Oberlandesgericht Köln Urteil vom 17.06.2022 – 20 U 199/21

G r ü n d e

I.

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 in Verbindung mit § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, während die Berufung der Beklagten als selbstständiges Rechtsmittel gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht statthaft ist, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € nicht übersteigt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH), der der Senat folgt, bemisst sich der Wert der Beschwer bei der Verurteilung zur Auskunftserteilung nicht nach dem Wert des mit der Klage geltend gemachten Auskunftsanspruchs, sondern nach dem Interesse der verurteilten Partei, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem Fall eines von der Beklagten nicht geltend gemachten besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen - im Wesentlichen auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der hiernach geschuldeten Auskunft erfordert. Es ist nicht ersichtlich, dass der der Beklagten für die Auskunftserteilung erwachsende Aufwand vorliegend mit mehr als 600,00 € zu bemessen wäre.

Die Beklagte macht zwar geltend, die Kosten für die nach dem angefochtenen Urteil zu erteilende Auskunft machten ein Mehrfaches des Betrags von 600,00 € aus. Es sei ein versicherungsmathematisches Gutachten „im Sinne einer Nachkonstruktion des gesamten Vertragsablaufes“ einzuholen. Ohne ein solches Gutachten könnten die Auskünfte nicht erteilt werden. In der Vergangenheit seien bei ihr „im System die Kostenentnahmen nicht gespeichert, sondern überschrieben worden, um Speicherplatz zu sparen“. Dies bedeute, dass ein Aktuar aus den vorhandenen Vertragsdaten den gesamten Vertragsverlauf rekonstruieren müsse. Das wiederum setze ein sehr umfangreiches und arbeitsintensives Nachrechnen der gesamten einzelnen Vertragsschritte voraus und sei keine Anfängertätigkeit. Ein versicherungsmathematisches Gutachten von 30 Minuten koste 295,00 €.

Da die Beklagte den Wert des Beschwerdegegenstandes ihrer Berufung entgegen § 520 Abs. 4 Nr. 1 ZPO weder in der Berufungsbegründung noch in ihrer Stellungnahme zu dem gerichtlichen Hinweis angegeben noch gar glaubhaft gemacht hat, ist der Senat gehalten, diesen unter Auswertung des Akteninhalts von Amts wegen aufgrund eigener Lebenserfahrung und Sachkenntnis nach freiem Ermessen zu schätzen (vgl. BGH, Beschl. v. 07.10.2020 – I ZR 28/20, juris). Er beträgt nach Einschätzung des Senats nicht mehr als 500 €.

Maßgeblich ist der Aufwand an Zeit und Kosten, den die Erfüllung des titulierten Anspruchs erfordert. Hierzu gehören die Kosten der Hinzuziehung einer sachkundigen Hilfsperson nur dann, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftsverpflichtete nicht in der Lage ist, allein sachgerecht Auskunft zu erteilen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.11.1994 – GSZ 1/94, BGHZ 128, 85). Zur Bewertung des Zeitaufwands kann grundsätzlich auf die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Regelungen des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes (JVEG) zurückgegriffen werden. Zu berücksichtigen ist nur der eigene Aufwand des Auskunftspflichtigen. Allgemeine betriebliche Kosten, die nicht unmittelbar durch die Auskunftserteilung verursacht sind, dürfen in die Berechnung nicht einfließen (BGH, Beschl. v. 30.7.2020 - III ZR 15/20, juris Rn. 7). Als Stundensatz ist in Anlehnung an § 22 S. 1 JVEG von 25,00 € auszugehen, dem Höchstsatz für die Verdienstausfallentschädigung von Zeugen. Eigene Mitarbeiter des beklagten Unternehmensträgers sind keine fremden Hilfspersonen, deren Kostenaufwand, wenn ihre Hinzuziehung erforderlich ist, uneingeschränkt berücksichtigungsfähig ist. Eine Überschreitung der Entschädigungssätze nach dem JVEG kommt bei ihnen nicht in Betracht (BGH, Beschl. v. 7.10.2020 – I ZR 28/20, juris Rn. 9 mwN).

