befürchteten Auswirkungen bestünden, würde dies den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht rechtfertigen (vgl. BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 30, juris).

c)

Auch sonst gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine die Schwelle zur Sittenwidrigkeit überschreitende unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sein könnte; erst Recht gilt dies für eine solche Einrichtung, die an eine Prüfstanderkennung geknüpft ist oder wie eine Umschaltlogik aufgrund bestimmter Parameter ausschließlich auf dem Prüfstand zur Anwendung kommt. Die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers sind ohne belastbares Indiz schlicht aufgeworfen und zum Teil augenscheinlich Verfahren entnommen, die andere Fahrzeughersteller betreffen (so Klageschrift Seite 10, Bl. 10 d.A.: Verwendung der Modi „0“ und „1“). Umfangreiche Zitate aus Gerichtsurteilen vermögen konkreten Vortrag zum streitgegenständlichen Fahrzeug nicht zu ersetzen. Wie vorstehend dargelegt, entfalten auch Messwerte anderer Fahrzeuge der Beklagten außerhalb des NEFZ, auf die sich der Kläger maßgeblich stützt, für die Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs keine rechtliche Relevanz. Zudem sind solche Diskrepanzen auch in tatsächlicher Hinsicht kein Indiz dafür, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Prüfstanderkennung oder sonstige Manipulationssoftware verbaut sein könnte.

d)

Soweit der Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung eine Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems behauptet, ist sein Vorbringen nach derzeitigem Aktenstand verspätet und in zweiter Instanz gemäß den §§ §§ 531 Abs. 2, 530, 296 Abs. 1 ZPO nicht mehr zuzulassen. Es handelt sich um neuen, von der Beklagten bestrittenen Vortrag, für dessen Zulassung ein Grund i.S.d. §§ 531 Abs. 2 Nr. 3, 530, 296 Abs. 1 ZPO weder dargetan noch sonst nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO gegeben ist (vgl. zu § 531 ZPO: BGH, Beschluss vom 10. März 2015 - VI ZB 28/14 -, BGHZ 204, 251-258, Rn. 16; BeckOK ZPO/Wulf, 41. Ed. 1.7.2021, ZPO § 531 Rn. 12).

Ungeachtet eines Novenausschlusses dringt der Kläger mit seinem neuen Vorbringen auch in der Sache nicht durch. Soweit er eine Manipulation des OBD-Systems behauptet, benennt er für seinen dahingehenden Verdacht nicht einen objektivierbaren, fahrzeugbezogenen Anhaltspunkt. Hierüber helfen auch allgemeine Ausführungen zur Funktionsweise eines solchen Systems und rechtliche Erwägungen, maßgeblich zur Vorschrift des Art. 4 VO (EG) Nr. 692/2008 nicht hinweg. Darüber hinaus hat die behauptete Manipulation des OBD-Systems keinen eigenen Mangelwert, sondern kann allenfalls nur als Fortwirkung des Mangels Abschaltvorrichtung angesehen werden (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 13.06.2019 - 7 U 289/13, Rn. 82, juris; Senat, Urteile vom 28.09.2021 - I-34 U 127/20 und 02.11.2021 - I-34 U 185/20, jeweils n.v.).

e)

Die mit der Berufung wiederholten Hinweise auf eine weitergehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten verfangen ebenfalls nicht. Es gibt schon keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass irgendeine der behaupteten Abschalteinrichtungen mit einem Unrechtsbewusstsein in das streitgegenständliche Fahrzeug implementiert worden sein könnte. Unter diesen Umständen kommt daher auch keine (weitergehende) sekundäre Darlegungslast der Beklagten in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 -, Rn. 28).

f)

Fehlt es an einer sittenwidrigen Handlung der Beklagten, lässt sich gleichfalls der erforderliche Schädigungsvorsatz nicht feststellen, der bei einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten vorliegen muss. Denn auch insoweit wäre jedenfalls hinsichtlich des Wollenselements des Vorsatzes festzustellen, dass Personen, für deren Verhalten die Beklagte nach § 31 BGB einzustehen hat, Kenntnis vom Einsatz der Manipulationssoftware und ihrer Unzulässigkeit besaßen (BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19 -, Rn. 32, juris). Mangels nachgewiesener Manipulationssoftware kann bereits eine solche Kenntnis nicht festgestellt werden. Der Kläger beruft sich auch diesbezüglich vergeblich auf eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Der - erstmals - in zweiter Instanz erfolgende Verweis auf die ISO 9001-Zertifizierung weist keinen konkreten Sachbezug zum Streitfall auf. Greifbare Anhaltspunkte für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten gegenüber Dritten lassen sich daraus nicht gewinnen.

3.

Die Klage erweist sich auch unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als begründet.

Eine Haftung der Beklagten aus § 831 BGB scheidet aus. Dass Mitarbeiter der Beklagten eine unerlaubte Handlung i.S.d. § 826 BGB begangen haben, die eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB gegenüber dem Kläger begründen könnte, lässt sich auf der Grundlage des klägerischen Vortrags - aus den vorstehend aufgezeigten Gründen - nicht feststellen.

Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Organisationsverschuldens (ablehnend BGH, Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19, zit. nach juris Rn. 36; zum Ganzen BeckOGK/Offenloch, 1. Juli 2021, BGB § 31 Rn. 121 ff.). Eine Grundlage, die eine solche Haftung begründen könnte, legt der Kläger nicht dar.

Auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt aus den oben dargelegten Erwägungen nicht in Betracht. Ohnehin scheitert ein solcher Anspruch bereits an der fehlenden Stoffgleichheit der beabsichtigen Bereicherung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 24 ff.).

Überdies kann der Kläger weder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 Abs. 1 EG-FGV noch aus Art. 12, 18 VO (EG) Nr. 2007/46 einen Schadensersatzanspruch herleiten (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20 -, Rn. 7 ff., juris). Es handelt sich nicht um taugliche Schutzgesetze. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, unterfällt nicht dem Aufgabenbereich der §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 Abs. 1 EG-FGV und der genannten europarechtlichen Bestimmungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, zit. nach juris Rn. 35 - 39; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, zit. nach juris Rn. 11, 13; Beschluss vom 07. Juli 2021 - VII ZR 218/21, zit. nach juris Rn. 3). Es bedarf insoweit auch keiner Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV, denn die Rechtslage ist eindeutig (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, zit. nach juris Rn. 35 - 39; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, a.a.O. Rn. 10 - 16).

4.

Mangels Hauptanspruchs steht dem Kläger weder ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu (Antrag zu Ziff. 3)) noch befindet sich die Beklagte im Annahmeverzug (Antrag zu Ziff. 2)).

III.

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden mag der Kläger erwägen und binnen der gesetzten Frist mitteilen, ob die Berufung - auch aus Kostengründen - zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.

Auf diesen Hinweisbeschluss erging der Beschluss vom 09.06.2022