Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 27.10.2021 – 2 B 321/21

Az.: 2 B 321/21

11 L 217/21

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

des

- Antragsteller -

- Beschwerdeführer -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Wissenschaft Kultur und Tourismus Wigardstraße 17, 01097 Dresden

- Antragsgegner -

- Beschwerdegegner -

prozessbevollmächtigt:

beigeladen:

wegen

Konkurrentenstreit; Antrag nach § 123 VwGO hier: Beschwerde

hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke am 27. Oktober 2021 beschlossen: Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 21. Juli 2021 - 11 L 217/21 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. 1. Im Juni 2020 schrieb der Antragsgegner die Stelle des Referatsleiters/der Referatsleiterin im Referat 22 - Allgemeine Kulturförderung, Kulturräume - im Sächsischen Staatsministerium für Wissenschaft, Kultur und Tourismus (SMWK) unbefristet aus. Die Besoldung bzw. außertarifliche Vergütung sollte bei Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zum Einstellungszeitpunkt bis zur Besoldungsgruppe A 16 mit Entwicklungsmöglichkeiten bis Besoldungsgruppe B 3 bzw. dem entsprechenden außertariflichen Entgelt erfolgen. Auf die extern ausgeschriebene Stelle gingen 20 Bewerbungen ein, darunter die des Antragstellers und der Beigeladenen. Nach Vorsichtung der Bewerbungsunterlagen wählte der Antragsgegner - maßgeblich gestützt auf mit den Bewerbern geführte Auswahlgespräche - die Beigeladene aus. Der hiergegen gerichtete Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hatte in beiden Instanzen Erfolg (vgl. VG Dresden, Beschl. v. 1. Oktober 2020 - 11 L 562/20 - und SächsOVG, Beschl. v. 14. Dezember 2020 - 2 B 335/20 -, juris). Unter dem 6. Januar 2021 traf der Antragsgegner zwischen den zuletzt noch vorhandenen drei Bewerbern, darunter der Antragsteller und die Beigeladene, eine erneute Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen bzw. Zeugnisse. Es wurde wiederum die Beigeladene ausgewählt, wovon der Antragsteller mit Schreiben vom 12. Januar 2021 Mitteilung erhielt. Mit Schriftsatz vom 20. März 2021 begehrte der Antragsteller dagegen vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht.

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Mit Beschluss vom 21. Juli 2021 lehnte das Verwaltungsgericht den Eilantrag ab. Die Vergabe eines öffentlichen Amtes stehe im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn und unterliege Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf. Zwar sei ein Anordnungsgrund gegeben, es fehle indes an einem Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung laufe regelmäßig in zwei Stufen ab. In der ersten Stufe könne der Dienstherr den Bewerberkreis im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit aufgrund sachlicher Erwägungen einschränken (Vorprägung der Auswahlentscheidung durch das Anforderungsprofil). Dieses begegne vorliegend zwar Bedenken, soweit als konstitutive Merkmale auch Kommunikationsstärke sowie Kenntnisse im kulturpolitischen Bereich verlangt würden; dieser Fehler wirke sich indes nicht aus, weil der Antragsgegner laut Auswahlvermerk - unbeanstandet - davon ausgegangen sei, dass sowohl der Antragsteller wie die Beigeladene die zwingenden Anforderungen erfüllten und die Auswahl entscheidend auf der Grundlage der nunmehr eingeholten Beurteilungen getroffen habe. Die auf der zweiten Stufe getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig. Die hierzu für die Beigeladene und den Antragsteller herangezogenen aktuellen Anlassbeurteilungen seien taugliche Grundlage für die Auswahlentscheidung gewesen. Sie seien hinreichend vergleichbar und inhaltlich aussagekräftig; dies gelte auch für die Beurteilung der Beigeladenen als Angestellte des Freistaates Thüringen, die an die Thüringer Beurteilungsverordnung für Beamte angelehnt sei. Der Antragsteller befinde sich im Statusamt A 15, die Beigeladene sei dem Statusamt nach „A 16 at“ gleichgestellt. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers begegne weder im Hinblick auf den Beurteilungszeitraum (1. No- vember 2017 bis 31. Oktober 2020) noch hinsichtlich der Angabe von krankheitsbedingten Fehlzeiten Bedenken. Zwar sei die Begründung der lediglich arithmetisch ermittelten Gesamtnote rechtlich zweifelhaft, indes könne sich auf der Grundlage der rechtmäßig beurteilten Einzelmerkmale eine neue, rechtmäßig begründete Gesamtnote auf die Auswahlentscheidung letztlich nicht auswirken, weil selbst dann die Auswahl des Antragstellers nicht als zumindest möglich erscheine. Für die Annahme einer Voreingenommenheit des Beurteilers lägen keine Anhaltspunkte vor. Die Auswahlentscheidung leide auch nicht an den weiteren vom Antragsteller gerügten Rechtsfehlern; für eine Voreingenommenheit auf Seiten des Antragsgegners handelnder Mitarbeiter sei nichts ersichtlich. Schließlich sei die Auswahlentscheidung ausweislich der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von der zuständigen Staatsministerin getroffen worden. Hiergegen wendet der Antragsteller mit der Beschwerdebegründung ein, die Beigeladene erfülle nicht die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils, dies sei