Die knappen Ausführungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme zu dem Hinweis auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit ihrer Berufung lassen nicht erkennen, dass zur Erfüllung der titulierten Auskunftsverpflichtungen ein Aufwand von mehr als 20 Stunden erforderlich wäre und dass die Beklagte sich hierzu nicht ihrer eigenen Mitarbeiter bedienen könnte. Somit würde, selbst wenn der Zeitaufwand eigener Mitarbeiter der Beklagten entsprechend dem Höchstsatz des § 22 S. 1 JVEG als berücksichtigungsfähig betrachtet würde, der Wert des Beschwerdegegenstandes 500,00 € nicht übersteigen. Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte ein Sachverständigengutachten benötigen sollte, um die Fragen nach der Höhe der von ihr während der Vertragslaufzeit vorgenommenen Erhöhungen der Verwaltungsgebühren, der Gebühr für die Sicherstellung der Garantie und der Fondsverwaltungsgebühr sowie nach Zeitpunkt und Höhe des sogenannten „Ausgabe-/Rücknahmeabschlags“ beantworten zu können.

Das gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Begründung ihrer Berufung im Schriftsatz vom 17.12.2021. Darin werden die Auskunftsfragen teilweise bereits beantwortet. Im Übrigen werden im Hinblick auf die von der Beklagten angenommene Transparenz ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (im Folgenden: AVB) die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs verneint. So schreibt die Beklagte etwa zum Zeitpunkt und zur Höhe des „Ausgabe-/Rücknahmeabschlags“ (S. 2):

„Soweit das Landgericht die Beklagte zu 1.b) verurteilt hat, Zeitpunkt und Höhe des sogenannten „Ausgabe-/Rücknahmeabschlags“ zu erteilen, ist dieses für die Beklagte nicht nachvollziehbar und unlogisch. Unlogisch deshalb, weil das Landgericht ja erkennt, dass der Rücknahmeabschlag in zulässiger Weise vereinbart ist. Unstreitig hat die Beklagte im Übrigen ja zum Kündigungszeitpunkt, und das ist die Beendigung des Vertrages, die Auskunft erteilt, so dass es gedanklich logisch ist, dass zu diesem durch die Kündigung gesetzten Stichtag der Beendigung des Vertrages selbstverständlich der Zeitpunkt der Ausgabe- und Rücknahmeabschlagsberechnung ist.

Der Rücknahmeabschlag ist in § 14 der AVB GNP transparent geregelt: […]“

Auf Seite 3 heißt es zu den Fondsverwaltungsgebühren, sie seien „während der gesamten Vertragslaufzeit nicht erhöht worden“, und zuvor allgemein:

„In § 27 der AVB ist geregelt, welche Vertragskosten anfallen und wie diese beglichen werden, […]

Damit liegt eine absolut transparente Vereinbarung vor, ein Interesse des Klägers aus § 242 BGB ist nicht ersichtlich.“

Bezüglich der (allgemeinen) Verwaltungsgebühren legt die Beklagte auf den Seiten 4 und 5 ausführlich deren transparente Regelung dar und resümiert, der Versicherungsnehmer habe immer die Möglichkeit, den Nachweis einer tatsächlichen Kostensteigerung zu verlangen und sei einer Kostenanpassung folglich nicht wehrlos ausgesetzt. Wenn damit rechtsunwirksame Verwaltungskostenerhöhungen ausgeschlossen seien, könne es keinen vorsorgenden Auskunftsanspruch geben.

Unabhängig von der Frage der Transparenz der AVB, die in diesem Zusammenhang in erster Linie Bedeutung hat für die Frage, ob der Kläger als Versicherungsnehmer in der Lage wäre, sich die Antworten auf die Auskunftsfragen selbstständig zu erarbeiten, ist die Annahme lebensfremd, die Beklagte habe, „um Speicherplatz zu sparen“, sich der organisatorischen Möglichkeit beraubt, ohne übergroßen Aufwand Fragen nach der Entwicklung einzelner Kostenpositionen der laufenden Versicherungsverträge zu beantworten. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, die sicher nicht nur „Anfänger“ beschäftigt, keine Mitarbeiter hat, die in der Lage wären, die in Rede stehenden Auskünfte zu erteilen.

Da sie innerhalb der der Beklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung eingegangen ist (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO), ist die Berufung der Beklagten jedoch als unselbständige Anschlussberufung zulässig.

2. Die Anschlussberufung der Beklagten ist, soweit noch im Streit, nicht begründet.

2.1 Der von der Anschlussberufung der Beklagten umfasste Teil des Rechtsstreits ist insoweit erledigt, wie die Parteien im Berufungstermin vom 06.05.2022 den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das betrifft die von dem Kläger geforderten Auskünfte zur Höhe der Fonds-Verwaltungsgebühr und zum Zeitpunkt der Ausgabe- und Rücknahmeabschlagsberechnung.

2.2 Keiner streitigen Entscheidung bedarf mehr die Frage einer Auskunftsverpflichtung der Beklagten betreffend die von ihr während der Vertragslaufzeit vorgenommenen Erhöhungen der Verwaltungsgebühren und der Gebühr für die Sicherstellung der Garantie. Die diesbezügliche Verurteilung beruht jetzt auf dem von der Beklagten im Berufungstermin erklärten Anerkenntnis und muss nicht weiter begründet werden (§ 307 S. 1 ZPO).

2.3 Danach bleibt von der Anschlussberufung betroffen noch die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung über die Höhe des Ausgabe-/Rücknahmeabschlags. Nach Auffassung des Senats hat das Landgericht dem Kläger (auch) insoweit, gestützt auf die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB), zu Recht einen Anspruch auf Auskunft zuerkannt. Die Höhe des vorgenommenen Abschlags, die – auch wenn man mit dem Landgericht den Abzug dem Grunde nach für gerechtfertigt hält –, nicht notwendig vertragskonform sein muss und daher den Umfang eines weiterbestehenden Zahlungsanspruchs gegen die Beklagte beeinflussen kann, ist für den Kläger allein aufgrund der ihm vorliegenden Vertragsunterlagen nicht leicht nachzuvollziehen. Dagegen muss es der Beklagten ohne Schwierigkeiten möglich sein, das Informationsdefizit des Klägers auszugleichen.

3. Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen und inzwischen vom Kläger durch Kündigung beendeten Lebensversicherungsvertrag über die von der Beklagten geleisteten 29.001,04 € hinaus ein weiterer Zahlbetrag in Höhe von 7.482,51 € zu. Der dem Kläger gemäß § 169 VVG insgesamt geschuldete Rückkaufswert beläuft sich auf 36.483,26 €.

3.1 Der Kläger fordert zu Recht die Differenz zwischen dem von der Beklagten ermittelten „tatsächlichen Wert“ seiner Anteile und dem „geglätteten Wert“ vermindert um den Stornoabzug in Höhe von (36.483,26 € – 29.001,04 € =) 7.482,21.

3.1.1 Der Senat folgt zwar nicht der Ansicht des Klägers, das Landgericht hätte in Höhe von 2.351,41 € wegen der Ankündigung der Beklagten, die Erstattung der Stornogebühr in dieser Höhe vorzunehmen, bereits ein Teilanerkenntnisurteil erlassen müssen.

Dass die Beklagte damit eine Prozesserklärung hätte abgeben wollen, ist nicht ersichtlich. Die materiell-rechtliche Qualität ihrer Erklärung ist ebenfalls offen. Es könnte ein Angebot der Beklagten gewesen sein, den Rechtsstreit gütlich beizulegen, das der Kläger nicht angenommen hat. Es könnte sich auch um das Versprechen einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne einer Schenkung gehandelt haben, das mangels der gesetzlich vorgeschriebenen notariellen Form (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB) bis zur Bewirkung der versprochenen Leistung, also einer Zahlung, nicht bindend ist.