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auch vom Antragsteller gerügt worden. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers sei durch einen voreingenommenen Beurteiler erstellt worden, wie sich aus der Gesamtschau der hierzu dargelegten Umstände ergebe. Hierzu zählten insbesondere die am 13. und 14. Juli 2020 unter Mitwirkung des Beurteilers durchgeführten Auswahlgespräche, bei denen gravierende Unregelmäßigkeiten vorgekommen seien. Auch habe der Beurteiler keine Möglichkeit zur Erörterung der Anlassbeurteilung eingeräumt. Auch der Ersteller des Beurteilungsbeitrags sei voreingenommen gewesen, wie sich aus verschiedenen Vorfällen und Konflikten in den Jahren 2015 bis 2019 ergebe. Hieraus folge die Voreingenommenheit des Antragsgegners wegen seines Umgangs mit dem Thema konfliktbelasteter Arbeitsplatz, der (zwischenzeitlich eingestellten) Disziplinarverfahren, der Behandlung einer Gegenstellungnahme zu einer früheren Beurteilung und weiterer gerügter Gesichtspunkte im Gesamtkomplex „Ausschreibung Referatsleiter 22“. Es fehle an einer rechtswirksamen Zustimmung der Staatsministerin. Der Antragsgegner ist der Beschwerde unter Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen entgegengetreten. Die Beigeladene hat sich nicht geäußert. Mit Wirkung zum 1. September 2021 hat der Antragsgegner den streitgegenständlichen Dienstposten im Wege der Abordnung mit der Beigeladenen besetzt. 2. Die mit der Beschwerde vorgetragenen Einwendungen, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen nicht zur Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). a) Ein Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung liegt weiterhin vor. Zwar hat der Antragsgegner zwischenzeitlich zum 1. September 2021 den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen besetzt, die im Wege der Abordnung zur Referatsleiterin bestellt wurde. Die Verleihung des Statusamtes im Wege der Ernennung ist indes nicht erfolgt;