Allerdings ist dem Kläger materiell-rechtlich darin zuzustimmen, dass die Beklagte die Stornogebühr nicht hätte in Abzug bringen dürfen. Der Kläger hat die Rechtsprechung des BGH auf seiner Seite, nach der Klauseln, die nicht hinreichend deutlich zwischen dem Rückkaufswert gem. § 176 Abs. 3 VVG aF und dem so genannten Stornoabzug in § 176 Abs. 4 VVG aF differenzieren, jedenfalls wegen Intransparenz unwirksam sind (BGH, Urt. v. 25.7.2012 − IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 = NJW 2012, 3023 Rn. 43 ff.), weil sie nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB genügen.

Die Definition des Rückkaufswertes in § 25 Abs. 3 S. 1 AVB

„Rückkaufswert

Bei Kündigung zahlen wir Ihnen Ihr angepasstes Anteilguthaben oder den auf die Kündigung entfallenden Teile hiervon abzüglich der Stornogebühr aus (Rückkaufswert).“

entspricht nicht der Definition des Rückkaufswertes und der Differenzierung zwischen Rückkaufswert und Stornogebühr in § 176 Abs. 3, 4 VVG aF:

(3) Der Rückkaufswert ist nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode als Zeitwert der Versicherung zu berechnen. Prämienrückstände werden vom Rückkaufswert abgesetzt.

(4) Der Versicherer ist zu einem Abzug berechtigt, wenn er vereinbart und angemessen ist.

Das von der Beklagten und auch dem Landgericht angeführte Urteil des OLG München vom 08.05.2014 – 14 U 5100/13 – (BeckRS 2014, 15783), das die Regelungen der Beklagten zur Stornobelastung ausdrücklich für wirksam erachtet, überzeugt den Senat nicht. Es stützt sich ex post darauf, dass der im entschiedenen Fall vom Versicherer errechnete Stornobetrag nicht unangemessen hoch sei, setzt sich jedoch nicht ausreichend mit dem Gesichtspunkt der fehlenden Transparenz ex ante auseinander, der für den BGH entscheidend ist.

Anders als das Landgericht sieht der Senat vorliegend einen entscheidenden Unterschied zu dem vom BGH mit Urteil vom 25.07.2012 – IV ZR 201/10 – entschiedenen Fall nicht. Dass der Stornoabzug nicht „bei“ der Berechnung des Rückkaufswerts vorgenommen wird, wenn der Rückkaufswert sich gemäß § 25 Abs. 3 AVB aus dem „angepassten Anteilguthaben“ oder dem auf die Kündigung entfallenden Teil hiervon abzüglich der Stornogebühr ergibt, ist sprachlich nicht ohne weiteres nachzuempfinden. Der Verweis auf die Anlagen 1 und 2 in § 26 Abs. 3 und Abs. 4 AVB ermöglicht es, anders als das Landgericht meint, dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer jedenfalls nicht, Ausmaß und Dauer der wirtschaftlichen Einbußen hinreichend zu erkennen. Der „Anzuwendende Stornofaktor an das angepasste Anteilguthaben“, der sich der Tabelle der Anlage 1 entnehmen lässt, würde nur dann erlauben, die Stornogebühr zu errechnen, wenn dies auch für das angepasste Anteilguthaben gelten würde. Das ist aber nicht der Fall.

Unzutreffend erscheint der Verweis auf die Kommentierung von Reiff in Prölss/Martin, WG, § 169 Rn. 58. Es ist nicht zu sehen, dass für Reiff die Regelungen des Stornoabzugs in den AVB der Beklagten sogar den Anforderungen des aktuellen § 169 Abs. 5 S. 1 VVG standhalten würden, wenn er schreibt (Hervorhebungen im Original):

„[…] Der VN soll bereits bei Vertragsschluss über die Höhe eines bei Kündigung erfolgenden Abzugs informiert werden, um dessen wirtschaftliche Bedeutung erkennen zu können. […] Beziffert ist der Stornoabzug dann nicht, wenn für seine Berechnung auf vers.mathematische Grundsätze verwiesen wird, die der VN nicht kennt und nicht nachvollziehen kann (BegrRegE S. 103). Anders als der Rückkaufswert selbst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 6 und Abs. 2 VVG-InfoV) muss der Stornoabzug aber nicht als absoluter Euro-Betrag angegeben werden (a. A. Gatschke VuR 2007, 447, 450). Prozentuale Angaben sind zulässig, solange der VN daraus rechnerisch ohne Mühe den Betrag ermitteln kann (KG VersR 2015, 1409, 1411). Einfache Prozentrechnungen, etwa 2 % des Rückkaufswertes, ggf. versehen mit einem Beispiel, reichen daher aus (Schwintowski VersR 2010, 1126, 1132; Schick/Franz VW 2007, 764, 766; VersR-Hdb/Brömmelmeyer § 42 Rn. 175a).“

Damit sich der Stornoabzug ohne Mühe rechnerisch ermitteln ließe, müsste dies eben auch für das angepasste Anteilguthaben möglich sein.

Die Berufung des Klägers auf die Intransparenz der AVB der Beklagten ist nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Welches überlegene Wissen – gegenüber der Beklagten? – der Kläger „aufgrund seines zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgeübten Berufes sowie der ihm als Selbstvermittler überlassenen Unterlagen“ hatte, führt das Landgericht nicht aus und ist auch nicht ersichtlich.

Ungeachtet all dessen stellt sich die Bestimmung in § 26 AVB, auf deren Grundlage die Beklagte die Stornogebühr erheben möchte, aber auch schon deswegen als unwirksam dar, weil diese dem Versicherungsnehmer nicht ausdrücklich das Recht zum Nachweis gestattet, dass ein Stornoabzug nur in geringerer Höhe anzusetzen ist oder ganz zu entfallen hat (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 25.07.2012 – IV ZR 201/10, juris–Rz. 64).

3.1.2 Nicht transparent sind in den AVB der Beklagten ebenfalls die Regelungen zum „Glättungsverfahren“. Der Versicherungsnehmer kann ihnen nicht entnehmen, in welchem Umfang sie ihn belasten. Ihm wird nicht deutlich gemacht, dass ihm nach Vertragsende bzw. nach einer Kündigung des Vertrags aufgrund der Glättung nur ein Betrag zusteht, der weit unter dem tatsächlichen Wert der Fondsanteile liegen kann. Einseitige Bestimmungsvorbehalte, wie sie in den AVB zugunsten der Beklagten für die Glättung gelten, können nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urt. v. 11.07.2012 – IV ZR 164/11, NJW 2012, 3647 Rn. 61 mwN), der der Senat folgt, nur hingenommen werden, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind und den Anlass, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht, sowie die Richtlinien und Grenzen seiner Ausübung möglichst konkret angeben. Die zentralen vertraglichen Regelungen enthält § 13 Abs. 2 AVB:

Geglätteter Wertzuwachs/Geglätteter Wert der Anteile

Wir haben bei der Aufstellung des K. C. einen Wertzuwachs für den Kurs der Anteile festgesetzt. Danach setzten wir am ersten Werktag im April eines jeden Jahres den jährlichen Wertzuwachs fest, der bis zum ersten Werktag des folgenden Aprils wirksam bleibt. Diesen Wertzuwachs nennen wir den geglätteten Wertzuwachs und den daraus entstehenden Wert der Anteile deren geglätteten Wert.

Eine unterjährige Neubestimmung des geglätteten Wertzuwachses bis zum dann folgenden ersten Werktag eines Aprils ist möglich, wenn dieses zum Schutz der Versicherungsnehmer erforderlich ist, deren Beiträge in den K. C. investiert werden.