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die Besetzung könnte damit derzeit noch rückgängig gemacht werden. Die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers mittels vorläufiger Untersagung der Ernennung der Beigeladenen ist damit mangels endgültiger anderweitiger Besetzung der Stelle derzeit noch möglich (vgl. die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, BA S. 4). b) Es besteht indes kein Anordnungsanspruch, weil die angegriffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen rechtmäßig ist und den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt. aa) Entgegen dem Beschwerdevorbringen erfüllt die Beigeladene ebenso wie der Antragsteller das im Anforderungsprofil als konstitutiv benannte Kriterium „Kenntnisse im kulturpolitischen Bereich sowie in kulturellen Fragen und Entwicklungen“. Hiernach sind die genannten Kenntnisse zwar zwingend vorgeschrieben. Indes erfordern diese keine einschlägige Berufspraxis oder vergleichbare Erfahrungen; vielmehr reicht nach Einschätzung des Senats ein Vertrautsein mit kulturellen bzw. kulturpolitischen Belangen aus. Dies ergibt sich hinreichend deutlich in Abgrenzung zu den weiteren im Anforderungsprofil genannten zwingenden Voraussetzungen, die sämtlich einem formalen Nachweis zugänglich sind: Das geforderte abgeschlossene fachspezifische Hochschulstudium ist durch das entsprechende Abschlusszeugnis, die Führungskompetenz bzw. Leitungserfahrung durch Beurteilung bzw. Arbeitszeugnis, die Englischkenntnisse in Wort und Schrift sind durch Zertifikat nachweisbar. Dagegen existiert ein derartiger formaler Nachweis über vorhandene Kenntnisse in kulturellen/kulturpolitischen Belangen nicht und wird deshalb im Anforderungsprofil auch nicht gefordert. Zum selben Ergebnis führt der Vergleich mit den im Anforderungsprofil lediglich als „vorteilhaft“ benannten Voraussetzungen, zu denen etwa „solide Vorkenntnisse der sächsischen Kulturlandschaft“ gezählt werden. Diesen gegenüber sind bloße „Kenntnisse im kulturpolitischen Bereich sowie in kulturellen Fragen und Entwicklungen“ hinsichtlich Umfang und Vertiefungsgrad von untergeordneter Bedeutung. Nach diesem Verständnis verfügt die Beigeladene ausweislich ihres Bewerbungsschreibens durch die Vorbereitung verschiedener Kulturveranstaltungen in enger Zusammenarbeit mit der Kulturabteilung der Thüringer Staatskanzlei und anderen Kulturakteuren über die geforderten Kenntnisse. bb) Auch die Auswahlentscheidung im engeren Sinn begegnet unter Würdigung des Beschwerdevorbringens keinen rechtlichen Bedenken. 9 10 11

Der Leistungsvergleich der Bewerber hat anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen, auf die vorrangig zur Ermittlung des Leistungsstandes zurückzugreifen ist (vgl. Senatsbeschl. v. 13. Oktober 2021 - 2 B 286/21 -, juris Rn. 12 ff. m. w. N.). Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner bei der Auswahl der Beigeladenen gerecht geworden. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden ist. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts konnte der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung auf die ihm vorliegenden, dem Auswahlvermerk vom 6. Janu- ar 2021 zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen stützen (vgl. BA S. 8 bis 14). Aus dem Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben sich keine Anhaltspunkte für rechtliche Mängel der herangezogenen Beurteilungen. Der Antragsteller rügt insoweit - im Wesentlichen in Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens - allein die Voreingenommenheit des Beurteilers sowie weiterer auf Seiten des Antragsgegners handelnder Amtsträger. Eine Voreingenommenheit liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn der Beurteiler - wegen mangelnder Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu beurteilenden Beamten - nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen; dies ist nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen (BVerwG, Beschl. v. 7. November 2017 - 2 B 19.17, juris Rn. 11; BVerwG, Urt. v. 23. April 1998 - 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 <320 f.>; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschl. v. 6. August 2002 - 2 BvR 2357/00 - NVwZ-RR 2002, 802 Rn. 32). Das Bundesverwaltungsgericht führt hierzu weiter aus (Beschl. v. 7. November 2017 - a. a. O. Rn. 12 f.): „Eine solche tatsächliche Voreingenommenheit des Beurteilers kann aus der dienstlichen Beurteilung, aber auch aus seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu beurteilenden Beamten oder diesem gegenüber während des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens hergeleitet werden. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem jeweils streitigen Beurteilungszeitraum eine derartige Feststellung stützen. Der in diesem Sinne entscheidungserhebliche Zeitraum endet mit der Entscheidung des Dienstherrn über die nach der förmlichen Eröffnung und Besprechung der Beurteilung vom beurteilten Beamten vorgebrachten Gegenvorstellungen und Änderungswünsche (hier: im Jahre 2009). Auf ein späteres Verhalten eines Beurteilers kann es nur ankommen, soweit daraus Rückschlüsse auf diesen Zeitraum gezogen werden können (BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 <320>). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dienstliche Beurteilungen grundsätzlich durch Vorgesetzte und/oder Dienstvorgesetzte des Beamten erstellt werden und ständige dienstliche Zusammenarbeit und die Führungsaufgaben eines Vorgesetzten 12 13