Bei Festsetzung des geglätteten Wertzuwachses berücksichtigen wir die bisherige Entwicklung des tatsächlichen Werts Ihres Anteilguthabens und unsere Einschätzung, welche Rendite voraussichtlich langfristig mit den Vermögenswerten des K. C. erzielt werden kann. Ferner berücksichtigen wir die Fondsverwaltungsgebühren gemäß § 27 Abs. 7.

Der Kurs der Anteile wird entsprechend dem geglätteten Wertzuwachs zweimal pro Woche angepasst. Die Häufigkeit der Kursanpassung kann von uns geändert werden. Sie muss jedoch mindestens monatlich und darf höchstens täglich erfolgen.

[…].“

Die Glättung wird von der Beklagten folglich nach Ermessen vorgenommen, ohne dass die Grenzen des Ermessens geregelt wären. An Richtlinien und Grenzen für die Vornahme der Glättung, wie sie der BGH für erforderlich hält, fehlt es damit. Das bewertet das Landgericht nach Auffassung des Senats nicht richtig, wenn es die einseitigen Bestimmungsvorbehalte der Beklagten für unschädlich hält. Dass „aufgrund der fondsbasierten Ausgestaltung des abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrags […] dieser zwangsläufig einer unsicheren Entwicklung der Verhältnisse“ unterliegt, heilt das Fehlen von Richtlinien und Grenzen nicht. Deswegen ist nicht nachzuvollziehen, dass Richtlinien und Grenzen durch Verweise auf eine beiliegende individuelle Modellrechnung in den Verbraucherinformationen (S. 27) und in § 25 Abs. 2 AVB vorgegeben gewesen seien. Die Modellrechnung liegt nicht vor, weshalb diese Annahme spekulativ erscheint. Im Berufungsverfahren trägt der Kläger unwidersprochen vor, aus der Modellrechnung, die auf den S. 4 ff. des Versicherungsscheins enthalten sei, ergebe sich nichts Erhellendes, insbesondere nicht, dass er im Falle der Kündigung nicht den vollen Rückkaufswert erhalten werde.

Berechtigt ist auch die Kritik des Klägers an § 16 Abs. 2 AVB („Geglättetes Anteilguthaben“), in dem es heißt:

- „Der geglättete Wert Ihres Anteilguthabens errechnet sich aus der Multiplikation der Ihrem K. private zum gegebenen Zeitpunkt zustehenden Anteile mit dem Rücknahmekurs. Wir nennen den geglätteten Wert Ihres Anteilguthabens Ihr geglättetes Anteilguthaben. –

Wir können Ihr geglättetes Anteilguthaben im Fall einer Wertangleichung reduzieren, wenn Sie bei Kündigung oder vorgezogenem Rentenbeginn die Garantievoraussetzungen des § 10 nicht erfüllen. Wir können von Ihrem geglätteten Anteilguthaben außerdem eine bei Kündigung oder vorgezogenem Rentenbeginn anfallende Stornogebühr abziehen.

Wir können Ihr geglättetes Anteilguthaben bei aktuellem Rentenbeginn, Tod der versicherten Person oder Kündigung durch einen Schlussbonus auch erhöhen.“ –

Diese Regelungen stehen in Zusammenhang mit § 14 VB:

- „Der Rücknahmekurs der Anteile ist 5 % geringer als deren Ausgabekurs.

Wenn wir Anteile zuteilen, berechnen wir den Ausgabekurs. Zur Ermittlung Ihres geglätteten Anteilguthabens bei der Auflösung von Anteilen berechnen wir den Rücknahmekurs.“ –

Damit wird das Ausmaß möglicher Einbußen durch die „Glättung“ im Falle der Kündigung eher verschleiert. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Berechnung der Beklagten ein um 20,51 % unter dem „tatsächlichen Wert“ liegender „geglätteter Wert“.

3.2 Zinsen kann der Kläger aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit § 187 Abs. 1 BGB als Rechtshängigkeitszinsen bei Klagezustellung am 27.01.2021 ab dem 28.01.2021 verlangen. Ein Anspruch auf Verzugszinsen aus §§ 286, 288 BGB besteht nicht.

Der Anspruch auf Zahlung des Rückkaufswerts ist zwar mit Vertragsbeendigung aufgrund der Kündigung fällig geworden. Nach der Grundregel des § 286 Abs. 1 S. 1 BGB kommt der Schuldner jedoch erst dann in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt.

Eine Mahnung ist vorgerichtlich nicht erfolgt. Mit Anwaltsschreiben vom 20.08.2020 wurde die Beklagte nicht zur bezifferten Leistung, sondern zur Auskunftserteilung und zur Anerkennung von Ansprüchen aufgefordert. Deswegen kann das Schreiben nicht als „Stufenmahnung“ verstanden werden. Nach dem Wortlaut wird innerhalb der „genannten Frist“ die Mitteilung erwartet, ob die Ansprüche anerkannt werden und inwiefern Zahlungen vorgenommen werden. Dementsprechend ist die Frist nicht für die Zahlungen selbst gesetzt worden. Neben dem Wortlaut spricht für dieses Verständnis, dass die Auflistung der dem Kläger zustehenden Ansprüche auch nicht bezifferte, aber vom Kläger zu beziffernde Positionen wie „Verzugszinsen“ und „Rechtsverfolgungskosten“ enthält, ohne dass die Forderung der innerhalb der Frist von der Beklagten vorzunehmenden Handlungen diesbezüglich differenzieren würde. Weiter spricht der Umstand, dass mit dem Schreiben auch Verzugszinsen geltend gemacht wurden, dafür, dass der Kläger selbst das Schreiben nicht als den Verzug erst begründende Mahnung verstanden hat.

Umstände, die nach § 286 Abs. 2 BGB eine Mahnung entbehrlich machen würden, sind nicht gegeben.

Für die Leistung war keine Zeit nach dem Kalender bestimmt (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Es liegt auch kein Fall vor, in dem der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hatte und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt war, dass sie sich von dem Ereignis aus nach dem Kalender berechnen ließ (§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Zwar stellt die Kündigung ein „Ereignis“ dar, das der Leistung vorauszugehen hat (vgl. Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 286 Rn. 23), es fehlt aber an der Bestimmung einer angemessenen Zeit für die Leistung derart, „dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt“. Auf Prölss/Martin /Reiff, VVG, 31. Aufl., § 169 Rn. 28, beruft sich der Kläger zu Unrecht. Die Kündigung bewirkt nach Reiff die Fälligkeit. Verzug erfordert gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 BGB jedoch grundsätzlich eine der Fälligkeit nachfolgende Mahnung.

Dem Schluss des Klägers, aus dem Umstand, dass die Beklagte mit ihrem Abrechnungsschreiben vom 15.02.2017 auf sein Kündigungsschreiben vom 01.02.2017 hin abgerechnet habe, ergebe sich, dass sie „genau gewusst“ habe, jedenfalls innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung zahlen zu müssen, und daraus ergebe sich, dass gemäß § 286 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine von der Kündigung aus nach dem Kalender zu berechnende angemessene Zeit für die Leistung bestimmt gewesen sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Es liegen auch keine besonderen Gründe vor, nach denen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ein sofortiger Verzugseintritt gerechtfertigt wäre (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB).