naturgemäß auch die Möglichkeit von Konflikten mit sich bringen. Dementsprechend können grundsätzlich weder eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Beamten durch den beurteilenden Vorgesetzten noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen bereits Anlass geben, eine Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen. Dadurch und durch im Einzelfall emotional gefärbte Reaktionen wird grundsätzlich noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, der Vorgesetzte wolle und könne seine Pflichten einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen. Dies gilt auch für einzelne unangemessene, saloppe, ungeschickte oder missglückte Formulierungen in einer dienstlichen Beurteilung (BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 <321 f.>).“ Gemessen an diesen Vorgaben, denen der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt (vgl. Urt. v. 8. Dezember 2016 - 2 A 112/13 -, juris Rn. 16 m. w. N.; Beschl. v. 21. März 2021 - 2 B 447/20 -, juris Rn. 23 ff.), ist vorliegend weder eine Voreingenommenheit des Beurteilers noch der sonstigen vom Antragsteller benannten Amtsträger ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hat sich umfassend mit den insoweit vorgebrachten Einwendungen des Antragstellers auseinandergesetzt (vgl. BA S. 14 bis 20). Der Senat verweist auf diese Ausführungen und macht sie sich zu Eigen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Entgegen der Ansicht des Antragstellers führt auch eine Gesamtschau der von ihm benannten, sämtlich keine Voreingenommenheit begründenden Umstände zu keiner anderen Bewertung. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die unterbliebene Erörterung der Anlassbeurteilung sowie weitere von der Beschwerde benannte Vorkommnisse aus der Vergangenheit (Einleitung und nachfolgende Einstellung eines Disziplinarverfahrens, Prüfung der Dienstfähigkeit) und im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung. Schließlich bestehen auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keine Zweifel an der rechtswirksamen Zustimmung der zuständigen Staatsministerin zur Auswahlentscheidung. Der Senat verweist auch insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (BA S. 21) und macht sie sich zu Eigen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Entgegen der Ansicht der Beschwerde unterliegt die Erteilung der Zustimmung zu einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung keinen zwingenden Formerfordernissen. In der Praxis üblich ist die Zeichnung mittels Unterschriftskürzel (Paraphe); dieser vergleichbar ist die in elektronischem Weg erfolgende Mitzeichnung. Denkbar ist ebenso die (fern-)mündlich erklärte Zustimmung, die zum Zweck der Nachvollziehbarkeit hinreichend dokumentiert sein muss, wofür wiederum keine bestimmte Form vorgeschrieben ist. Ausweislich des übermittelten Auswahlvorgangs (vgl. Bl. 377 ff.) und der eidesstattlichen Versicherung der Staatsministerin hat diese die Auswahlentscheidung zur Kenntnis genommen und gebilligt. 14 15

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betragsmäßig nicht beziffern lässt, geht der Senat in ständiger Rechtsprechung vom Auffangwert aus (Beschl. v. 6. Okto- ber 2009 - 2 B 414/09 -, juris). Eine Halbierung dieses Wertes ist nicht angezeigt, weil im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig mit Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Grünberg Hahn Henke

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