Dass sich die Entbehrlichkeit einer Mahnung nicht daraus ergibt, dass die Parteien bei Vertragsschluss darauf verzichtet haben, oder dass die Beklagte einseitig darauf verzichtet hätte, liegt auf der Hand. Dass die Abrechnung der Beklagten für ihn nicht transparent war und dass die Beklagte wegen der Intransparenz ihrer Abrechnung möglicherweise eine vertragliche Nebenpflicht verletzt hat, ist für sich genommen kein besonderer Grund im Sinne des § 286 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Richtig ist zwar, dass durch die intransparente Abrechnung die Leistung, die ggf. über den von der Beklagten zu niedrig errechneten Betrag hinaus geschuldet wird, verzögert worden ist. Und Verzug liegt vor, wenn der Schuldner die Leistung aus einem von ihm zu vertretenden Grund pflichtwidrig verzögert (Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 286 Rn. 2). Ein Schadensersatzanspruch aus Verzug hat aber gemäß § 280 Abs. 2 BGB zur weiteren Voraussetzung, dass zu den Erfordernissen des § 280 Abs. 1 BGB, der schuldhaften Pflichtverletzung, die Voraussetzungen des § 286 BGB erfüllt sind (Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 286 Rn. 3). Den Verzugseintritt mit der Pflichtverletzung als „besonderen Grund“ zu begründen, wäre daher einen Zirkelschluss. Die von dem Kläger in diesem Zusammenhang zitierten Urteile des BGH betreffen insbesondere Fälle, in denen der Schuldner den Gläubiger durch vorsätzliche deliktische Handlungen geschädigt hat. Sie sind daher, soweit ersichtlich, auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Eine so genannte „Mahnungsvereitelung“ liegt nicht vor. Die Beklagte hat den Zugang einer Mahnung nicht gezielt verhindert. Dass der Kläger seinen Anspruch zunächst möglicherweise nicht kannte, weil die AVB intransparent waren, genügt allein nicht (vgl. BGH, Urt. v. 30.7.2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 [Diesel-Fälle]).

In ihrer Ankündigung, aus Kulanzgründen auf die Stornogebühr zu verzichten und den entsprechenden Betrag auszuzahlen, liegt keine „Selbstmahnung“ der Beklagten. Mit der Berufung auf Kulanz hat die Beklagte gerade ihre Rechtsauffassung bekräftigt, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein.

3.3 Der neue Hilfsantrag des Klägers,

für den Fall der Abweisung des Antrags zur Zahlung von Verzugszinsen seit dem 01.02.2015 festzustellen, dass die Beklagte zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet ist, die sie aus der einbehaltenen Stornogebühr (2.351,41 €), aus dem „Ausgabe-/Rücknahmeabschlag“, aus dem Differenzbetrag des tatsächlichen Werts der Fondsanteile, welche der Klagepartei am C. zugewiesen waren, und dem geglätteten Wert abzüglich des Schlussbonus (5.130,80 €) und aus erhöhten Verwaltungskosten seit dem 01.02.2017 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens gezogen hat,

ist zulässig. Er stellt insbesondere keine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO dar, sondern ist eine einfache Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO.

In dem aus dem Tenor ersichtlichen Urteil ist der Antrag auch begründet.

Da der Anspruch des Klägers auf Zahlung des (vollständigen) Rückkaufswertes am 01.02.2017 fällig war, stehen ihm seit diesem Zeitpunkt auch die Nutzungen zu, die die Beklagte aus dem nicht ausbezahlten Teil des Rückkaufswertes gezogen hat und weiter ziehen wird (§§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt., 818 Abs. 1 BGB).

Der Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen ist jedoch auf die Zeit vor Eintritt der Verzinsungspflicht für die Hauptforderung beschränkt. Prozess- und Verzugszinsen sollen den Nachteil ausgleichen, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass er infolge nicht rechtzeitiger Zahlung des Schuldners daran gehindert ist, einen ihm zustehenden Geldbetrag zu nutzen. Dieser Nachteil wird durch einen Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen vollkommen ausgeglichen. Daher besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen kein Anspruch auf Prozess- oder Verzugszinsen. Eine Pflicht der Beklagten zur Herausgabe gezogener Nutzungen ist daher entsprechend zeitlich beschränkt festzustellen (BGH, Urt. v. 16.12.2020 – IV ZR 294/19, BGHZ 228, 57 = NJW 2021, 378 Rn. 58).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus den § 92 Abs. 2 Nr. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 8.000 €

(davon Anschlussberufung der Beklagten bis 500 €)